Landgericht Düsseldorf Urteil, 19. Dez. 2014 - 8 O 257/12

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am Fonds Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG in Höhe von nominal 100.000,00 € einen Betrag in Höhe von insgesamt 13.314,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01l.2012 zu zahlen.Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von € 1.198,96 teilweise erledigt hat.Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Anteilsübertragung in Verzug befindet.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 4/5 und der Kläger zu 1/5.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vorher in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

[i]

T a t b e s t a n d

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, Frau Dr. J I (fortan: Zedentin), Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG (fortan: Mediastream III) geltend.

Der Kläger selbst, der die Anlageentscheidungen mit der Zedentin in der Regel gemeinsam traf, erwarb bereits eine Beteiligung an Mediastream I und außerdem in den Jahren 1999 und 2000 nach Beratungsgesprächen mit dem für die Finanz-Service GmbH der b tätigen Frank K drei weitere geschlossene Beteiligungen mit Beteiligungssummen zwischen DM 80.000,00 und DM 400.000,00.

Am 10. September 2002 gab die Zedentin nach persönlicher oder telefonischer Beratung des Klägers durch Herrn K ein Angebot zum Beitritt und Abschluss eines Treuhand- und Beteiligungsverwaltungsvertrages mit der IDEENKAPITAL vierte MediaTreuhand GmbH, Düsseldorf, für den Beitritt zu der Fondsgesellschaft mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von € 100.000,00 € ab (Anlage K 2). Ihr Eigenanteil betrug € 59.263,30. Der verbleibende Restbetrag von € 40.736,70 wurde über die Stadtsparkasse Köln fremdfinanziert. Die Treuhandgesellschaft nahm das Angebot der Zedentin am 10. Oktober 2002 an.

Zwischen 2004 und 2009 erhielt die Zedentin Ausschüttungen in Höhe von € 12.563,66.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30. Januar 2012 zum Schadensersatz auf.

Mit Notiz vom gleich Tag (30. Dezember 2011) erklärte sich der damalige Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten, Herr Hammel, mit einem Verjährungsverzicht bis zum 31. Dezember 2011 einverstanden (vgl. Anlagen K 8, K 9; Bl. 67c, 67d GA).

Mit der Klage macht der Kläger die eigenfinanzierte Einlage der Zedentin abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen und entgangenen Gewinn in Höhe von 2 % p. a. sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend.

Er behauptet, alle Beratungen zu Beteiligungen seien gleich verlaufen: Herr K habe in der Praxis angerufen und gefragt, wann der Kläger zu sprechen sei. Dann habe ein zweites Telefonat gefolgt, in dem sich Herr K nach dem geschäftlichen Verlauf und einem eventuellen Anlagebedarf erkundigt habe. Sodann habe er den Fonds, die Rendite und die Mindestzeichnungssumme erwähnt. Auf die Frage nach dem Risiko habe er erklärt, dass das Investment risikolos sei. So seien alle Beratungstelefonate einschließlich des zu Mediastream III verlaufen. Es sei dann noch ein Termin in der Praxis vereinbart worden, bei dem der Zedentin der Zeichnungsschein vorgelegt und von dieser unterzeichnet worden sei. Den Prospekt habe die Zedentin erst nach Bezahlung ihrer eigenfinanzierte Einlage erhalten. Er sei ihr „für die Akten“ übersandt worden. Über an die Beklagte fließende Provisionen sei sie nicht aufgeklärt worden. Tatsächlich habe die Beklagte 15 % bzw. DM 8.890,00 an Provisionen erhalten.

Die Beklagte sei die Hausbank von ihm und seiner Frau. Deshalb seien sie beide auch stets davon ausgegangen, dass sie von der Beklagten beraten würden und nicht von der Finanz-Service GmbH der b.

Die Rückabwicklung des Mediastream I werde nur deshalb nicht verlangt, weil hier kein Schaden ersichtlich sei.

Nachdem die Zedentin weitere Ausschüttungen, nämlich am 7. Dezember 2012 € 2.963,50, am 8. Februar 2013 € 29.222,47 und am 7. Dezember 2013 € 1.198,96  erhalten hat, hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von € 33.384,93 für in der Hauptsache erledigt erklärt und seinen Antrag im Hinblick auf die verlangten Zinsen reduziert.

Er beantragt nunmehr,

1.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am Fonds Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG in Höhe von nominal € 100.000,00 einen Betrag in Höhe von insgesamt € 13.314,71 nebst Zinsen in Höhe von 2 % vom 18. November 2002 bis zum 30. Januar 2012 und ab 31. Januar 2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins aus Hauptforderung und Zinsen zu zahlen,

2.       festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Anteilsübertragung in Verzug befindet,

3.       die Beklagte zu verurteilen, als prozessuale Nebenforderung an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 1.890,91 zu zahlen.

Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt sie,

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, alle der Zedentin durch die Beteiligung an dem Medienfonds Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Productions KG zugeflossenen Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen, soweit es sich hierbei um dauerhafte Steuervorteile in Form von Verlustzuweisungen handelt.

Der Kläger beantragt,

              die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, es habe zwar zunächst eine telefonische Kontaktaufnahme gegeben. Im Anschluss daran habe aber ein persönliches Gespräch stattgefunden, zu dessen Beginn der Zedentin der Prospekt übergeben worden sei. Die Zedentin habe die Beteiligung aus steuerlichen Gründen erworben.

Herr K habe seit Beginn seiner Tätigkeit gegenüber der Zedentin und dem Kläger die Visitenkarten der Finanz-Service GmbH verwendet und sämtliche Schreiben stets auf deren Briefpapier versendet. Tatsächlich sei auch nicht die Beklagte, sondern die Deutsche Bank zum damaligen Zeitpunkt die Hausbank des Klägers und der Zedentin gewesen.

