Landgericht Hamburg Urteil, 11. Juli 2014 - 304 O 122/13

Die Klage wird abgewiesen.

Auf Widerklage wird festgestellt, dass die Beklagte zum 01.01.2009 in den Wärmelieferungsvertrag vom 14./21.11.2005 nebst Anlagen eingetreten und ab diesem Datum alleiniger Vertragspartner des Klägers ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten über fortgesetzte Vertragspflichten und Schadensersatz aus einem Wärmelieferungsvertrag. Der Kläger begehrt nach Kündigung eines Wärmelieferungsvertrages Feststellung der Übernahme eines Inkassorisikos sowie Abrechnung und Schadensersatz. Seine Ehefrau, Frau G., verfolgt in einem Parallelverfahren (304 o 90/13) bezogen auf in seinem Eigentum stehende Mietobjekte entsprechende Ansprüche.

Der Kläger hat mit seiner Ehefrau G. am 14.11.2005 eine Rahmenvereinbarung mit der E. H. AG, diesseitig am 21.11.2005 unterzeichnet, abgeschlossen. Dieser enthielt die Verpflichtung der Beklagten, mit zu errichtenden eigenen Heizungsanlagen die Wärmelieferung für eine Reihe von Wohngebäuden des Klägers und seiner Ehefrau zu übernehmen. Mit einer Zusatzvereinbarung vom 21.01.2009 (K 2) wurden weitere Einheiten in diesen Vertrag aufgenommen, so dass sich der Vertrag letztlich über die Wärmelieferung hinsichtlich der im Eigentum des Klägers stehenden Gebäude I. d. W.... und S...., ..., ..., ..., W. B...., ..., ..., W. B...., ..., ... in W./ L. erstreckte.

Zu weiteren Inhalten der Rahmenvereinbarung nebst Anlagen und den Zusatzvereinbarungen 1.-4. wird auf die Akten Bezug genommen.

Am 23.02.2009 schlossen die E. H. AG und die Beklagte einen Vertrag, durch den die Übertragung der gesamten Wärmelieferung auf die Beklagte und ihr Vertragseintritt zum 01.01.2009 vorgesehen. Die Beklagte führte im Folgenden die Wärmelieferung aus.

Mit Schreiben vom 29.03.2012 (K 7) kündigte die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau G. an, den Rahmenvertrag nebst aller Zusatzvereinbarungen zu kündigen. Darin wurden der Kläger und seine Ehefrau unter anderem aufgefordert, die offenen Forderungen von 26.389,81 € und 17.747,63 € auszugleichen.

Der Kläger und seine Ehefrau zahlt den in der Folgezeit 10.747,63 € an die Beklagte und der ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung. Ferner unterliegen sie ein Betrag in Höhe von 26.389 um 31 € Zukunft der Beklagten bei einem Notar (K 8).

Mit Schreiben vom 17.04.2012 (K 9) erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages zum 30.04.2012. Die Beklagte rechnete zunächst zum Stichtag des 30.04.2012 die Wärmelieferung ab und übergab die Schlüssel zu den Heizungsanlagen in den Gebäuden des Klägers zum 02.05.2012.

Die Stadtwerke W. rechneten gegenüber dem Kläger beziehungsweise seiner Ehefrau für Gaslieferungen vom 1.7.2012 bis 31.12.2012 14.498,42 € und 3.532,93 € (Anl.), mithin insgesamt 18.031,35 € ab.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung und damit weiterhin bestehende Vertragspflichten der Beklagten zur Wärmelieferung.

Der Kläger trägt vor,
die Kündigung der Beklagten vom 17.04.2012 sei unwirksam und die Beklagte daher weiterhin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet.

Es lägen keine zur Kündigung des Vertrages berechtigenden Vertragsverletzungen seinerseits vor, insbesondere habe er nicht zu Unrecht Vorauszahlungen der Mieter nicht an die Beklagte ausgekehrt, sei er seinen Pflichten zu Information nachgekommen und es hätten keine offenen Zahlungsansprüche der Beklagten gegen ihn bestanden.

Der Rahmenvertrag habe keine wirksame Abtretung von Ansprüchen des Klägers gegen seine Mieter aus der Heizkostenabrechnung enthalten. Ferner habe die Beklagte keinen Anspruch auf sofortige Auszahlung von Heizkostenvorauszahlungen der Mieter, die an ihn, den Kläger, als Vermieter geleistet würden. Zunächst einmal habe die Beklagte keinen Anspruch aus abgetretenem Recht auf die Vorauszahlungen. Es handele sich dabei grundsätzlich um Mieter, die der Einbeziehung in das Wärmecontracting widersprochen hätten und daher weiterhin berechtigt seien, die Heizkosten mit dem Vermieter abzurechen und an diesen ihre Vorauszahlungen zu leisten.

Darüber hinaus sei es ihm auch anhand der bloßen Zahlungen seiner Mieter nicht möglich, zu erkennen, welche Zahlungen als Heizkostenvorauszahlung geleistet würden und nicht als Ausgleich für vorherige Mietrückstände o.ä. Da es sich weiterhin um Forderungen des Vermieters handele, sei er zudem auch berechtigt, diese mit entsprechenden Zahlungen der Mieter aus anderen Gründen als der Heizkostenzahlung zu verrechnen. Der Kläger habe jedoch rechtzeitig zum Ende eines Abrechnungszeitraumes die etwaigen Überzahlungen identifiziert und der Beklagten überwiesen.

Weiterhin habe er seine Informationspflicht erfüllt: die Beklagte habe durch den Widerspruch verschiedener Mieter ausreichend erkennen können, welche Mieter der Wärmebelieferung durch die Beklagte widersprochen hätten und daher weiterhin gegenüber dem Kläger abrechneten. Weitere Listen darüber, welche Altmieter einer Umstellung des Vertrages widersprochen haben, hätte die Beklagte nie angefordert.

Darüber hinaus habe der Kläger auch seine Pflicht erfüllt, alle Mieter über die Wärmelieferung durch die Beklagte und die Pflicht zur Zahlung der Heizkostenvorschüsse an die Beklagte informiert. Zudem habe der Kläger in alle Mietverträge mit Neumietern diese vertragliche Pflicht zur Zahlung der Heizkostenvorschüsse direkt an die Beklagte aufgenommen.

Ferner habe es keine offenen Zahlungspflichten des Klägers gegen die Beklagte gegeben. Alle Abrechnungen gegenüber dem Kläger wegen Leerständen seien vor der Kündigung durch Zahlung bzw. notarielle Hinterlegung ausgeglichen worden. Zudem seien die Leerstandsabrechnungen offensichtlich fehlerhaft gewesen, so dass er jedenfalls nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen wäre.

Er habe auch keine Vertragspflichten verletzt, indem er angeforderte Mieterlisten nicht übergeben, bzw. den Wechsel von Mietern nicht angezeigt habe. Zunächst einmal sei er dazu aus dem Mietvertrag nicht verpflichtet. Ferner habe die Beklagte die entsprechenden Daten aus den direkten Heizkostenvorschusszahlungen der Mieter, die direkt an die Beklagte leisteten, sowie seinen Zahlungen von Vorschüssen der Mieter, die an ihn als Vermieter geleistet hätten, entnehmen können. Schließlich hätte die Beklagte niemals Listen angefordert und ihre Mitarbeiter hätten 2010 umfassenden Einblick in sämtliche Verträge und Unterlagen gehabt.

