Landgericht Düsseldorf Urteil, 26. Jan. 2016 - 6 O 251/13

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83.736,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.418,10 EUR seit dem 03.02.2012, aus 2.693,60 EUR seit dem 09.05.2013 sowie aus 78.624,00 EUR  seit dem 26.03.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 25 % die Klägerin und zu 75 % die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Beklagte errichtete in den Jahren 2001 bis 2003 die Eigentumswohnanlage Diesterwegstraße 6 in 40549 Düsseldorf. Mit Teilungserklärung vom 30.06.2002 zu UR-Nr. 1099 aus 2002 des Notars Dr. J teilte die Beklagte das errichtete Mehrfamilienhaus nach A auf. Nachfolgend schloss die Beklagte mit den neuen Sondereigentümern Kaufverträge unter Zugrundelegung der vorbezeichneten Teilungserklärung. Zu diesem Zeitpunkt war das aufgeteilte Mehrfamilienhaus überwiegend fertig gestellt. Lediglich die Tiefgarage sollte entsprechend der Teilungserklärung vom 30.06.2002 mit der dortigen Baubeschreibung noch errichtet werden.

Im Jahre 2003 stellte die Beklagte die Eigentumsanlage fertig. Das Gemeinschaftseigentum ebenso wie das Sondereigentum wurde in der Folge dann auch in Gebrauch genommen.

Unter dem 14.07.2004 übergab die Beklagte der Zeugin G, die zu diesem Zeitpunkt fest beabsichtigte, eine Eigentumswohnung von der Beklagten zu erwerben, einen Haustürschlüssel und einen Schlüssel zur Baustellentür für die von ihr später erworbenen Wohnung.

Am 30.07.2004 schlossen die Zeugin G und die Beklagte den letzten notariellen Erwerbsvertrag über Miteigentumsanteile an der A Diesterwegstraße 6. Auf dieser Grundlage erfolgte die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch unter dem 29.10.2004.

Unter dem 10.11.2005 wurde die Beklagte aufgefordert, zahlreiche an die Verwaltung herangetragene Mängelpositionen bis zum Jahresende zu beseitigen. Nachdem hierauf keine Reaktion zur Sache erfolgte, wurde mit Schreiben vom 11.02.2006 erneut um Mangelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 03.03.2006 gebeten.

In dem notariellen Vertrag vereinbarte die Beklagte mit der Zeugin G Folgendes:

„Der Verkäufer hat das vorgenannte Flurgrundstück mit einem Mehrfamilienhaus nebst Tiefgarage bebaut und hierbei u.a. den Kaufgegenstand errichtet. Die Beteiligten stellen ausdrücklich fest, dass die vollständige Fertigstellung des verkauften Wohnungseigentums erfolgt ist und keine weiteren Arbeiten vom Verkäufer geschuldet werden. Der Zustand des Kaufgegenstandes ist dem Käufer aufgrund mehrfach vorgenommener Besichtigung bekannt. Die Beteiligten vereinbarten, dass der heute vorhandene Zustand des Vertragsgegenstandes vertragsgemäß ist und als solcher vom Verkäufer geschuldet ist.“

In der Eigentümerversammlung vom 02.03.2006 wurde sodann mit 860 von 984 anwesenden Miteigentumsanteilen der folgende Beschluss gefasst:

„Die Verwaltung wird seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft bevollmächtigt und beauftragt, über Herrn Rechtsanwalt L in gewillkürter Prozessstandschaft ein selbstständiges Beweisverfahren zu den Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage Diesterwegstraße 6, 40540 Düsseldorf gemäß der Mängelliste von Herrn Rechtsanwalt L vom 02.03.2006 beim zuständigen Landgericht Düsseldorf einzuleiten und entsprechende Erklärungen hinsichtlich des Liquidationsverfahrens der GAWO Bau Immobilien Consultant GmbH i.L. abzugeben“.

Ein gleichlautender Beschluss erging am 18.07.2008 für die weiteren Mängel 82 bis 86.