Sie habe keine Rückvergütungen oder Kickbacks, sondern nur eine Innenprovision aus dem Zeichnungsbetrag erhalten. Diese habe unter 15% des Zeichnungsbetrages gelegen. Zudem sei die Finanz-Service GmbH als rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft wie ein freier Anlageberater zu behandeln. Gleichwohl habe Herr K bereits am Anfang seiner Tätigkeit ausdrücklich darauf hingewiesen,  dass die Vermittlung der Beteiligungen auf Provisionsbasis erfolge. Jedenfalls hätte die Zedentin die Beteiligung auch dann gezeichnet, wenn sie über Anfall und Höhe von Provisionen aufgeklärt worden wäre. Überdies treffe die Zedentin ein Mitverschulden. Steuervorteile seien anzurechnen. Schließlich erhebt sie die Einrede der Verjährung.

Die Klage ist am 5. Dezember 2012 vorab per Fax bei Gericht eingegangen. Der Beklagten zugestellt worden ist sie am 27. Februar 2013.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2014 und 18. November 2014.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärungen des Klägers sind, soweit sie sich auf die im Dezember 2013 erhaltene Ausschüttung beziehen, entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass er beantragt, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Auf diesen Feststellungsantrag kann der Kläger ihren ursprünglichen Leistungsantrag im Wege der gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierten Klageänderung (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 – I ZR 157/98 [unter 1]) ohne weiteres teilweise beschränken und ihn neben dem von ihm weiterverfolgten Teil des Zahlungsbegehren geltend machen. Das für den nunmehr geltend gemachten Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich aus der günstigen Kostenfolge, die der Kläger mit seinem Antrag im Erfolgsfalle erzielen kann.

II.

Soweit sich die einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärungen des Klägers auf die im Dezember 2012 und Februar 2013 – also in dem Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage – erhaltenen Ausschüttungen beziehen, sind diese Erklärungen des Klägers entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass er beantragt, festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit zu tragen hat, als sie durch den ursprünglichen, auf die Rückforderung auch dieser Beträge gerichteten Klageantrag entstanden sind.

1.

Prozesshandlungen der Parteien sind ebenso wie Willenserklärungen unter Heranziehung aller Gericht und Erklärungsgegner erkennbaren Umstände zu würdigen und auszulegen. Bei der Auslegung ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen, ohne dass am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gehaftet werden darf (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. November 2014 – VIII ZR 257/13 [unter II 1 b]; Beschluss vom 11. November 1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 [unter II 1 a]). Entscheidend ist, welchen Sinn die prozessuale Erklärung aus objektiver Sicht hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Mai 1997 – XII ZR 140/95, NJW-RR 1997, 1216 [unter 2 c aa]). Dabei ist von dem allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass mit einer Prozesshandlung von der Partei im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. November 2014 – VIII ZR 257/13 [unter II 1 b]; Urteil vom 18. Juni 1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 [unter II 2]).

2.

Entsprechend dieser Maßgaben ist die Erledigungserklärung des Klägers in dem eingangs beschriebenen Sinn zu behandeln.

a.

Das von dem Kläger erkennbar erstrebte Ziel ist es, den Prozess auch hinsichtlich dieser, erst nach Fertigstellung der Klageschrift erhaltenen und deshalb in der Klage nicht berücksichtigten Zahlungen zu beenden ohne insoweit eine eigene Kostenbelastung einzugehen.

b.

Dieses Ziel kann der Kläger mit einem Erledigungsfeststellungsantrag, als den einseitig gebliebene Erledigungserklärungen im Allgemeinen zu behandeln sind (vgl. oben unter I), nicht erreichen. Denn die zum Anlass der Erledigungserklärung genommenen Zahlungen sind kein erledigendes Ereignis. Als solches sind nur solche Tatsachen anzusehen, die nach Rechtshängigkeit einer Klage eintreten und infolge derer die Klage gegenstandslos, d.h. unzulässig oder unbegründet wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – IX ZR 268/02 [unter II 2 a]). Das trifft auf die am im Dezember 2012 im Februar 2013 an die Zedentin geleisteten Zahlungen nicht zu, weil es sich nicht um nach Rechtshängigkeit – die Klage ist der Beklagten am 27. Februar 2013 zugestellt worden – eingetretene Tatsachen handelt.

c.

Richtiger Weg, in dieser Situation den Prozess ohne Kostenlast im Wege einer streitigen Entscheidung zu beenden, ist der Übergang auf eine Kostenerstattungs- oder Kostenfeststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275 [unter II 3 b ee]; BGH, Urteil vom 4. Februar 1981 – VIII ZR 43/80, WM 1981, 386 [unter III 3]; BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 3]; s.a. Urteil vom 18. April 2013 – III ZR 156/12 [unter II 1]). Ein Kläger ist nicht gezwungen, bei einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit seine Klage zurückzunehmen und einen Kostenantrag nach § 369 Abs. 3 S. 3 ZPO zustellen, sondern kann stattdessen seinen Kostenerstattungsanspruch im streitigen Verfahren verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2013 – III ZR 156/12 [unter II 1]). Hierzu muss er nicht einen gesonderten Prozess nach Klagerücknahme führen, sondern kann dies auch durch Übergang auf eine Kostenfeststellungsklage tun. In diesem Sinne ist der Antrag des Klägers zu behandeln.

3.

Der Kostenfeststellungsantrag des Klägers ist zulässig.