Die Kündigung sei auch unwirksam, weil keine Wiederholungsgefahr von Vertragspflichtverletzungen vorgelegen habe. Die Beklagte hätte ihn nicht im persönlichen Gespräch 2010 zur Einhaltung seiner Pflichten abgemahnt und mit der zurückgenommenen Kündigung von Ende 2011 ebenfalls zum Ausdruck gebracht, sie wolle das Vertragsverhältnis aufrecht erhalten, nicht aber kündigen. Darüber hinaus habe der Kläger schließlich auf Forderungen der Beklagten unter Vorbehalt bzw. durch notarielle Sicherheit geleistet, woraus sich ebenfalls seine Vertragstreue ergebe.

Letztlich sei die Kündigung unzulässig, weil er damit unverhältnismäßig belastet werde. Er habe seit 2012 kurzfristig ein eigenes Abrechnungssystem aufbauen müssen, kurzfristig eine Ersatzlieferung mit Gas sicherstellen müssen, eigene Kosten für die Ersatzlieferung mit Gas gehabt und ein eigenes System für die Forderungsverwaltung und -abrechnung der Heizkosten aufbauen müssen.

Ihm seien durch den eigenen Betrieb der Heizungsanlage und die Verwaltung und Abrechnung im Jahr 2013 Kosten entstanden, die er von der Beklagten einfordert. Für die Aufstellung dieser Kostenrechnung in Gesamthöhe von EUR 7.817,50 wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 14.04.2014 (Bl. 304 ff. d.A.) Bezug genommen. Zudem habe die Beklagte teilweise auch nach 2012, unter anderem Wegen der durch sie für 2012 erfolgten Abrechnung Vorschusszahlungen der Mieter von 2012 und 2013, die ihr nicht zustünden, auf die Abrechnung 2012 angerechnet. Insofern begehrt der Kläger Abrechnung unter Nachweis dieser eingestellten Zahlungen.

Ursprünglich beantragte der Kläger

festzustellen, dass die Beklagte für die Jahre 2012 und 2013 verpflichtet ist, den Wärmelieferungsvertrag zu erfüllen und den sich daraus ergebenden Pflichten zur Abrechnung mit den Mietern nachzukommen, sowie den Kläger von bestimmten Forderungen für das Jahr 2012 frei zu halten.

Sodann beantragte der Kläger ursprünglich, mit Schriftsätzen vom 28.03.2013 und 16.10.2013:

1. an den Kläger 18.031,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.012013 zu zahlen

2. den Kläger von den Rechnungen der Stadtwerke W. für Gaslieferungen und von Rechnungen für Ablese- und Abrechnungsdienste der techem aus den Jahren 2012 und 2013 auf die Wohngebäude I. d. W.... und S...., ..., ..., ..., W. B...., ..., ..., W. B...., ..., ... in W./ L. freizustellen.

3. den Kläger aufgrund der eigenen Wärmelieferung bis zum 30.04.2012 und aufgrund der Schlussrechnungen des Ersatzversorgers Stadtwerke W./ L. für den Zeitraum vom 01.05.-31.12.2012 den Nutzern im Jahr 2012 und im Jahr 2013

a) des Wohngebäudes I. d. W.... in 21423 W./ L. mit einer eignen Heizungsanlage und
b) der Wohngebäude S...., ..., ..., ..., W. B...., ..., ..., W. B...., ..., ... mit der gemeinsamen Heizungsanlage im Haus W. B. 69,

im Auftrag des Klägers die von den Nutzern gezahlten Heizkostenvorschüsse für das Kalenderjahr 2012 und 2013 abzurechnen, das Inkassorisiko für Zahlungsausfälle zu tragen und dem Kläger darüber insgesamt Abrechnung zu erteilen.

Die Beklagte erteilte Abrechnungen für 2012, woraufhin die Parteien das Klagbegehren betreffend das Kalenderjahr 2012 für erledigt erklärten.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2014 beantragte der Kläger sodann,

1. die Beklagte zu verurteilen, aufgrund des gemeinsamen Wärmelieferungsvertrages für die Nachforderungen aufgrund der den Nutzern der Wohngebäude W. B...., ..., ..., ..., ..., ..., S...., ..., ..., ..., und I. d. W.... in W. (L.) erteilten Heizkostenabrechnungen vom 18.12.2013 für das Jahr 2012 das Inkassorisiko für Zahlungsausfälle zu tragen, und dem Kläger gegenüber insgesamt Abrechnung zu erteilen durch Einzelnachweise, in welcher Höhe die Beklagte Vorschüsse jedes abgerechneten Mieters / Nutzers im Jahr 2012 und im Jahr 2013 vereinnahmt hat und in welcher Höhe Vorschüsse in den erteilten Heizkostenabrechnungen vom 18.12.2013 auf die dort jeweils abgerechneten Heizkostenforderungen für 2012 angerechnet worden sind,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.815,50 EUR zu zahlen.

und erklärte den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache für erledigt.

Die Beklagte beantragt,

Klagabweisung

Sowie im Wege der Widerklage,

1. festzustellen, dass die Beklagte zum 01.01.2009 in den Wärmelieferungsvertrag vom 14./21.11.2005 nebst Anlagen eingetreten und ab diesem Datum alleiniger Vertragspartner des Klägers ist.

2. für den Fall der Klagstattgabe, den Kläger zu verurteilen, für das Jahr 2012, 2013 und die Dauer der zukünftigen Geltung des Wärmelieferungsvertrages vom 14./21.11.2005 nebst Anlagen für die Wohngebäude I. d. W.... und S...., ..., ..., ..., W. B...., ..., ..., W. B. 71, 73, 75 in W./ L.,

a. unter Verwendung des in der Anlage beigefügten Formulars des beklagten alle Mieterwechsel,

- Für die Jahre 2012 und 2013 und für die Zukunft unverzüglich,
- gegliedert nach Objekten und mit Angaben der Wohnungsbelegenheit,
- mit Vor- und Zuname des Alt-Mieters,
- mit neuer Anschrift des Alt-Mieters,
- mit Leerstandszeiten,
- Vor- und Zunamen des/der neuen Mieter/s,

mitzuteilen

b. den Kläger zu verpflichten, zukünftig in den Mietverträgen seine Mieter zu verpflichten, die Kosten für Wärmelieferung direkt mit der Beklagten abzurechnen,

c. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten eine vollständige Liste über alle Mieter seiner Objekte, die Heizkosten direkt an den Kläger entrichten (Warmmieter), mit folgenden Angaben,

- Vor- und Zuname des Mieters,
- Wohnungsbelegenheit,
- Vertragskontonummer der Beklagten,
- Beginn des Mietvertrages,
- Höhe der mietvertraglich vereinbarten Wärmekosten,

zu erstellen und unverzüglich auszuhändigen,

d. festzustellen, dass die Beklagte befugt ist, Wärmelieferungen an Warmmieter direkt gegenüber dem Kläger abzurechnen und der Kläger verpflichtet ist, monatliche Abschlagszahlungen unverzüglich und Forderungen aus den Jahresabrechnungen unverzüglich an die Beklagte auszugleichen,

hilfsweise zu d):

den Kläger zu verurteilen, Abschlagszahlungen der Warmmieter unverzüglich nach Eingang bei ihm an die Beklagte weiterzuleiten sowie Forderungen der Beklagten aus Jahresabrechnungen unverzüglich nach Rechnungsstellung an die Beklagte auszugleichen,

e. den Kläger zu verpflichten, vierteljährig eine vollständige Liste seiner Mieter, geordnet nach Objekten, Namen und Wohnungsbelegenheit, zu erstellen und der Beklagten auszuhändigen,

f. den Kläger zu verurteilen, die Beklagte über alle technischen Veränderungen in den Wohnungen seiner Objekte, insbesondere über Heizkörperwechsel und deren technische Ausstattung unter genauer Bezeichnung, das heißt Benennung der Mieter, Wohnungsbelegenheit, zu unterrichten.