Durch die Verwaltung der Eigentumswohnanlage wurde sodann für die Klägerin in gewillkürter Prozessstandschaft vor dem Landgericht Düsseldorf zu Az. 14 d OH 2/06 ein selbstständiges Beweisverfahren geführt. Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens bewertete der Sachverständige Müller insgesamt 86 Mangelpositionen. Die Begutachtung der Mängel 77-81 wurde mit Schriftsatz vom 12.03.2007 beantragt und der Beklagten zugestellt. Die Begutachtung der Mängel 82-86 wurde am 09.10.2008, am gleichen Tag per Fax eingegangen bei dem Landgericht Düsseldorf, beantragt. Unter dem 31. Oktober 2008 übersandte das Landgericht den Antrag der A-Verwaltung. Am 17.11.2008 ordnete das Landgericht Düsseldorf die Begutachtung der Beweisfragen an. Ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen wurde dem Gericht vorgelegt unter dem 26.07.2010 und der Klägerin zugestellt am 06.08.2010 mit dem beigefügten Beschluss vom 29.07.2010, wonach die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von vier Wochen eingeräumt wurde. Unter dem 01.09.2010 tätigte die Beklagte dann letztmalig Ausführungen in dem selbständigen Beweisverfahren, die der A-Verwaltung unter dem 08.10.2010 mit Zugang am 13.10.2010 zur Kenntnisnahme übersandt wurden. Unter dem 18.11.2010 erließ der zuständige Richter als letzte gerichtliche Handlung einen Streitwertbeschluss.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 20.12.2011 fruchtlos auf, die Mängel 83 und 86 (Sockelleiste im Treppenhaus und Fensterscheiben in der Wohnung Weichert) – aufgeführt in dem gerichtlichen Sachverständigengutachten – zu beseitigen.

Die Beklagte erhob in Ihrer Klageerwiderung ausdrücklich die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin behauptet, die Zeugin G habe ihre Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten. In der Eigentümergesellschaft vom 02.09.2011 habe sie ausdrücklich zu Protokoll erklärt:

„Ich trete meine Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen die GAWO Immobilien Consultant GmbH i.L. zur Geltendmachung an die Eigentümergemeinschaft Diesterwegstraße 6 ab.“

Die Eigentümergesellschaft habe sodann mit 868 von 1.000 Miteigentumsanteilen bei 16 Enthaltungen und 116 Gegenstimmen den Beschluss gefasst:

„Die Eigentümergemeinschaft nimmt die Abtretung der Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen die GAWO Immobilien Consultant GmbH i.L. von Frau G an.“

Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte frühestens mit dem zwischen der Zeugin G und ihr geschlossenen Kaufvertrag ein mangelfreies Werk der Käuferin gegenüber schulde. Allerfrühestens zu diesem Zeitpunkt könne auch der Lauf der Verjährungsfrist beginnen.

In dem Kaufvertrag hätten die Parteien auch geregelt, dass der Besitzübergang erst mit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises erfolgten solle. Gleichzeitig sei in dem Vertrag auch geregelt worden, dass es der Zeugin G bereits vor Besitzübergang gestattet sei, das Kaufobjekt zu betreten um Vermessungs-, Einrichtung- und Ausstattungsmaßnahmen durchzuführen, hiermit ein Besitzübergang jedoch ausdrücklich nicht verbunden sein solle.

Darüber hinaus ist die Klägerin auch der Ansicht, dass das eingeleitete selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf durch den Verwalter die Verjährung der Ansprüche hemme. Die Verjährungsfrist habe darüber hinaus erst ab dem 01.10.2004 begonnen zu laufen, da die Zeugin G an diesem Tage erst den vollständigen Kaufpreis gezahlt habe. Da in dem notariellen Kaufvertrag geregelt gewesen sei, dass auch erst zu diesem Zeitpunkt der Besitz der Wohnung auf die Zeugin G übergehen soll, könne auch nur dies der entscheidende Zeitpunkt für den Lauf der Verjährung sein.