Der Kläger hat das für den Kostenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Einem Kläger, der nach materiellem Recht einen Anspruch auf Erstattung nutzlos aufgewendeter Prozesskosten hat, steht die Kostenfeststellungsklage offen, um ihm zu ermöglichen, sich von der Kostenlast für das von ihm – mangels (zunächst) freiwilliger Erfüllung seines ursprünglich verfolgten Anspruchs quasi unverschuldet – anhängig gemachte Verfahren nicht erst in einem weiteren Klageverfahren, sondern schon in diesem Verfahren zu befreien. Die Zulassung des unbezifferten Kostenfeststellungsantrages trägt den Schwierigkeiten Rechnung, die mit einer Bezifferung des (vollständigen) entstandenen Schadens verbunden wären. Diese Schwierigkeiten resultieren aus den Unsicherheiten bei der Festsetzung der Streitwerthöhe sowie der Notwendigkeit, die Forderung so zu berechnen, dass vermieden wird, den Schuldner im Falle des Obsiegens des Gläubigers auch nur teilweise durch die materielle Entscheidung einerseits und die Kostenentscheidung andererseits doppelt zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275, 281 [unter II 3 b dd]).

III.

Die Klage ist teilweise begründet.

1.

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB dem Grunde nach Ersatz des von der Zedentin für die Beteiligung an Mediastream III aufgewandten Betrages verlangen.

a.

Zwischen der Zedentin einerseits und der Beklagten andererseits bestand ein Schuldverhältnis in Form eines Anlageberatungsvertrages.

Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn – gleichgültig auf wessen Initiative – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 [unter II A 2 a]; Urteil vom 21. März 2006 – XI ZR 63/05 [unter II 1]).

Diese Voraussetzungen sind mit dem Gespräch, das im Vorfeld der Zeichnung der Beteiligungen an Mediastream  III zwischen dem Kläger, der sich insofern für seine Ehefrau, die Zedentin, beraten ließ, und dem Berater K geführt worden ist, erfüllt. Gegenstand dieses Gesprächs war nach den insoweit übereinstimmenden Bekundungen des Klägers und des Herrn KEigenschaften der Anlage und ihre Eignung für die von der Zedentin verfolgten Zwecke.

Dem Zustandekommen des Vertrags mit der Beklagten steht nicht entgegen, dass Herr K kein Mitarbeiter der Beklagten, sondern der H GmbH der b war. Vielmehr ist dessen Handeln gemäß § 164 Abs. 1 BGB letztlich der Beklagten zuzurechnen, da sowohl der Kläger als auch die Zedentin davon ausgehen durften, dass die Beklagte sich zur Erbringung einzelner Dienstleistungen gezielt der H GmbH der b und ihrer Mitarbeiter bediente und dementsprechend Herr K für die H GmbH der b als Dienstleister der Beklagten im Rahmen von deren Pflichtenkreis tätig wurde und nicht, um eine eigene Leistung der H GmbH der b zu erbringen. Dies hat – wie ihr Verhalten gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorfeld des Prozesses zeigt – nicht zuletzt die Beklagte selber ebenso gesehen, ergibt sich unabhängig davon aber aus den gesamten Umständen:

Für die Frage, ob ein Eigen- oder ein Vertreterhandeln vorliegt, kommt es gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB darauf an, wie der andere Teil aus objektivierter Empfängersicht unter Berücksichtigung aller Umstände, die zu dem Vertragsschluss geführt haben, die Erklärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 – III ZR 116/11 [unter II 1 a]). Danach musste der Kläger das Handeln von Herrn K nicht als eine auf die Begründung und Erfüllung eigener Verbindlichkeiten der H GmbH der b gerichtete Tätigkeit auffassen, sondern als Tätigkeit für die Beklagte. Kläger und Zedentin sind vertragliche Beziehungen soweit ersichtlich allein zur Beklagten eingegangen. Diese ist – abgesehen von einer weiteren Bankverbindung – ihre langjährige Hausbank, über die sie ihre berufliche wie private Finanzierung abgewickelt haben und bei der sie Konten unterhielten. Das auf diesen, bei der Beklagten geführten Konten vorhandene Guthaben war nach den Angaben des Zeuge K Gegenstand der ersten Gespräche, die er mit Zedentin und Kläger führte. An die Eheleute hatte er sich nach seinem Bekunden gewandt, weil die Beklagte seinerzeit mit eigenen Mitarbeitern ihre Kunden nicht wie gewünscht betreuen konnte und deshalb die H GmbH der b eingeschaltet hatte. Tätig wurde Herr K von den Räumlichkeiten der Filiale der Beklagten aus, über die er auch telefonisch zu erreichen war. Vor diesem Hintergrund durften Kläger und Zedentin, selbst wenn der Berater K sich ausdrücklich als Mitarbeiter der H GmbH der b vorgestellt haben sollte, davon ausgehen, dass der Berater K seine gesamte Betreuungstätigkeit letztlich für die Beklagte erbrachte und er demgemäß auch bei dem (stillschweigenden) Abschluss der Beratungsverträge für die Beklagte tätig wurde.