Der Kläger beantragt

die Widerklage und Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,
die Kündigung sei wirksam und daher der Wärmelieferungsvertrag zum 30.04.2012 beendet.

Aufgrund des Rahmenvertrages stünden ihr die Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung gegen die Mieter sowie die Vorschüsse zu. Der Kläger habe diese in den Jahren 2009 und 2010 unberechtigterweise zurückgehalten und teilweise mit eigenen Forderungen gegen die Mieter verrechnet.

Ferner habe der Kläger es versäumt, neue Mieter durch eine mietvertragliche Klausel zu verpflichten, Zahlungen für Heizkostenvorschüsse direkt der Beklagten zu leisten, wodurch es zu einer Vielzahl von Widersprüchen von Mietern kam (hierzu wird auf die Anlage B6 Bezug genommen).

Darüber hinaus habe der Kläger nie mitgeteilt, welche Altmieter einer direkten Abrechnung mit der Beklagten widersprochen hätten und daher weiterhin an den Kläger zahlten.

Ferner habe der Kläger es versäumt, die Beklagte über Mieterwechsel zu informieren, um eine Abrechnung gegenüber den jeweiligen Mietern zu ermöglichen. Der Kläger sei dazu verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe den Kläger mehrfach, per Email im Januar 2010 und in Gesprächen im August 2010 aufgefordert, diese Listen zu übermitteln. Es seien jedoch entweder unzureichende Daten oder keine Listen überhaupt übermittelt worden.

Der unzulässigen Klagänderung widerspreche sie.

Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klageänderung in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2014 ist zulässig.

Es handelt sich nicht um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig Klageänderung, da der inhaltliche Antrag nunmehr teilweise auf Abrechnung von vereinnahmten Vorauszahlungen verlangt, die im vorherigen Klagantrag nicht enthalten war.

Die Klageänderung ist jedoch nach § 263 ZPO zulässig. Die Beklagte hat der Änderung nicht zugestimmt, sie ist jedoch sachdienlich.

Sachdienlich ist eine Klageänderung aus prozessökonomischen Gründen, wenn der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und die Zulassung die Beilegung des Streits fördert und einen weiteren Prozess vermeidet (Thomas/Putzo, § 263 Rn. 8).

Insofern ist der geänderte Klagantrag sachdienlich, das über ihn ebenso entschieden werden kann und er jedenfalls eine weitere streitbehaftete Thematik zwischen den Parteien zur Entscheidung bringt.

II.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Der Kläger ist hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus dem Rahmenvertrag aktivlegitimiert, die Beklagte ist passivlegitimiert.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, die Klage zu verfolgen. Er klagt aus eigenem Recht aus dem Rahmenvertrag i.V.m. der 4. Zusatzvereinbarung von 2010. Der Rahmenvertrag zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau G. auf der einen und der E. H. AG auf der anderen Seite von 2005, ergänzt durch eine weitere Vereinbarung von 2010 zur Einbeziehung der Gebäude im Eigentum des Klägers in W./ L., stellt seitens der Berechtigten der Wärmelieferung eine Form der Teilgläubigerschaft (§ 420 BGB) dar.

2. Die Beklagte, die E. H. W. GmbH, ist auch passivlegitimiert für die Klage.

Die Beklagte ist zum 01.01.2009 in Vertragsposition der E. H. AG aus dem Rahmenvertrag über die Wärmelieferung, der ursprünglich zwischen dieser und dem Kläger, sowie seiner Ehefrau D.G. am 14./21.11.2005 abgeschlossen wurde, eingetreten.

Die Beklagte und die E. H. AG vereinbarten mit Vertrag vom 25.02.2009 rückwirkend zum 01.01.2009 den ersetzenden Eintritt der Beklagten in alle Fernwärmelieferverträge der E. H. AG.

Die Auswechslung des Vertragspartners war aufgrund von § 32 Abs. 5 AVBFernwärmeV ohne Zustimmung des Kunden möglich, so dass es auf eine etwaige explizite oder konkludente Zustimmung des Klägers oder der D.G. nicht ankommt. Die Geltung von § 32 AVBFernwärmeV wurde zwischen den Parteien ausdrücklich im Rahmenvertrag vom 14./21.11.2014 in Ziffer 4 vereinbart.

Unabhängig von dieser Parteivereinbarung wurden bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung die §§ 2-34der Verordnung Bestandteil des Versorgungsvertrages, § 1 Abs. 1 Satz 3 VO, da diese Rahmenvereinbarung unter § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV fällt.

Es handelt sich um einen Formularvertrag der Beklagten. Der Vertrag regelt als Rahmenvertrag die Lieferung von Fernwärme durch ein Fernwärmeversorgungsunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung, wie § 1 Abs. 1 Satz 1 VO voraussetzt. Der Begriff des Fernwärmeunternehmens ist gesetzlich nicht definiert, umfasst allerdings die Tätigkeit jedes Unternehmens, die als Lieferung von Fernwärme zu qualifizieren ist. Fernwärme wiederum liegt vor, wenn „aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird.“ (BGHZ 109, 118; Danner/Theobald-Wollschläger, Energierecht, 78. EL, § 1 Rn. 3). Es kann dahinstehen, ob die Verordnung auch in Verträge über die Lieferung von Nahwärme einbezogen ist (So Danner/Theobald-Wollschläger, Energierecht, 78. EL, § 1 Rn. 6), denn zwischen den Parteien wurde ein Vertrag über Fernwärme abgeschlossen, in den die §§ 2-34 der Verordnung einbezogen wurden.

Es kann insofern auch dahinstehen, ob die von der Beklagten installierten Heizungsanlagen in den Häusern des Klägers in dessen Eigentum übergegangen sind. Soweit der Kläger vorträgt, die Heizungsanlagen seien wesentliche Bestandteile der Gebäude geworden, steht dem entgegen, dass es sich um Scheinbestandteile i.S.v. § 95 BGB handelt (so für Heizungsanlagen auch Schreiber, NZM 320, 322 f.). Die Parteien sind im Rahmenvertrag von einer Installation zu einem vorübergehenden Zweck ausgegangen. Zwar können die Parteien eines Vertrages, wie vom Kläger behauptet, nicht wirksam über eine qua Gesetzes eintretende dingliche Rechtsfolgen verfügen. Die Auslegung, ob eine bestimmte Einrichtung zu einem vorübergehenden Zweck installiert wurde und aus diesem Grund keine Eigentumsübertragung vorliegt, ist jedoch aus Sicht der Vereinbarung und dem Verwendungszweck der Einrichtungen nach dem Einzelfall festzulegen. Hier übernahm es die Beklagte, eine Heizungsanlage mit fest definierten Übergabepunkten und einem räumlich abgetrennten Heizungsraum im Keller zweier Gebäude des Klägers zu installieren, Anlage 1 Ziffer 5 und 6 des Rahmenvertrages. Der Einwand des Klägers, Ziffer 7 sehe eine Eigentumsübertragung zum Ende des Vertrages vor, steht der Annahme eines vorübergehenden Zwecks nicht entgegen: der Vertrag wurde auf eine bestimmte Laufzeit geschlossen, nach deren Ende dieser Eigentumsübergang möglich sein soll. Während des Laufes dieses Vertrages ist es jedoch einerseits durch eine räumliche Trennung auch für Dritte erkennbar, dass eine vorübergehende Verbindung vorliegt. Zudem bestätigt sich der vorübergehende Zweck, da es im Interesse der Parteien lag, die Heizungsanlage, ihre Instandhaltung und eventuellen teilweisen oder vollständigen Austausch während der Vertragslaufzeit der auch eigentumsrechtlichen Disposition der Beklagten zu überlassen. Die Sonderrechtseigenschaft wird dadurch bekräftigt, dass der Beklagten in Anlage 1 Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages das Recht zur Absicherung durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eingeräumt wurde.