Ihr seien im selbständigen Beweisverfahren Kosten für die Sachverständigengutachten, der Gerichtsgebühr sowie hinsichtlich der Rechnung des Prozessbevollmächtigten in Höhe von insgesamt 27.701,53 EUR entstanden. Diese habe sie auch bezahlt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.418,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 25.04.2013 hat die Klägerin die Klage um einen weiteren Zahlungsantrag erweitert und beantragt weiterhin,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 2.693,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 18.07.2013 hat die Klägerin die Klage um einen weiteren Zahlungsantrag erweitert und beantragt weiterhin,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von weiteren 16.536,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 31.07.2013 hat die Klägerin die Klage um einen weiteren Zahlungsantrag erweitert und beantragt weiterhin,

die Beklagte wird verurteilt, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 62.088,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Zuletzt hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.07.2014 die Klage um einen weiteren Zahlungsantrag erweitert und beantragt weiterhin,

die Beklagte wird verurteilt, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 27.701,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Abtretung der Ansprüche durch die Zeugin G an die Klägerin unzulässig sei. Dies folge daraus, dass die Eigentümergemeinschaft bereits durch Mehrheitsbeschluss vom 02.03.2006 die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der Erwerber an sich gezogen habe.

Sie behauptet weiterhin, es handele sich bei den gerügten Mängeln um solche, die erst lange Zeit nach Ablauf der Gewährleistungsfrist aufgrund einer Abnutzung des Objektes entstanden seien. Wenn erst sieben Jahre nach der Fertigstellung eines Bauvorhabens sich in einem Treppenhaus die Sockelleiste in einer Länge von 13,5 m löse, sei dies wohl kein Baumangel, sondern ein Mangel, der auf die Abnutzung des Gebäudes zurückzuführen sei.

Sie ist weiterhin der Ansicht, dass die Klägerin in Bezug auf die gerügten Fensterscheiben in der Wohnung Weichert nicht aktivlegitimiert sei, da diese zum Sondereigentum und nicht zum Gemeinschaftseigentum gehören würden.

Die Mängel seien auch erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist gerügt worden. Bereits im Jahre 2003 sei das Gemeinschaftseigentum der zuvor gegründeten Eigentümergesellschaft übertragen worden. Zumindest sei aber der Besitz an der Wohnung auf die Zeugin G bereits am 15.07.2004 auf diese übergegangen, weil die Beklagte ihr zu diesem Zeitpunkt bereits die Wohnungsschlüssel übergeben habe. Die Verjährungsfrist für etwaige Mängel müsste daher spätestens zu diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen.

Das Beweissicherungsverfahren der DIS Dürener Immobilien Service GmbH gegen die Klägerin habe die Verjährung der Gewährleistungsansprüche nicht hemmen können. Dies deshalb, weil die gewillkürte Prozesstandschaft einer A Verwaltung schon seit dem Jahre 2005 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr zulässig sei. Wenn auf unzulässige Art und Weise von einer A Verwaltung im eigenen Nahmen ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt werde, führe dies zu keinerlei Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten. Hierauf wies die Beklagte in dem Beweissicherungsverfahren – was unstreitig ist – auch nach Zustellung des Beweissicherungsantrages ausdrücklich hin. Zwischen der Klägerin und der Beklagten seien daher keine Mängel festgestellt worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen, auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls sowie auf die beigezogene Akte in dem Beweissicherungsverfahren 14 d OH 2/06 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

I.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen die Beklagte aus §§ 437 Nr. 3 , 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB in Höhe von83.736,35 EUR zu.

1.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behauptete Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Zeugin G. Die Klägerin kann grundsätzlich Trägerin von Rechten gegenüber Dritten sein, § 10 Abs. 6 A. Sie kann daher auch die Abtretung fremder Rechte annehmen und durch die Abtretung Trägerin eines Rechtes sein.

Darauf, ob die Abtretung vorliegend zulässig ist und keinem gesetzlichen bzw. vertraglichen Abtretungsverbot unterliegt, kommt es nicht an. Insoweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Gemeinschaft als Verband durch Mehrheitsbeschluss die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte an sich gezogen hat, ist die Klägerin auch hiernach aktivlegitimiert. Es kann damit dahinstehen, ob die Klägerin durch Abtretung der Ansprüche oder durch Ansichziehen der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Macht die Eigentümergemeinschaft nämlich von der Möglichkeit des Ansichziehens Gebrauch, begründet dies ihre alleinige Zuständigkeit (vgl. BGH NJW 2007, 1952).