Herr K handelte mit der erforderlichen Vertretungsmacht, § 167 BGB. Sofern die Beklagte der H GmbH der b und ihren Mitarbeitern nicht, was naheliegt, zumindest stillschweigend eine entsprechende Handlungsvollmacht erteilt haben sollte, auf deren Bestand das Publikum vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389 [unter 2 a]; Urteil vom 17. Oktober 1989 – XI ZR 39/89, NJW 1990, 513 [unter 1 b]), lägen jedenfalls die Voraussetzungen sowohl einer Duldungs- als auch einer Anscheinsvollmacht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 – III ZR 116/11 [unter II 2]) vor. Die Beklagte setzte die zu ihrer Unternehmensgruppe zählende H GmbH der b und deren Mitarbeiter zur Betreuung u.a. des Klägers und der Zedentin ein, stellte ihr Räumlichkeiten in ihren Filialen zur Verfügung, ließ von ihr bzw. ihren Mitarbeitern Beratungsgespräche führen, Anlageempfehlungen und Angebote vorstellen und die Aufträge zur Umsetzung der Anlageentscheidungen der Kunden entgegennehmen und notwendige technische Abreden treffen.

b.

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung aus dem Beratungsvertrag zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen verletzt.

aa.

Nach einem Beratungsvertrag hat die Bank mögliche Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung der Bank in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden könnten, zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (1)]). Ist ein Interessenkonflikt hingegen offenkundig – wie beispielsweise die von einem Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typischerweise verfolgte generelle Gewinnerzielungsabsicht –, muss darauf nicht gesondert hingewiesen werden, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (d)] und Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter II 2 b aa (1) und unter III 2]). Solche besonderen Umstände liegen etwa vor, wenn der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank bewusst getäuscht wird, indem sie als Empfänger offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter III 2]) oder die Risikostruktur eines Produktes von der Bank bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde, um das von dem Kunden auf Empfehlung der Bank übernommene Gegenrisiko anschließend weitergeben und einen Gewinn erzielen zu können, mit dem der Kunde gewöhnlich nicht rechnen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b) und (d)]; Urteil vom 26. Juni 2012, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund muss eine Bank Kunden, denen sie Finanzprodukte empfiehlt, ungefragt darüber informieren, wenn sie von dem Kapitalsuchenden für die Vermittlung des Produktes Rückvergütungen erhält. Dabei sind unter Rückvergütungen – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen zu verstehen, die aus offen angegebenen Quellen – wie beispielsweise von dem Kunden gezahlten Ausgabeaufschlägen, Verwaltungsgebühren oder sonstigen ausgewiesenen Vertriebskosten – an die Bank (zurück-)fließen, ohne dass sie als Empfängerin dieser offen ausgewiesenen Provisionen genannt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter II 2 c aa]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 2 a]; Urteil vom 11. September 2012 – XI ZR 363/10 [unter II 2 b aa]; sowie Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b aa]; Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 [unter II 1 b bb]; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 [unter III]; Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 [unter II A 3 d]; Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 [unter II 2 a aa]; Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 [unter 1 b aa und bb]; Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10 [unter II 2 c aa (1)]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 a cc (2)]; Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 a]; Urteile vom 27. September 2011 – XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10 [jeweils unter B II 2 e bb sowie unter B II 2 e cc (2) und (3)]). Gekennzeichnet sind Rückvergütungen in dem beschriebenen Sinne dadurch, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offengelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – XI ZR 367/11 [unter II 2 b bb (2)]); ob der Anleger seine Zahlung „über die Bank“ oder direkt an den Kapitalsuchenden oder eine Fondsgesellschaft leistet, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 2 b]). Die Aufklärungsverpflichtung über Rückvergütungen schließt deren Höhe ein, da der Anleger nur bei Kenntnis ihrer Größenordnung das durch sie geschaffene Interesse der Bank an dem empfohlenen Geschäft und die damit (möglicherweise) verbundene Gefährdung der Interessen des Kunden richtig einschätzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 3 a]; Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b bb]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 a dd]). Diese Grundsätze gelten ebenso für Beteiligungen an einem geschlossenen Fonds (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07; Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 und Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10).

bb.

Bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie wurden im Prospekt der streitgegenständlichen Beteiligung als Kosten für die Vermittlung des Eigenkapitals offen ausgewiesen und von der Fondsgesellschaft an die Beklagte gezahlt.

cc.

Die danach die Beklagte grundsätzliche treffende Aufklärungspflicht erfährt nicht dadurch eine Einschränkung, dass Herr K als Mitarbeiter der H GmbH der b tätig geworden ist. Nach den vorstehend unter a. gemachten Ausführungen trat Herr K für die Beklagte auf. Insofern stand er dem Kläger und der Zedentin gerade nicht als freier Anlageberater gegenüber, bei dem ein Verdienstinteresse und ein damit unter Umständen verbundener Interessenkonflikt offensichtlich hätten sein können.

dd.

Die Beklagte hat ihre nach alledem bestehende Aufklärungspflicht verletzt. Weder der Kläger noch die Zedentin sind – auch nach dem Vortrag der Beklagten – jedenfalls über die Höhe der Vergütungen informiert worden. Durch eine etwaige Übergabe des Prospekts ist eine Aufklärung jedenfalls deshalb nicht erfolgt, weil darin die Beklagte nicht als Empfängerin von Provisionen benannt wird. Es heißt auf Seite 34 hierzu lediglich, dass die Mediastream Dritte Film KG mit der IDEENKAPITAL Financial Service AG einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von € 246.799.949,- abgeschlossen hat und in diesem Verhältnis eine Vermittlungsprovision gezahlt wird. Auf Seite 49 dieses Fondsprospekts wird weiter angegeben, dass 8,89 % des Gesellschaftskapitals (= € 21.939.269,-) für die Vermittlung des Eigenkapitals anfallen.

c.

Die Pflichtverletzung ist für die Anlageentscheidung auch kausal geworden. Der Beklagten ist es nicht gelungen, die für die Zedentin sprechende Vermutung zu widerlegen.

aa.