Letztlich läge Fernwärme im Sinne der Verordnung zudem auch dann vor, wenn man davon ausgeht, dass die Anlagen nicht Scheinbestandteil der Gebäude des Klägers, sondern dessen Eigentum nach § 94 BGB wurden. Die Anwendbarkeit der AVBFernwärmeV rechtfertigt sich aufgrund der Interessenlage des Fernwärmeversorgungsunternehmens, das die entsprechende Investition für die Anlagen zu übernehmen hat, statt nur vom Eigentümer gestellte Anlagen zu betreiben (BGH, Urt. v. 21. 12. 2011 - VIII ZR 262/09 (KG), Rn. 15-18). Die Beklagte ist aus dem Rahmenvertrag zur Errichtung und Betrieb der Anlage auf ihre Kosten verpflichtet, so dass danach Fernwärme nach dem Zweck der Verordnung vorliegt. Auf die zivilrechtliche Beurteilung der Bestandteilseigenschaft kommt es daneben für die Beurteilung, ob Fernwärme i.S.d. Verordnung vorliegt, nicht an (So Danner/Theobald-Wollschläger, Energierecht, 78. EL, § 1 Rn. 7).

Ausnahmevorschriften des § 35 oder eine wirksame abweichende Vereinbarung der Parteien nach § 1 Abs. 3 VO liegen nicht vor.

Auf die öffentliche Bekanntgabe des Wechsels der Vertragspartei nach § 32 Abs. 5 Satz 2 AVBFernwärmeV kommt es ebenfalls nicht an. Diese ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsübergangs (OLG Schleswig, Urteil v. 24.10.2013, 7 U 33/13, S. 5 f.), sondern setzt allein die Frist für das Sonderkündigungsrecht des Kunden nach § 32 Abs. 5 Satz 3 der Verordnung in Gang.

3. Zwar hatten der Kläger, dessen Ehefrau G. und die Beklagte am 14./21.11.2005 einen Rahmenvertrag für die Wärmelieferung mit der E. H. AG geschlossen. In diesen Vertrag trat auf Seiten der E. H. durch Vertrag dieser mit der Beklagten zum 01.01.2009 ersetzend die Beklagte als Vertragspartnerin ein. Durch die 4. Zusatzvereinbarung von 2010 wurden die Gebäude des Klägers in W./ L. in den Vertrag einbezogen und die Wärmelieferung vereinbart, sowie die Übernahme der Abrechnung der Heizkosten zwischen dem Kläger als Vermieter und seinen Mietern durch die Beklagte, insofern als Erfüllungsgehilfin.

Dieser Vertrag ist jedoch durch Kündigung der Beklagten vom 17.04.2012 mit Wirkung zum 30.04.2012 erloschen.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 17.04.2012 die Kündigung, gegenüber beiden Partnern des Vertrages, erklärt.

Die Beklagte hat dargetan, dass der Kläger seine Verpflichtungen aus dem Vertrag in erheblichem Umfang verletzt hat. Das Gesamtverhalten des Klägers rechtfertigt eine eine fristlose Kündigung des Vertrages.

Die Beklagte hatte einen Kündigungsgrund nach § 33 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV. Danach ist bei anderen Zuwiderhandlungen gegen den Vertrag, insbesondere Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen, das Fernwärmeversorgungsunternehmen im Widerholungsfall berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen.

§ 33 AVBFernwärmeV wurde auch wirksam Bestandteil des Vertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Wie zuvor begründet, handelt es sich bei dem Rahmenvertrag zwischen Kläger und der E. H. AG, in den ab 01.01.2009 die Beklagte ersetzend auf Seiten der E. H. AG eingetreten ist, um einen Formularvertrag eines Fernwärmelieferunternehmens, so dass die §§ 2-34 der Verordnung automatisch Vertragsbestandteil werden. Insbesondere ist die Qualifizierung als Fernwärmelieferungsvertrag nicht ausgeschlossen, weil die Heizungsanlagen in das Eigentum des Klägers übergegangen wären, sie bleiben weiterhin Scheinbestandteile i.S.v. § 95 BGB; selbst wenn sie im Eigentum des Klägers stünden kommt es auf diese dingliche Situation für die Einordnung als Fernwärme i.S.d. Verordnung nicht an.

Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich dabei auch nicht um eine bloß privative Einbeziehung der Vorschriften, so dass deren Anforderungen an die Umstände des Vertrages angepasst werden müssten. Die Voraussetzungen für die gesetzliche Einbeziehung der §§ 2-34 AVBFernwärmeV liegen vor, § 1 Abs. 1 V. Der Kläger ist auch kein Industrieunternehmen i.S.v. § 1 Abs. 2, weshalb die Vorschriften nur individuell einbezogen worden wären. Die gesetzgeberische Entscheidung, die Risikosphären von Kunde und Wärmelieferanten wie in der Verordnung vorgesehen, abzugrenzen, kann daher nicht durch eine abweichende Auslegung der Vorschriften umgangen werden.

Entgegen der Auffassung des Klägers stellt § 33 AVBFernwärmeV keine bloße Konkretisierung der allgemeinen Regelung des § 314 BGB dar, dessen Anforderungen somit nicht unterschritten werden dürften. § 314 BGB ist eine Auffangvorschrift, der andere, speziellere Normierungen des Kündigungsrechts aus besonderem Grund vorgehen (Palandt, § 314, Rn. 2).

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte etwaiger Vertragsverstöße bezogen auf seine Person darlegen und beweisen müsste, denn der Kläger und seine Ehefrau sind bei Abschluss der Verträge sowie bei deren Abwicklung in den vergangenen Jahren, wie sich aus den vorgelegten Anlagen ergibt, immer gemeinsam gegenüber der Beklagten aufgetreten.

a. Der Kläger hatte seine Pflicht zur Veränderung der Neumietverträge nach Abschluss des Rahmenvertrages verletzt.

Anlage 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrags sieht in Ziffer 2.4 eine Verpflichtung, in Mietverträge direkte Zahlungspflichten des Mieters für die Heizkostenvorauszahlungen an die Beklagte aufzunehmen. Diese Pflicht hat der Kläger nicht erfüllt.