2.

Die Bauausführung durch die Beklagte war auch mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.

a)

Die geltend gemachten Mängel liegen auch zur Überzeugung der Kammer, festgestellt durch das Sachverständigengutachten Müller, das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholt wurde, vor. Die Begutachtung durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren steht gem. § 493 ZPO einer Begutachtung im hiesigen Verfahren gleich.

Das Sachverständigengutachten samt Ergänzungsgutachten kann auch im vorliegenden Verfahren verwertet werden. Dem steht nicht entgegen, dass das Beweissicherungsverfahren durch die Verwaltung der Klägerin und nicht durch die Klägerin selber geführt wurde. Zwar ist die A mit Gesetzesänderung vom 01.08.2007 teilrechtsfähig, wodurch grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit bestand, dass die A die Rechte im Beweissicherungsverfahren selber geltend macht und die Verwaltung kein eigenes Interesse mehr für eine Prozessstandschaft hat. Das Beweissicherungsverfahren wurde aber bereits am 13.06.2006 und damit vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der A eingeleitet. Diesbezüglich kommt es auch nur auf die Gesetzesänderung im Jahre 2007 an. Denn die Ansprüche der Zeugin G sind bereits vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit durch den BGH am 02.06.2005 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt war § 10 Abs. 6 S. 3 A noch nicht eingefügt. Die Gewährleistungsansprüche stehen originär den einzelnen Eigentümern zu und konnten erst nach Einführung des § 10 Abs. 6 S. 3 A durch Ansichziehen durch die A auf diese übertragen werden. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Eigentümer aber bereits die A-Verwaltung mit der Geltendmachung im selbständigen Beweisverfahren ermächtigt. Es bleibt daher festzuhalten, dass der Beschluss zur Ermächtigung der A-Verwaltung zu einem Zeitpunkt gefasst wurde, als die (Teil-) Rechtsfähigkeit der A noch nicht anerkannt war und demgemäß Ansprüche der A nicht durch sogenanntes Ansichziehen auf den Verband zur Ausübung übertragen und daher auch nicht von dieser prozessual durchgesetzt werden konnten. Insoweit war der Antrag auf Durchführung des Beweissicherungsverfahrens zu diesem Zeitpunkt noch zulässig.

Diesbezüglich stellte der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 04.03.2010 zu V ZB 130/09 fest, dass es gängiger und rechtlich unbedenklicher Rechtspraxis entsprach, Ansprüche der Wohnungseigentümer über das Rechtsinstitut der Verfahrensstandschaft zu bündeln.

Auch wenn der Antrag auf Begutachtung der letzten Mängel erst nach der Gesetzesänderung erfolgte, ist das Ergebnis dieses Gutachtens verwertbar. Der Bundesgerichtshof stellt hierzu in Bezug auf eine Verjährungsfrage klar, dass es unerheblich sei, ob die Beweiserhebung (noch) zulässig sei. Wird im selben Verfahren der Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens nicht abgelehnt, sondern antragsgemäß die Begutachtung angeordnet, nehme das Beweissicherungsverfahren seinen Fortgang (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 407/99). Wenn aber das Beweissicherungsverfahren seinen Fortgang nimmt, müssen auch die Ergebnisse dieses Beweissicherungsverfahren im hiesigen Hauptsacheverfahren verwertbar sein. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.01.2011 zu V ZR 145/10, denn dort hatte der Bundesgerichtshof über Hausgeldforderungen zu entscheiden. Ursprünglicher Inhaber von Hausgeldansprüchen ist aber im Unterschied zu Gewährleistungsansprüchen die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft.