Steht die Verletzung einer danach bestehenden Pflicht fest, wird die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Kunden vermutet. Dabei kann dahinstehen, inwieweit dem Anleger für den Ursachenzusammenhang zwischen der Beratungspflichtverletzung und seiner Anlageentscheidung eine gewisse, durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung zugutekommt (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa]; Urteil vom 2. März 2009 – II ZR 266/07 [unter II 1 a]; Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 17. Mai 2011 – II ZR 123/09 [unter II 2 a und b]; Urteil vom 14. April 2011 – III ZR 27/10 [unter II 4]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 273/12 [unter II 2 a]; ähnlich Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 [unter II A 2 d: tatsächliche Vermutung]; etwas anders – ohne Bezugnahme auf die Lebenserfahrung – Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 c]), oder es sich bei der widerleglichen Vermutung um eine durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigte Beweislastumkehr handelt (so BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa und cc]). Jedenfalls gilt diese Kausalitätsvermutung, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung über das Für und Wider seiner Investition zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]; Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 [unter III 3 b aa]; Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa]; Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08 [unter II 2 c bb]), einschränkungslos für jeden einzelnen Beratungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 203/09 [unter II 5 d]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa]). Sie wird durch das Bestehen von Handlungsvarianten nicht in Frage gestellt, sondern greift unabhängig davon ein, ob es für den Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gegeben, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b bb]; Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 273/12 [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]).

Es ist Sache des Aufklärungspflichtverletzers, die Kausalitätsvermutung durch konkreten, auf das Verhalten des betroffenen Anlegers abstellenden Vortrag zu widerlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa und cc]; Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa (2)]; Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa] und Urteil vom 17. Mai 2011 – II ZR 123/09 [unter II 2 c]).

bb.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht nicht zu der Überzeugung gelangt (§ 286 ZPO), die Zedentin hätte die Anlage auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Provisionen gezeichnet.

Die Aussage der Zedentin steht damit nicht in Einklang. Sie hat die Behauptung der Beklagten, die Beteiligung sei aus steuerlichen Gründen gezeichnet worden, nicht bestätigen können, sondern vielmehr bekundet, es sei ihnen um eine langfristige und sichere Anlage des zu dieser Zeit nicht benötigten Kapitals gegangen. Auch die Ausführungen der Zeugin zu ihren Vorstellungen hinsichtlich einer Vergütung der Beklagten waren nachvollziehbar und überzeugend. Sie hat dazu erläutert, davon ausgegangen zu sein, dass die ihr zuteil gewordene Beratung mit zum Beratungsservice für langjährige Kunden gehöre, was angesichts der Intensität der Geschäftsbeziehung – über die Beklagte deckten Zedentin und Kläger ihren privaten und beruflichen Finanzierungsbedarf ab – nicht von vorneherein unglaubhaft erscheint.

In diesem Zusammenhang stellte sie außerdem anschaulich dar, dass auch in ihrer Praxis Verwaltungsarbeiten anfielen, für die sie eine gesonderte Vergütung nicht verlangen könne. Überdies vermochte sie darzulegen, was sie nunmehr daran störe, von den Provisionen nicht in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Für das Gericht besteht kein Anlass an den Ausführungen der Zeugin, die einen redlichen Eindruck machte, zu zweifeln. Jedenfalls waren sie in Anbetracht der Tatsache, dass die Zeugin aussagte, dass sie bei Kenntnis der Vergütungen mit Sicherheit von der Zeichnung Abstand genommen hätte, nicht geeignet, den der Beklagten obliegenden Beweis zu erbringen.

Damit im Einklang stehen die Aussagen des Klägers, die dieser im Rahmen seiner persönlichen Anhörung machte. Auch er, der nach seinen eigenen Bekundungen die Anlageentscheidung mit seiner Frau zusammen getroffen hatte, erklärte, dass er von an die Beklagte fließenden Provisionen erst von seinem Anwalt erfahren habe, dass ihn dies nun sehr störe und sie (er und seine Ehefrau) mit Sicherheit „die Finger zurückgezogen“ hätten, wenn sie schon damals von den Provisionen gewusst hätten. Hinsichtlich des von ihm noch immer gehaltenen Mediastream I hat er mitgeteilt, dass ihn auch bei diesem der Provisionsfluss störe, er aber keinen Schaden erlitten habe und insofern keine Handhabe sehe, gegen die Bank vorzugehen. Diese gelte auch für einen gezeichneten Immobilienfonds.

d.

Die Beklagte hat ihre Pflichtverletzung auch zu vertreten. Die gegen sie sprechende Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – III ZR 44/06 [unter II 4]; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 [unter II 2 b aa]) ist nicht widerlegt.

e.

Die Anrechnung eines Mitverschuldens ist nicht vorzunehmen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht, auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit sich der Anleger regelmäßig verlassen darf (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09; Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02).

f.

Der Zedentin ist ein Schaden entstanden.

Auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung kommt es nicht an; Grund für die Haftung der Beklagten ist der Eingriff in das Recht der Zedentin, zutreffend informiert über die Verwendung ihres Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 –, juris). Ist die Zedentin durch die unzureichende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann sie verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn sie sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

2.

Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch des Klägers auf die von der Zedentin aufgewandten Anlagebeträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen.

a.

Aufgewandt hat die Zedentin für die Beteiligung € 59.263,30. Davon sind neben den von dem Kläger in seiner Klage bereits berücksichtigten Ausschüttungen in Höhe von € 12.563,66 die drei Ausschüttungen abzusetzen, wegen derer der Kläger Erledigungserklärungen abgegeben hat (am 7. Dezember 2012 € 2.963,50 €, am 8. Februar 2013 € 29.222,47 und im Dezember 2013 € 1.198,96).

b.

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen.

aa.