Die Beklagte hat insofern mehrfach dargelegt, dass diese Klauseln nicht aufgenommen worden waren. Zwar ist an sich für diese Tatsache die Beklagte beweisbelastet. Allerdings handelt es sich hier um eine Tatsache aus der Sphäre des Klägers, für die insofern eine sekundäre Darlegungslast des Klägers entsteht, wenn die Beklagte hinreichend substantiiert darlegt, dass die Pflichten des Klägers nicht erfüllt wurden. Die Beklagte hat unter Verweis auf Abrechnungsschwierigkeiten dargelegt, dass die Mietverträge keine Zahlungsverpflichtungen enthielten. Zudem hat die Beklagte einen ihr zur Verfügung stehenden Mietvertrag vorgelegt, der keine direkte Leistungsverpflichtung hinsichtlich der Heizkostenvorauszahlungen enthielt (B 29). Der damit ausgelösten sekundären Darlegungslast ist der Kläger nicht nachgekommen. Der Kläger hat selbst nur bestritten, dass dieser vorgelegte Mietvertrag korrekt sei, sich ferner darauf berufen, die Beklagte habe selbst in anderen Rechtsstreitigkeiten mit Mietern darauf verwiesen, die Mietverträge enthielten Zahlungsverpflichtungen. Der Kläger hat jedoch keinen Mietvertrag aus der Zeit nach Abschluss der Vereinbarung über seine Mietobjekte vorgelegt, in denen die Zahlungsverpflichtungen für die Vorauszahlungen ausdrücklich aufgenommen worden wären. Daher hat der Kläger seiner sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass es keine neu abgeschlossenen Mietverträge gegeben habe und diese deshalb nicht vorzulegen seien. Das geht zu seinen Lasten.

b. Der Kläger hatte ferner seine vertraglichen Pflichten im Umgang mit Altmietern nicht erfüllt. Der Kläger hat die Beklagte nicht über die Altmieter informiert, die einer direkten Wärmelieferung widersprochen haben, um damit eine direkte Abrechnung der Beklagten mit dem Kläger als Vermieter zu ermöglichen.

Nach Anlage 4, Ziffer 2.4 des Rahmenvertrages war der Kläger verpflichtet, in bestehende Mietverträge eine Pflicht zur Direktzahlung der Heizkostenvorschüsse an die Beklagte aufzunehmen. Diese Pflicht kann der Kläger nur durch das Bemühen eines Neuabschlusses bzw. Änderung des Mietvertrages erfüllen. Dabei kann ein Mieter der Änderung und Einbeziehung in die Direktabrechnung der Wärmelieferung widersprechen, wenn dadurch zusätzliche Kosten für den Mieter entstehen können (BGH, Urteil vom 6. 4. 2005 - VIII ZR 54/04 (LG Köln)). Somit könnten tatsächlich Altmieter mit vor Aufnahme der Gebäude des Klägers durch die Zusatzvereinbarung 2010 der Umstellung widersprechen.

Entgegen der Auffassung des Klägers erfasste der Rahmenvertrag auch die Pflichten gegenüber Altmietern. Auch wenn es sich um einen Formularvertrag der Beklagten handelte, ergibt sich aus der Verweigerung der Mieter zur Änderung ihrer Verträge keine Handlungsfreiheit des Klägers. Dieser hätte daher, soweit keine direkte Vorauszahlung und Wärmeabrechnung von Altmietern mit der Beklagten stattfindet, der Beklagten die Abrechnung ermöglichen müssen.

Dazu gehört zunächst die Information über diese Altmieter, die widersprochen haben. Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass sie Listen dieser Mieter angefordert hat, jedoch nicht erhalten. Damit trifft auch diesbezüglich den Kläger eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger hat darauf nur vorgetragen, es sei niemals eine Liste gefordert worden, was ihm zur Ausfüllung seiner Darlegungslast nicht genügt. Zudem trug der Kläger vor, die Beklagte habe durch die am Ende des Jahres vorgenommene Überweisung von Vorauszahlungen des Klägers an die Beklagte diese Mieter ausreichend identifizieren können. Dies greift nicht durch. Damit die Beklagte ihrer Pflicht zur Erteilung von Abrechnungen nachkommen und Abschläge eventuell anpassen kann, genügt es nicht, eine aggregierte Information zu erteilen, aus welchen Verträgen heraus gewisse Überzahlungen vorliegen. Damit ist nicht ersichtlich, ob es sich umfassend um Altmieter handele oder Mieter, die ihren Zahlungspflichten nicht nachkommen.

Ebenso wenig genügt es zur Information über die Altmieter, wenn der Kläger darauf verweist, aus den Widerspruchsschreiben der jeweiligen Mieter an die Beklagte werde deutlich, wer die Zahlung verweigerte. Der Unterschied liegt darin, dass nur derjenige, der Gegenüber dem Vermieter die Weigerung erklärt hat, auch weiterhin zur Zahlung an den Vermieter berechtigt ist. Zudem hat die Beklagte ebenfalls belegt, dass der Kläger seine Mieter nicht hinreichend informiert hat. Die von der Beklagten selbst zur Verteidigung angeführten Schreiben, insbesondere des Mieterbundes, weisen darauf hin, den Mietern sei keine Zahlungspflicht an die Beklagte vom Vermieter mitgeteilt worden. Insofern hat der Kläger unter Verweis auf diese Widersprüche nicht dargetan, dass es sich um widersprechende Altmieter handelt und weiter die Behauptung der Beklagten nicht wiederlegt, dass er überhaupt seine Altmieter informiert hatte.

Der Kläger hat nicht dargetan, dass er überhaupt seine Altmieter über die veränderte Situation informiert und eine Vertragsänderung angedient hatte; ebenso ist hat er nicht dargetan, dass die angeforderten Listen erbracht worden sind.

c. Der Kläger hatte Zahlungen von Mietern, die der Beklagten aufgrund des Rahmenvertrages zustanden, zurückgehalten und teilweise mit eigenen Forderungen gegen diese Mieter verrechnet.

Die Forderung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß ihrem Schreiben vom 29.3.2012 sind von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden, mithin gemäß § 138 III ZPO unstreitig. Die Zahlung unter Vorbehalt beziehungsweise Hinterlegung dieser Beträge nach Kündigungsandrohung in Verbindung mit der geäußerten Vorstellung des Klägers, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, Zahlungen jener Mieter, welche nach der Grundidee des Vertrages an die Beklagte fließen sollten, die jedoch aus unterschiedlichen Gründen nicht an die Beklagte, sondern an die Klägerin geleistet haben, unverzüglich an die Beklagte auszukehren, machen deutlich, dass der Kläger bewusst seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt hat.

Der Rahmenvertrag sieht ausdrücklich nur in Anlage 4, Ziffer 2.1 die Abtretung aller Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung an die Beklagte vor. Diese Abtretung ist auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht unwirksam. Die Abtretung ist zwar missverständlich formuliert, es erfolge Erklärung gegenüber den Mietern. Zunächst kann diese Klausel aber – auch als dingliches Rechtsgeschäft – nach dem objektiven Empfängerhorizont ausgelegt werden, woraus sich ergibt, dass die Klausel eine Information der Mieter über die Abtretung und eine globale Vorausabtretung in dem Rahmenvertrag selbst meint. Selbst wenn man aufgrund der Formularvereinbarung die Unklarheit zu Ungunsten der Beklagten wirken ließe, wär die Abtretung durch Erklärung gegenüber den Mietern möglich Die Beklagte hätte diese damit zu ihren Empfangsboten und auf die tatsächliche Kenntnisnahme von der Erklärung verzichtet. Somit waren die Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung wirksam an die Beklagte abgetreten.

Zur Absicherung dieser Ansprüche wiederum hatte die Beklagte Anspruch auf die Heizkostenabschläge, die von Mietern gezahlt werden. Diese wurden zwar nicht explizit abgetreten. Allerdings ergibt sich aus § 25 AVBFernwärmeV, der nach Anlage 4 Ziffer 1 Teil des Vertrages ist, die Berechtigung, Abschlagszahlungen zu verlangen. Die Beklagte hat keine expliziten Abschlagszahlungen von dem Kläger verlangt. Stattdessen enthält Ziffer 2.4 die Verpflichtung des Klägers, eine Direktzahlung der Mieter an die Beklagte zu vereinbaren. Insofern haben die Parteien bei verständiger Auslegung des Vertrages die Heizkostenabschläge der Mieter, die dem Vermieter anderenfalls zustünden als funktionelles Äquivalent für eigene Abschlagszahlungen des Vermieters definiert. Die Abschlagszahlungen der Mieter sind die nach § 25 AVBFernwärmeV vom Fernwärmelieferanten beanspruchbaren Abschlagszahlungen seines Kunden.