Im Übrigen kommt es auf diese Frage nach § 493 ZPO auch nicht an, da Verfahrensfehler im selbstständigen Beweisverfahren vom Prozessgericht insoweit nicht zu beachten sind, als sie die Zulässigkeit dieses Verfahrens betrafen (vgl. Herget/Zöller, § 494, Rn. 3). Auf Beweiseinrede einer Partei können nur Verfahrensfehler hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Beweiserhebung i.S.d. §§ 492 I, 355 eine Verwertungsverbot darstellen. Nur bei diesen Fehlern kommt eine Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht in Betracht.

b)

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich – nach Überzeugung der Kammer - bei dem Mangel 83 (Sockelleiste im Treppenhaus) auch nicht um eine Abnutzungserscheinung. Der Sachverständige hat vielmehr auf Seite 50 seines Gutachtens festgestellt, dass die lose Sockelleiste einen Mangel darstellt. Dies begründete er nachvollziehbar damit, dass die Trittschalldämmung eines Fußbodens sich setzt. Im Regelfall komme es dadurch zum Aufreißen der dauerelastischen Fuge. Hier sei aber offensichtlich die dauerelastische Fuge zwischen dem Sockelstein und dem Fußbodenbelag der Podeste zäher als die Verbindung des Ansatzmörtels des Sockels zur Wand gewesen, mit der Folge, dass sich zahlreiche Platten gelöst hätten. Hiermit stellt der Sachverständige eindeutig einen Mangel in der Bauausführung fest. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Beklagte bei der Auswahl der dauerelastischen Fuge im Vergleich zum Ansatzmörtel des Sockels das Material der Fuge nicht elastisch genug ausgewählt hat.

Die Beklagte kann hier auch nicht mit Erfolg einwenden, dass es sich bei dem Mangel Nr. 86 – die defekten Fensterscheiben – um Sondereigentum handelt. Nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 12.01.1998 zu 3 Wx 546/97 sind Fenster mit den Fensterscheiben zwingend nach § 5 Abs. 2 A dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen. Eine anderweitige „Zuordnung“ etwa in der Teilungserklärung wäre nichtig.

Da die Beklagte hinsichtlich der sonstigen - vom Sachverständigen festgestellten Mängel - keine Einwände erhoben und auch die Kammer keine Zweifel an der Richtigkeit seiner Ausführungen hat, legt sie der hiesigen Entscheidung uneingeschränkt die Ergebnisse des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren zugrunde.

Insgesamt hält der Sachverständige einen Betrag in Höhe von 83.736,35 EUR für erforderlich, um die streitgegenständlichen Mängel zu beseitigen. Diesbezüglich ist die Kammer aufgrund des nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Gutachtens von der Erforderlichkeit überzeugt. Auch die Parteien haben die Höhe der Kosten im hiesigen Verfahren nicht angegriffen.

Die Klägerin hat der Beklagten auch jeweils eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gem. § 281 Abs. 1 BGB gesetzt. Dies wurde von der Beklagten hinsichtlich der einzelnen Mängel auch nicht in Zweifel gezogen.

3.

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

Die Verjährung richtet sich vorliegend nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 a) BGB. Hiernach verjähren Ansprüche hinsichtlich eines Bauwerkes innerhalb einer Frist von fünf Jahren.

Die Frist beginnt mit der Übergabe, d.h. mit Besitzübergang, der streitgegenständliche Wohnung.

Diesbezüglich kommt es vorliegend auf den Zeitpunkt des Besitzübergangs des Gemeinschaftseigentums auf die Zeugin G an. Nicht entscheidend ist, wann die Wohnungseigentumsgemeinschaft das Gemeinschaftseigentum abnimmt.

Zwar hat der Besteller das Werk nach § 640 Abs. 1 BGB abzunehmen. Besteller in diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums, nicht etwa die Wohnungseigentümergesellschaft. Durch den Erwerbsvertrag erhält der einzelne Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum. Dem entsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will. (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/84). Haben die Erwerber das gemeinschaftliche Eigentum zu verschiedenen Zeiten abgenommen, sind Mängelansprüche hiernach erst verjährt, wenn für den letzten  Erwerber Verjährungseintritt erfolgt ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 507). Dies muss gleichfalls – wie vorliegend - auch für den Fall gelten, in dem der Bauträger die bereits fertig gestellten Wohnungen durch einen Kaufvertrag an die Erwerber veräußert. Insoweit ergeben sich aus Sicht der Kammer keine grundsätzlichen Unterschiede zu der Situation, in dem die Parteien einen Werkvertrag hinsichtlich der einzelnen Wohnungen schließen.