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung muss sich ein Geschädigter Vorteile, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen, auf den erlittenen Schaden mindernd anrechnen lassen, sofern diese Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet. Zu den auf den Schadensersatzanspruch anzurechnenden Vorteilen zählen grundsätzlich auch von dem Geschädigten ersparte Steuern, sofern ihm die Steuervorteile dauerhaft verbleiben und ihm nicht wieder genommen werden, etwa, weil die Finanzverwaltung Nachforderungen erhebt oder die Rückabwicklung des Erwerbs der Kapitalanlage ihrerseits zu einer Besteuerung der Ersatzleistung führt. In einem solchen Fall nicht dauerhaft verbleibender steuerlicher Vorteile ist eine exakte Ermittlung der steuerlichen Auswirkungen der Anlage im Rahmen eines Vergleiches der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nicht notwendig; vielmehr wird im Sinne einer nach Möglichkeit abschließenden Entscheidung über die Schadensersatzansprüche des Geschädigten auf eine konkrete Feststellung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile verzichtet. Abweichend von dem danach geltenden Grundsatz, dass die auf den Schaden anrechenbaren Steuervorteile durch die den Geschädigten hinsichtlich der Schadensersatzleistung treffende Steuerpflicht aufgewogen werden, ist eine nähere, zu einer Minderung der Ersatzleistung führende Berechnung allerdings dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Darlegungs- und beweisbelastet für die zu einer Vorteilsausgleichung führenden Umstände – und damit auch das Vorliegen außergewöhnlicher Steuervorteile – ist der Schädiger, dessen Sache es auch ist, die konkrete Berechnung der Vorteile vorzunehmen. Weil aber nur der Geschädigte über die insoweit erforderlichen Kenntnisse über die sich für ihn aus der Anlage ergebenden Steuervorteile verfügt, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast (vgl. zum Ganzen insbesondere BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 1 bis 3] m.w.N., sowie ergänzend BGH, Urteile vom 17. Juli 2014 – III ZR 218/13 [unter II 3 b aa]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 276/12 [unter II 1]; vom 28. Januar 2014 – XI ZR 495/12 [unter II 1 a bis c]; vom 17. November 2005 – III ZR 350/04 [unter II 2 und 3 sowie unter III]; vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 [unter II 1 a], vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 [unter II B 2 a]; vom 30. November 2007 – V ZR 284/06 [unter II 2] und vom 18. Dezember 1969 – VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132 [unter II 9 c dd]).

In diesem Sinne außergewöhnliche Steuervorteile werden nicht bereits dadurch begründet, dass sich infolge einer Änderung der persönlichen Verhältnisse des Geschädigten und/oder der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen der eingetretene Steuervorteil und der sich aus der Versteuerung der Ersatzleistung ergebende steuerliche Nachteil nicht entsprechen. Sie liegen demzufolge nicht vor bei Inanspruchnahme besonderer Tarifermäßigungen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b bb (1)]), Änderungen des gesetzlichen Steuertarifes (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 [unter II B 2 b]) oder Veränderungen des Steuersatzes durch eine Änderung der Einkommenssituation des Geschädigten (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b bb (3)]). Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung erhaltener Leistungen absieht und rechtlich missbilligte Vorteile erzielt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 2 b]). Zusammenfassend sind außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b cc]). Hieraus folgt, dass steuerliche Vor- und Nachteile solange nicht konkret zu berechnen und einander gegenüberzustellen sind, wie der Betrag, der Grundlage der erzielten steuerlichen Vorteile ist, nicht über denjenigen hinausgeht, der Grundlage der – unter Berücksichtigung sowohl der zu versteuernden Ersatzleistung als auch etwa erhaltener, ebenfalls zu versteuernder Ausschüttungen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 337/08 [unter B II 4 b aa]) – aus der Beteiligung resultierenden Nachteile ist. Im Ergebnis kommt damit eine Anrechnung von Steuervorteilen bei unternehmerischen Beteiligungen regelmäßig nicht in Betracht (so ausdrücklich auch das Fazit von Schlick, WM 2011, 245 [252]).

Das gilt insbesondere auch dann, wenn – wie auch hier der Fall – nach dem Fondskonzept die Nominaleinlage nur teilweise von dem Anleger selbst aufzubringen ist, und der Rest anderweitig beschafft werden soll, etwa aus erwirtschafteten Gewinnen und vorfinanziert über Schuldverschreibungen Dritter. Denn in diesen Fällen entsteht für den Anleger durch die anfänglichen Verlustzuweisungen ein negatives Kapitalkonto. Soweit dieses konzeptgemäß durch Gewinne vermindert wird, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert; soweit ein negatives Kapitalkontos verbleibt, führt dies bei Übertragung des Fondsanteils etwa auf den Schädiger für den Anleger zu einem zu versteuernden Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräußerungskosten) den Buchwert übersteigt, im Rückabwicklungsfall also die vom Schädiger zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem übernommenen negativen Kapitalkontos. Die Besteuerung des negativen Kapitalkontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung, womit der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil gleichsam wieder rückgängig gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – XI ZR 495/12 [unter II 1 c]).

bb.