Diese Konstruktion erläutert sich bei verständiger Auslegung des Vertrages auch aus den übernommenen Risiken. Die Beklagte übernimmt das Inkassorisiko (Ziffer 2.2), verlangt keine direkten Abschlagszahlungen vom Vermieter, erhält dafür allerdings die Abschlagszahlungen der Mieter direkt, um das wirtschaftliche Risiko überschaubar zu halten.

Gegen diese Pflicht, Abschlagszahlungen in Form der Abschläge der Mieter zu leisten, hat der Kläger verstoßen. Der Kläger hatte Vorauszahlungen auf Heizkosten von Mietern direkt überwiesen erhalten und nach eigener Auskunft erst zum Ende eines Jahres in Form von Überzahlungen herausgesucht, weil diese erst mit Abrechnungsreife nach Ende des Jahres der Beklagten zustünden. Er hat selbst angegeben, prinzipiell frei darin gewesen zu sein, diese Abschläge auch zur Verrechnung zu verwenden und ausweislich der Anlage B 9 auch mitunter solche Verrechnungen vorgenommen.

Der Kläger greift auch mit seinem Einwand nicht durch, es fehle an einer Tilgungsbestimmung der Zahlungen, dass es sich um die Heizkostenvorauszahlungen handele. Zunächst besteht hier der Zusammenhang mit der fehlenden Direktzahlungspflicht der Mieter an die Beklagte (s.o.), denn damit war dem Kläger sehr wohl bekannt, welche Heizkosten er erhalten würde. Zudem ist bei einer gleichbleibenden Zahlung ebenfalls davon auszugehen, dass gleichbleibend der Abschlag für die Heizkosten mit enthalten ist. Selbst wenn eine unzureichende Mietzahlung erfolgt sein sollte, so durfte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Zahlung allein auf die ihm zustehende Forderung gegen die Mieter anzurechnen wäre und nur der Übertrag als Abschlagszahlung dient – damit greift er unmittelbar in die vertragliche Risikoverteilung ein, denn die Beklagte hatte nur das Inkassorisiko für die Heizkostenabrechnung übernommen, nicht aber diese auch als letzte zu erfüllende Verbindlichkeit definiert.

Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, zu erkennen, welcher Teil der Zahlungen dieser Mieter nach dem Vertrag die Beklagte erhalten sollte, denn dem Kläger lagen sämtliche Mietverträge vor und damit die Daten welche Beträge auf welche Teilverpflichtungen entfallen, womit der auf die Beklagte entfallende Teil der Zahlungen jedenfalls errechenbar gewesen wäre. Etwaige Unklarheiten hätte der Kläger ohne weiteres mit dem betreffenden Mieter klären können und müssen.

Auch damit hat der Kläger eine seiner Vertragspflichten nicht erfüllt, die der Beklagten sowohl die Abrechnung ermöglichten, als auch durch seine Pflichtverletzung der Beklagten ein höheres Risiko aufbürdeten, als es vertraglich vorgesehen war.

d. Der Kläger hatte die Beklagte unzureichend über Mieterwechsel informiert.

Der Kläger hat insofern primär darauf verwiesen, dass Mitarbeiter der Beklagten im August 2010 Zugang zu allen Akten in seinen Geschäftsräumen gehabt hätten. Damit konnte er jedoch nicht darlegen, dass er tatsächlich selbst über Mieterwechsel informiert hatte. Der Kläger konnte keine Liste oder Einzelinformation vorweisen, die an die Beklagte übermittelt worden wäre; in Anbetracht der 76 Wohneinheiten des Klägers ist es nicht nachzuvollziehen, dass keine anzuzeigenden Wechsel stattgefunden hätten. Dies hätte zudem, wäre dem so, der Kläger auch darzulegen gehabt.

Zudem hatte der Kläger angegeben, soweit die Abrechnungen von Leerständen fehlerhaft seien, sei das die Verfehlung der Beklagten, denn diese hätte per Funk zweimal monatlich auszulesende Zähler einbauen müssen, so dass der Zählerstand näherungsweise zum Auszug eines Mieters bekannt sei. Darin enthalten ist das Eingeständnis, dass eine ordnungsgemäße Information über den Mieterwechsel, um die Ablesung zu ermöglichen, nicht stattgefunden hat.

Ferner hatte der Kläger mitgeteilt, die Beklagte erhalte die Information durch die Zahlung der Abschlagszahlungen der Mieter. Damit ist jedoch ebenfalls die Vertragspflicht aus Ziffer 2.5 nicht erfüllt, da die Beklagte somit nicht ausschließen könnte, dass Mieter nicht zahlen.

Schließlich behauptete der Kläger in seiner Erwiderung auf die Eventualwiderklage, für die erbetenen Informationen gebe es keine vertragliche Grundlage, wodurch noch zusätzlich indiziert wird, dass er sich aus dem Vertrag nicht als verpflichtet betrachtet sah, die Mieterwechsel anzuzeigen.

e. Der Kläger ist der Forderung aus Wohnungsleerstand nicht substantiiert entgegengetreten. Ausweislich der Anlage 4 Nr. 2.5 gehen die Kosten der nicht von Dritten genutzten Objekte zu Lasten des Vermieters. Entgegen ihrer Auffassung war der Kläger nach den geschlossenen Verträgen verpflichtet, die Beklagte über Leerstände zu informieren.

Erst auf dieser Grundlage hätte die Beklagte gegenüber dem Kläger abrechnen können. Zu einem substantiierten Bestreiten der Forderung aus Leerständen hätte es gehört, die Leerstände der Vergangenheit bezogen auf die streitgegenständlichen Objekte und auf dieser Grundlage die sich ergebenden – abweichenden - Verpflichtungen gegenüber der Beklagten darzulegen bzw. deren Erfüllung substantiiert vorzutragen. Soweit der Kläger behaupten wollte, dass es keine Leerstände in denen streitgegenständlichen Objekten gegeben habe, hätte es ihm oblegen, durch Vorlage geeigneter Unterlagen darzulegen, dass im Falle der Beendigung einzelner Mietverträge für die jeweiligen Mietobjekte jeweils ohne Zeitversatz ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden ist. Hieran fehlt es. Die Ausführungen des Klägers, dass das Mietende nachträglich betrachtet oft nicht das tatsächliche Nutzungsende sei und sich die Mietzeit oder die Nutzungszeit aus verschiedenen Gründen verlängern könne, ist nicht erheblich. Er hätte vielmehr dezidiert vortragen müssen, in welchem konkreten Fällen für welchen Zeitraum ein Leerstand eingetreten ist. Ohne diese Information war die Beklagte außer Stande ordnungsgemäß abzurechnen. Der Vertragsverstoß liegt in der fehlenden bzw. nicht ausreichenden Information der Beklagten.

Die Vertragsverletzung nicht den Eintritt des Verzuges voraus, denn sich um eine andere Zuwiderhandlung im Sinne der Vorschrift. Die Klägerin hat gegen ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag zuwidergehandelt, die keine Abrechnung der Beklagten voraussetzten.

f. Die Zuwiderhandlungen sind auch wiederholt aufgetreten.

Der Kläger war mindestens im Gespräch im August 2010 zur Erfüllung seiner Pflichten, Neumietverträge zu verändern, Information über neue Mieter zu erteilen und die Abschlagszahlungen weiterzuleiten, aufgerufen worden; eine Einhaltung dieser Pflichten im Zeitraum nach August 2010 bis zur Kündigung durch die Beklagte hat er nicht dargetan.