Eine andere Bewertung ergibt sich aus Sicht der Kammer auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2004 – VII ZR 130/03. In dem dortigen Fall hatten die Vertragsparteien vereinbart, dass die Verjährungsfrist mit der Übergabe der Wohnung beginnt und nicht mit der Abnahme. Es handelte sich im dortigen Fall um einen Werkvertrag zwischen dem Bauträger und dem Erwerber. Insoweit entschied der Bundesgerichtshof zugunsten des Bestellers der Wohnung, dass in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht geregelt werden kann, dass es bei einem Werkvertrag auf die Übergabe zum Lauf der Verjährungsfrist ankommt. Dies ist bereits deswegen nicht relevant, weil vorliegend tatsächlich ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Zeugin G geschlossen wurde.

Aus Sicht der Kammer kann die Verjährung frühestens mit Abschluss des Vertrages zwischen der Zeugin G und der Beklagten am 30.07.2004 zu laufen beginnen. Erst zu diesem Zeitpunkt konnten Ansprüche der Parteien gegeneinander entstehen. Ohne einen Kaufvertrag können keine Gewährleistungsansprüche entstehen. Ansprüche können aber auch nur verjähren, wenn potentielle Ansprüche entstanden sind. Im Ergebnis kommt es dann jedoch nicht darauf an, ob die Verjährungsfrist bereits am 30.07.2004 oder  - wie von der Klägerin behauptet – mit vollständiger Kaufpreiszahlung am 01.10.2004 in Gang gesetzt worden ist. Denn unter Zugrundelegung beider Daten ist der Anspruch der Klägerin nicht verjährt.

Wenn auf den früheren Zeitpunkt – den 30.07.2004 – abgestellt wird, wäre Verjährung eingetreten mit Ablauf des 30.07.2009. Grundsätzlich wäre die Klageerhebung zum 23. Dezember 2011 daher verfristet und der Anspruch verjährt.

Die Durchführung des Beweissicherungsverfahrens durch die A-Verwaltung  hat die Verjährung jedoch gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt.

Nach Auffassung der Kammer ist das selbständige Beweisverfahren, das in gewillkürter Prozesstandschaft vor dem Landgericht Düsseldorf geführt wurde, geeignet die Hemmung der Verjährung herbeizuführen.

Dies gilt auch hinsichtlich der Tatsache, dass das für eine gewillkürte Prozesstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Verwalters sich seit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der A nicht mehr aus der Rechts- und Pflichtenstellung der A ergeben kann, sondern nur noch aus anderen Gründen (vgl. BGH NJW 2011, 1361). Welche Interessen die Verwaltung der Klägerin nach der Rechtsfähigkeit der A noch hatte, das Verfahren in ihrem Namen weiter zu führen, ist vorliegend nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Hierauf kommt es aber im Ergebnis nach Ansicht der Kammer nicht an:

In seinem grundlegenden Urteil vom 03.07.1980 hat der Bundesgerichtshof zu IV a ZR 38/80 folgendes ausgeführt:

„Ermächtigt der Rechtsinhaber einen Dritten, den Anspruch einzuziehen und einzuklagen, fehlt aber dem Ermächtigten, dass für die gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche eigene Rechtsschutzinteresse, so kann seine infolgedessen unzulässige Klage dennoch die Verjährung unterbrechen.“

Hiernach kommt es nicht darauf an, ob der Bevollmächtigte prozessual zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist. Es kommt lediglich auf dessen materielle Berechtigung an. Dem BGH lag dort ebenfalls ein Fall zugrunde, in dem die prozessrechtliche Zulässigkeit wegen fehlendem Eigeninteresse nicht gegeben war. So liegt der Fall auch hier: Die einzelnen Eigentümer haben die A-Verwaltung mit Beschluss vom 02.03.2006 bevollmächtigt und beauftragt, „in gewillkürter Prozessstandschaft ein selbständiges Beweisverfahren zu den Mängeln am Gemeinschaftseigentum“ einzuleiten. Damit ist die materiell-rechtliche Berechtigung nachgewiesen.