Aus der Anwendung dieser Grundsätze folgt, dass der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch in ungeschmälerter Höhe besteht. Infolge der Beteiligungen an Mediastream  III sind der Zedentin keine außergewöhnlichen Steuervorteile verblieben. Vielmehr sind Steuervorteile – wie es bei einem der Steuerstundung dienenden Steuerverschiebungsmodell im Grundsatz auch anders gar nicht sein kann – nicht auf einer größeren Grundlage entstanden, als steuerliche Nachteile bereits eingetreten sind oder spätestens mit Rückabwicklung der Beteiligung eintreten werden, weshalb eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht vorzunehmen ist. Besondere Umstände, auf deren Grundlage Zedentin oder Kläger auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihnen diese zu belassen, sind nicht dargelegt. Vielmehr ist, weil – wie eben ausgeführt –auf die Nominaleinlage abzustellen ist und die Beklagte darauf bezogen von einer Verlustzuweisung von 99,07 % ausgeht, schon nach den Darlegungen der Beklagten nicht von dem Verbleib außergewöhnlich hoher Steuervorteile auszugehen.

3.

Der Anspruch auf Schadensersatz ist auch durchsetzbar. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung nach § 214 BGB zu verweigern, weil Verjährung nicht vor Erhebung der Klage eingetreten ist.

a.

Dies gilt zunächst im Hinblick auf die absolute zehnjährige Verjährung. Nach § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB verjähren sonstige, mithin andere als die in Absatz 2 genannten Schadensersatzansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

aa.

Entstanden sind die Ansprüche bereits mit der Unterzeichnung der Beitrittsvereinbarung durch die Zedentin am 10. September 2002. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07; Urteil vom 8. März 2005 – XI ZR 170/04 m. w. N.).

bb.

Die Verjährungsfrist war bei Eingang der Klage an sich abgelaufen, nämlich im September 2012, mit der Folge, dass die Verjährung durch die am 7. Dezember 2012 bei Gericht eingegangene und demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellte Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden konnte. Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf den Ablauf der Verjährung vor Klageerhebung berufen. Dies beruht auf dem von ihr erklärten Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung. Die Beklagte hatte mit Notiz vom 30. Dezember 2011, also vor Eintritt der Verjährung, bis zum 31. Dezember 2012 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

Gemäß § 202 BGB kann ein Schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung und schon vor deren Eintritt verzichten (BGH, Urteil vom 18. September 2007 – XI ZR 447/06). Durch den Verjährungsverzicht wurde der Ablauf der Verjährung zwar nicht beeinflusst, d.h. die Verjährungsvollendung wurde nicht hinausgeschoben. Folge des Verzichts war jedoch, dass das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für den hier ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2012 vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen war.

Grundsätzlich kann zwar das Leistungsverweigerungsrecht bei einem derart befristeten Verzicht nach Ablauf der Frist wieder geltend gemacht werden. Macht der Gläubiger innerhalb der Frist seinen Anspruch nicht geltend, kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Verzichtsfrist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern(BGH, Urteil vom 20. Juni 1969 – VI ZR 21/68; Urteil vom 21. Dezember 1989 – IX ZR 234/88). Allerdings findet § 167 ZPO in diesem Zusammenhang entsprechende Anwendung, d.h. wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist eingereicht und die Klage "demnächst", wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 –, juris).

So liegt der Fall hier. Zwar war die Verjährungsfrist abgelaufen, als die am 12. Dezember 2012 erhobene Klage am 27. Februar 2013 zugestellt wurde. Die Klage wurde aber vor Ablauf der Verzichtsfrist eingereicht und „demnächst" im Sinne von § 167 ZPO zugestellt. Der Anwendung des § 167 ZPO steht die Zustellung erst zwei Monate nach Eingang der Klage bei Gericht nicht entgegen, denn sie beruht nicht auf einer vom Kläger verursachten Verzögerung. Der von ihm zu leistende Kostenvorschuss war bereits am 28. Dezember – und damit weniger als zwei Wochen nachdem ihm die am 17. Dezember 2012 erteilte Vorschussrechnung zugegangen war – eingegangen.

b.

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht gemäß der §§ 199, 195 BGB kenntnisabhängig verjährt.

Das Gericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gelangt, die Zedentin oder der Kläger hätten Kenntnis von einer an die Beklagte fließenden Vergütung gehabt. Es ist nicht festzustellen, dass sie vor dem Jahr 2009  alle Umstände kannten, die einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte begründen.

Zwar hat der Anleger von dem anspruchsbegründenden Umstand einer unterlassenen Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013, 2013 – XI ZR 498/11 [unter II 5 b aa]). Dass, wie die Beklagte behauptet, der Zeuge K über die Vergütung der Beklagten dem Grunde nach aufgeklärt habe, hat die durchgeführte Beweisaufnahme jedoch nicht ergeben. Der Zeuge K hat diese Behauptung der Beklagten nicht bestätigt, weswegen die Beklagte den ihr obliegenden Beweis fällig geblieben ist.

Auf den Erhalt eigener Provisionen hat der Zeuge nach eigenen Bekundungen am Anfang seiner Tätigkeit nicht hingewiesen. Vielmehr räumte er ein, dass er es für allgemein bekannt halte, dass eine Bank nichts mache, ohne Geld zu verdienen. Zwar hat der Zeuge ausgeführt, über Kosten und den Anfall des Agios gesprochen zu haben, hat weiter aber angegeben, dass seinerzeit nicht besprochen worden sei, was an weiteren Provisionen in den Produkten steckte. Da die Mediastream-Beteiligungen ohne Agio vertrieben wurden, lässt sich anhand der von dem Zeugen K seinerzeit allgemein praktizierten Vorgehensweise nicht auf eine Aufklärung des Zedenten über die von der Beklagten mit der Vertrieb der Mediastream-Beteiligungen verdienten Provisionen schließen.

4.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt, soweit er zuerkannt ist, aus §§ 286, 288 BGB. Nachdem er die Beklagte vorgerichtlich unter Fristsetzung bis zum 30. Januar 2012 erfolglos zum Schadensersatz aufgefordert hat, befindet sich diese seit dem 31. Januar 2012 in Verzug.