Eine erneute Aufforderung hat der Kläger in der letztlich zurückgenommenen Kündigung der Beklagten vom 13.12.2011 erkennen können. Aus der Erwiderung des Klägers vom 20.12.2011 (B 3) hat der Kläger im Wesentlichen behauptet, die Mieter schlössen eigene Verträge mit der Beklagten ab, es bestehe keine ausreichende Substantiierung von Zahlungspflichtverletzungen und es gebe keine wirksame Abtretung. Daher ergibt sich auch aus diesem Schreiben, dass der Kläger seine weiteren vertraglichen Pflichten nicht erfüllt hat und sich dazu auch nicht als verpflichtet ansah.

Die fortgesetzte Verletzung von Vertragspflichten ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Kläger immer wieder deutlich gemacht hat, dass ihn derartige Pflichten nicht treffen.Schon das mit schriftlichen Erklärungen der Eheleute G./ B. vom 13.12.2011 (K 17) und 23.4.2012 (K 10) macht deutlich, dass sie ihnen obliegenden vertraglichen Verpflichtungen nicht als solche (an)erkannt haben, mithin der Fehlvorstellung unterliegen, dass sie insoweit zur Erfüllung des Vertrages nicht verpflichtet sind. Die Eheleute G./ B. stellen sich dort auf den Standpunkt, dass die Beklagte in eine eigene Rechtsbeziehung mit ihren Mietern getreten ist, Kostenvorschüssen sie nicht schuld befreiend leisten könnten, sie nicht verpflichtet seien, Leerstandzeiten für nicht vermietete Wohnungen zu bezahlen etc….Schon hierin liegt eine Erfüllungsverweigerung, die zur Kündigung des Vertrages berechtigt.

g. Die Beklagte hat die Kündigung, wie nach § 33 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV gefordert, unter Nennung der Gründe mit Schreiben vom 29.03.2012 mindestens zwei Wochen vor Kündigung angedroht.

h. Die Kündigung war auch nicht unwirksam, weil die Schwere der Zuwiderhandlungen außer Verhältnis zu den Folgen der Einstellung stand und hinreichende Aussicht bestand, dass der Kunde seinen Verpflichtungen nachkommen würde, § 33 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV.

Der Kläger hätte darlegen müssen, dass die Übernahme der Fernwärmeversorgung und die eigene Abrechnung für ihn im Verhältnis zu den Zuwiderhandlungen unverhältnismäßig sind. Zudem müsste die hinreichende Aussicht bestanden haben, dass der Kläger in Zukunft seinen vertraglichen Pflichten nachkommt. Hieran fehlt es.

Die Beeinträchtigung für den Kläger stand nicht außer Verhältnis zu der Schwere der Zuwiderhandlungen. Zunächst musste der Kläger zwar den Betrieb der Heizungsanlage ab 2012 übernehmen, die Gaslieferung sicherstellen, die Ablesung beauftragen oder selbst durchführen und die Abrechnung, sowie das Forderungsmanagement durchführen. Der Kläger selbst hat die Kosten für das Forderungsmanagement beispielhaft für das Jahr 2013 mit EUR 1470,52 veranschlagt. Hinzu kämen die Kosten für die Ablesung und Verwaltung der Verträge. Allerdings kann als zusätzliche Belastung insofern nur angesetzt werden, was der Kläger nicht als Kosten in der Umlage der Heizkosten abrechnen kann und gerade dadurch ausgelöst wurde, dass der Kläger die Abrechnung ab Mai 2012 hätte selbst übernehmen müssen. Außer Betracht bleibt insofern jedoch auch, dass die Beklagte später und ohne Präjudiz die Abrechnung für 2012 übernommen hat. Insofern bleibt für den Kläger im Wesentlichen die Belastung, sein für die Abrechnung von Miete und anderen Nebenkosten bestehendes Forderungsmanagementsystem zum Mai 2012 um die Abrechnung der Heizkosten zu erweitern. Ferner bestand für den Kläger einmalig die Notwendigkeit, zum Mai 2012 Verträge über die Belieferung der Heizanlage mit Gas, die externe Durchführung der Ablesungen und gegebenenfalls Wartungsverträge für die nun von ihm zu betreibenden Heizungsanlagen abzuschließen. Der Kläger ist selbst Vermieter von 60 Wohnungseinheiten, gemeinsam mit seiner Ehefrau wird die Verwaltung von etwa 160 Wohneinheiten verwaltet. Insofern ist die Belastung durch die auch kurzfristige Übernahme des Betriebs, der Verwaltung und Abrechnung der Heizkostenanlagen als relativ gering anzusehen.

Bereits abstrakt beurteilt wiegen die Zuwiderhandlungen des Klägers gegen den Rahmenvertrag schwer. Die Beklagte war aus dem Rahmenvertrag verpflichtet, die Mieter mit Wärme zu versorgen, mit diesen anfechtungsfest abzurechnen und das Inkassorisiko zu tragen. Wie zuvor festgestellt, hatte der Kläger die Beklagte unzureichend über Wechsel der Mieter informiert, damit sowohl das Ablesen zum Auszug erschwert oder unmöglich gemacht, als auch die darauf aufbauende Abrechnung. Zugleich konnte die Beklagte die Abrechnung der Leerstände mit dem Kläger ebenfalls nicht durchführen. Damit erschwerte der Kläger durch seine mangelnde Information der Beklagten wesentlich und wiederholt die Erfüllung ihrer Hauptpflichten aus dem Vertrag.

Des Weiteren hat der Kläger Vorauszahlungen von Mietern zurückgehalten oder mit eigenen Forderungen verrechnet und entgegen seiner Vertragspflicht nicht umgehend ausgekehrt. Selbst wenn diese Zahlungen im Einzelnen in der Höhe gering waren, greift diese Zurückhaltung in den Kernbereich der Risikoverteilung des Vertrages ein: die Beklagte verpflichtete sich, das Inkassorisiko aus der Abrechnung mit den Mietern zu übernehmen. Bei verständiger Auslegung des Vertrages ist die direkte Zahlung der Vorauszahlungen der Mieter als Ersatz für die nach § 25 Abs. 1 AVBFernwärmeV, ggf. sogar nach § 28 Abs. 1, vorgesehenen Abschlagszahlungen vom Vertragspartner selbst zu sehen. Zwar trägt die Beklagte nach vertraglicher Abrede das Inkassorisiko und verzichtet implizit darauf, Abschläge direkt von den Vermietern zu erhalten. Dafür stehen ihr jedoch zum Ausgleich des wirtschaftlichen Risikos die Vorauszahlungen der Mieter zu, um insofern das Inkassorisiko zu reduzieren.

Ferner hat der Kläger, wie bereits oben dargelegt, fortgesetzt seine wesentliche Pflicht verletzt, Neumieter in den Mietverträgen zur direkten Leistung an die Beklagte zu verpflichten. Auch diese vertragliche Pflicht des Klägers dient dazu, das von der Beklagten übernommene wirtschaftliche Inkassorisiko zu minimieren. Unabhängig von den konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen stellt die langfristige Nichterfüllung dieser Pflichten eine gravierende Pflichtverletzung des Klägers dar.

Die Beklagte hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass ihr tatsächlich im Vergleich zu einer Vielzahl anderer, vergleichbarer Verträge ein unverhältnismäßig höheres wirtschaftliches Risiko entstanden ist. Die Zahlungsausfälle unter den Mietern des Klägers und seiner Ehefrau fielen deutlich höher aus als in diesen vergleichbaren Verträgen. Der Einwand des Klägers, es läge keine vergleichbare Mieterstruktur vor, genügt zur Erschütterung insofern nicht, denn der prozentuale Unterschied von 11,34 % Ausfall – den die Beklagte zu späterem Zeitpunkt selbst zur Grundlage ihrer Berechnung macht – in der Abwicklung des klägerischen Vertrages wäre zu 6,73 % bei anderen Wärmelieferungskunden selbst bei Unterstellung eines extremen Ausreißers in der Mieterstruktur noch immer gravierend. Insofern erweist sich auch aus diesen Ausfällen indiziell die Schwere dieser Pflichtverletzungen, die zu einer Vielzahl kleiner Abrechnungsprobleme führen. Die Zuwiderhandlungen des Klägers sind daher als schwer zu beurteilen.

Nach § 33 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV dürfen nun die Folgen der Kündigung für den Kläger nicht außer Verhältnis stehen zur Schwere der Zuwiderhandlungen. Nach der Formulierung der Vorschrift besteht bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Kündigung die Vermutung der Verhältnismäßigkeit, die der Kläger zu wiederlegen hätte. In der abstrakten Gewichtung wurde bereits eine geringe Belastung des Klägers festgestellt, im Vergleich zu schweren Zuwiderhandlungen. Zudem handelte es sich bei den Zuwiderhandlungen um den Kern der Pflichten des Klägers, die erst der Beklagten die Erfüllung ihrer Vertragspflichten ermöglichten und ihre berechtigen Erwartungen, das wirtschaftliche Risiko durch die vertragliche Ausgestaltung konterkarierten. Im Vergleich dazu wurde der Kläger durch die Kündigung nur damit belastet, sein bestehendes Forderungsmanagement und Abrechnungssystem für sonstige Zahlungen seiner Mieter anzupassen, so dass auch die Heizkostenabrechnung im Haus durchgeführt werden kann. Der weitere Betrieb der Heizanlage, die Ablesung und Wartung sind durch einmalig zu schließende Dienstleistungsverträge auslagerbar.

Somit stellt sich in der Abwägung die Schwere der Zuwiderhandlungen als deutlich schwerer dar, denn die Folgen der Kündigung für den Kläger.

Auf die Voraussetzung, dass nicht die zukünftige Vertragserfüllung durch den Kläger hinreichend wahrscheinlich ist, § 33 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV, kommt es nicht mehr an, da diese kumulativ zur Unverhältnismäßigkeit vorliegen müsste.

Allerdings hat der Kläger auch diese ihm günstige Voraussetzung nicht dargetan. Der Kläger hat vorgetragen, er habe alle Zahlungsaufforderungen nach Mahnung aber vor Kündigung erfüllt. Zunächst handelte es sich dabei allein um Zahlungen unter Vorbehalt bzw. zu notarieller Sicherheit. Zudem ist dem Kläger hinsichtlich der weiteren Verpflichtungen, namentlich der Änderung der Mietverträge, Mitteilung der Mieterwechsel etc. kein Beweis gelungen, dass insofern bis zur Kündigung eine Besserung in Aussicht stünde. Der Kläger hatte im Schreiben vom 23.04.2012 (K10) zwar klauselartig versichert, allen Pflichten nachkommen zu wollen, dort jedoch noch vertreten, die Mieter stünden in einem eigenen Liefervertrag zur Beklagten. Auf die weiteren vorgeworfenen Pflichtverletzungen hinsichtlich Informationspflichten geht er nicht ein (K10). Selbst zum deutlich späteren Zeitpunkt des Prozesses hatte der Kläger noch die auf diese vertraglichen Pflichten zielende Hilfswiderklage der Beklagten abweisen lassen wollen (Bl. 243 ff.), da es insofern an vertraglicher Grundlage fehlte. Insofern lässt sich zum Zeitpunkt der Kündigung keine Aussicht auf die zukünftige Vertragstreue des Klägers erkennen.

3. Der Kläger kann von der Beklagten keine Rechenschaft über die vereinnahmten Ein- und Ausgaben von Mietern aus den Jahren 2012 und 2013 verlangen.

Die Beklagte hat gegenüber den Mietern für das Jahr 2012 abgerechnet. Der Vertrag war mit Ablauf des 30.4.2012 beendet. Eine darüber hinausgehende Rechenschaftspflicht gegenüber dem Kläger besteht nicht. Ein etwaiger Auskunftsanspruch des Klägers, etwa durch Vorlage von Ablichtung der Abrechnungen gegenüber den Mietern wird von dem Antrag des Klägers nicht erfasst.

4. hinsichtlich der begehrten Feststellung der Übernahme eines Inkassorisikos fehlt es an einem Feststellungsinteresse. Bis zum Ende des Vertrages mit Ablauf des 30.4.2012 besteht die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme des Inkassorisikos, welche die Beklagte nie in Abrede genommen hat. Für die Folgezeit besteht kein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, so dass auch eine entsprechende vertragliche Verpflichtung der Beklagten entfallen ist.

5. Da die Beklagte, wie dargelegt, fristlos kündigen durfte, hat der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz.

6. Soweit der Rechtsstreit von dem Kläger einseitig für erledigt erklärt worden ist, ist dies als Antrag auf Feststellung der Erledigung auszulegen. Auch insoweit ist die Klage unbegründet. Auf die vorstehenden Ausführungen kann verwiesen werden.

7. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

Das erforderliche rechtliche Interesse für die Widerklage als Feststellungsklage seitens der Beklagten besteht. Das rechtliche Interesse für eine Feststellungsklage besteht, § 256 Abs. 1 ZPO, als besondere Ausgestaltung des Rechtsschutzbedürfnisses, wenn eine tatsächliche Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis besteht und das Urteil geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen (Thomas/Putzo, § 256, Rn. 15 f.).

Die Beklagte hat ein rechtliches Interesse daran, dass ihre Vertragspartnerschaft ab dem 01.01.2009 gerichtlich festgestellt wird. Dieser tatsächliche Umstand ist zunächst unsicher: Der Vertragswechsel war zwar bereits Gegenstand vorheriger gerichtlicher Verfahren (siehe OLG Schleswig, Urteil v. 24.10.2013, als Anlage B27 zur Akte), die jedoch nur den Vertragswechsel aus Sicht der E. H. AG bestätigten. Die weitere Durchsetzung von möglichen Ansprüchen der Beklagten, beispielsweise auf etwaige Ersatzzahlungen wegen Restwertes für die installierten Heizungsanlagen, wird durch die Feststellung der Vertragspartnerschaft der Beklagten gefördert. Das Feststellungsurteil kann diese Unsicherheit beseitigen.

8. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 91 a, 92, 709 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über den diesbezüglichen Teil der Kosten gemäß § 91 a ZPO, also sowohl Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigen Ermessen zu entscheiden. Dies führte jedenfalls für die Gesamt Kostenentscheidung zu keiner Kostentragungspflicht der Beklagten. Hinsichtlich des Antrages zu 2. wäre der Kläger voraussichtlich unterlegen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hinsichtlich des Antrages zu 3. gilt dies jedenfalls für den Zeitraum ab 1.5.2012. Selbst wenn man für die Zeit vom 1. Januar bis 30.4.2012 eine rechenschaftspflichtig wäre Beklagten gegenüber den Nutzern, also den Mietern, nehmen wollte, würde hinsichtlich eines diesbezüglichen Teilobsiegens für die Kostenentscheidung insgesamt § 92 II ZPO gelten.

9. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 12.5.2014 und 24.6.2014 geben dem Gericht keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Beschluss

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf insgesamt 50.000,-- Euro festgesetzt.