5.

Entgangenen Zinsgewinn kann der Kläger nicht beanspruchen.

Der Geschädigte ist dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist, darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11, zitiert nach juris Rn. 13).

Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Daraus geht nicht hervor, mit welcher konkreten Anlage die Zedentin nach Steuern eine Rendite von 2% jährlich hätte erwirtschaften können. Auch über das sonstige Anlageverhalten der Zedentin ist nichts bekannt, dass dafür spräche, dass sie ihr verfügbares Kapital zu einem festen Zins von 2% angelegt hätte.

Es kann ferner nicht nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden (§ 252 S. 2 Fall 1 BGB), dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe eines bestimmten Zinssatzes verzinst. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11).

6.

Ersatz der Kosten der vorprozessualen anwaltlichen Tätigkeit kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen. Er selbst schuldet keine Vergütung für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten. Die anwaltliche Zahlungsaufforderung an die in Aussicht genommene Beklagtenpartei ist im Allgemeinen Bestandteil der anwaltlichen Tätigkeit zur Klagevorbereitung. Damit zählt sie gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG zum Rechtszug und ist von der Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG mit abgegolten (vgl. auch Hartmann, Kostengesetze, § 19 RVG Rn. 6, Rn. 32 und 56 zu Nr. 3100 VV RVG sowie Rn. 3 zu Nr. 2300 VV RVG). Ein Rechtsanwalt, der sich zur Vorbereitung einer Klage an den Gegner wendet, kann für diese Tätigkeit deshalb nicht eine weitere Vergütung nach Nr. 2300 VV RVG verlangen.

Umstände, aus denen sich ergibt, dass die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs im Streitfall Gegenstand eines besonderen Auftrags war, sind nicht vorgetragen. Der Inhalt des vorgelegten vorgerichtlichen Aufforderungsschreibens legt im Gegenteil den Schluss nahe, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers von vorneherein einen Klageauftrag erhalten hatte.

7.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet, §§ 293, 295 BGB. In der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten angeboten, ihr die Beteiligung der Zedentin zu übertragen. Dieses Angebot hat die Beklagte mit ihrem Antrag auf Klageabweisung abgelehnt.

8.

Der Antrag, die teilweise Erledigung der Hauptsache festzustellen, ist teilweise begründet.

a.

Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses – einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage – zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis gegenstandslos, d.h. unzulässig oder unbegründet, geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 – VIII ZR 58/09 [unter II 1]).

b.

Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf die von der Zedentin im Dezember 2013 – mithin nach Klageerhebung – erhaltene Ausschüttung vor. Mithin hat sich der Rechtsstreit insoweit (also in Höhe eines ursprünglich geltend gemachten Betrages von weiteren € 1.198,96) in der Hauptsache erledigt.

9.

Schließlich ist der Kostenfeststellungsantrag begründet. Der dem Kläger in der Hauptsache zustehende Anspruch auf Schadensersatz umfasst auch die Kosten, die ihm durch die ursprüngliche gerichtliche Geltendmachung seiner Forderung auch in Höhe der von der Zedentin zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit erhaltenen Ausschüttungen entstanden ist. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ist dem Kläger nicht anzulasten. Bei Fertigung der Klageschrift konnte er diese Ausschüttungen nicht berücksichtigen und bei der Auszahlung der ersten Ausschüttung war die Klage bereits eingereicht.

IV.

Die Hilfswiderklage, über die aufgrund der in der Hauptsache teilweise begründeten Klage zu entscheiden war, hat keinen Erfolg.

1.

Sie ist ohne weiteres unzulässig, soweit sie auf die Feststellung der Pflicht zur Herausgabe von Steuervorteilen gerichtet ist, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits entstanden sind. Denn insoweit handelt es sich um einzelne Elemente des einheitlich zu behandelnden Rückabwicklungsanspruchs des Zedenten, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10 [unter II 8 a]).

2.

Soweit die Feststellungswiderklage die Herausgabepflicht von Vorteilen zum Gegenstand hat, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstehen und auch sonst bei der Ermittlung des zu leistenden Ersatzbetrages nicht berücksichtigt sind, bestehen diese Bedenken zwar nicht. Denn insoweit zielt die Klage auf die – vorgreifliche – Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben, nämlich auf die Pflicht des Zedenten, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10 [unter II 8 a]). Da für eine solche Feststellungsklage – anders als im Hinblick auf § 256 Abs. 2 ZPO für eine Zwischenfeststellungsklage (vgl. BGH, a.a.O.) – nicht die bloße Möglichkeit genügt, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit hierfür erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 [unter II 2 a]), fehlt der Beklagten jedoch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Denn nach den Ausführungen oben unter III 2 b ist auch nicht zu erwarten, dass die Zedentin künftig außergewöhnliche Steuervorteile erzielen könnte, die sie sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsste.

V.

Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie den Teil der Kosten betrifft, der durch die Einrechnung der zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit geleisteten Kosten in den ursprünglichen Klageantrag entstanden ist, auf dem materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 4]). Im Übrigen ergibt sie sich aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die seitens des Klägers verlangte Zinsforderung, hinsichtlich derer er die Klage teilweise zurückgenommen und teilweise für erledigt erklärt hat und die im Übrigen teilweise abgewiesen worden ist, sowie die außerdem nicht zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten machen einen nicht unerheblichen Gesamtbetrag aus, weshalb die Kosten entsprechend des Tenors zu quoteln waren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1 und 2; 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, 2; 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: bis € 50.000,00

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