Weiterhin hat der BGH in seinem Urteil vom 28.05.2009 zu VII 206/07 diesbezüglich folgendes ausgeführt:

„Insbesondere kommt den Umständen, aus denen die Rechtsprechung die fehlende Tauglichkeit der GbR als Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft ableitet, im Rahmen der Prozessstandschaft der GbR für die Wohnungseigentümergemeinschaft keine Bedeutung zu“.

Weiter führt der BGH in seinem Urteil vom 09.10.2010 zu III ZR 56/10 Folgendes aus:

„Berechtigter kann auch der materiell-rechtlich wirksam zur Durchsetzung einer Forderung Ermächtigte sein, selbst wenn das für die Klageerhebung in gewillkürter Prozessstandschaft als Zulässigkeitsvoraussetzung notwendige schutzwürdige rechtliche Interesse des Klägers fehlt […]. Jedoch hemmt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch die unzulässige Klage eines Berechtigten die Verjährung.“

Damit bestätigte der BGH auch nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der A, dass es lediglich auf die materiell-rechtliche Berechtigung zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zur Hemmung der Verjährung ankommt, nicht jedoch auf die Frage der Zulässigkeit der Klageerhebung.

Zuletzt bestätigte der BGH diese Rechtsprechung auch mit Urteil vom 27.01.2011 zu VII ZR 186/09 wie folgt:

„So reicht eine unzulässige, unschlüssige oder unsubstantiierte Klage zur Hemmung der Verjährung aus, weil mit ihr ausreichend zum Ausdruck gebracht wird, dass der Kläger den Anspruch weiterverfolgen will. Damit ist der Funktion der Hemmungshandlung, den Schuldner nachhaltig auf den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seines Rechtes hinzuweisen und ihn ausreichend für seine Entscheidung zu informieren, ob er sich gegen die Anspruchsstellung zur Wehr setzen will, genug getan.“

Im Ergebnis kommt es hier hinsichtlich der Verjährung nicht darauf an, ob die A-Verwaltung prozessführungsbefugt war. Auch die unzulässige Klage hat vorliegend die Verjährungsfrist gehemmt.

Hierbei verkennt die Kammer auch keinesfalls, dass die Verwaltung die Klägerin nicht wirksam in einem solchen Beweissicherungsverfahren vertreten durfte und konnte, nachdem der Bundesgerichtshof die Wohnungseigentümergemeinschaft im Jahre 2005 als ein rechtsfähiges Rechtsobjekt anerkannt hat (BGH NJW 2005, 2061) und nur die Klage eines Berechtigen die Verjährung wirksam hemmen kann (BGH NJW 2010, 2270, 2271), denn die Kammer sieht die Verwaltung der Klägerin im Sinne dieser Rechtsprechung als Berechtigte an. Materiell-rechtlich war die Verwaltung der Klägerin berechtigt, dass Beweissicherungsverfahren zu führen. Lediglich prozessrechtlich fehlte ihr das insoweit notwendige eigene schutzwürdige Interesse an der Prozessführung. Dies hat zwar Einfluss darauf, dass das Beweissicherungsverfahren der Verwaltung der Klägerin unzulässig war, bedeutet aber nicht, dass dieses Verfahren nicht die Verjährung hemmen kann.

Insoweit kann sich die Kammer nicht der kürzlich ergangenen Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2013 – 8 O 22/13 anschließen. Aus Sicht der Kammer unterscheidet dieses Urteil nicht zwischen der materiell-rechtlichen und prozessualen Berechtigung der Prozessstandschaft.

Wenn das Landgericht Duisburg ausführt, dass für

„eine gewillkürte Prozessstandschaft [...] neben der Ermächtigung des Forderungsinhabers ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Prozessstandschafters an der Geltendmachung des fremden Anspruchs im eigenen Namen“

erforderlich ist, stimmt die Kammer dem zu. Nichtdestotrotz ist hiermit noch nicht die aus Sicht der Kammer entscheidende Frage beantwortet, ob bei Fehlen eines solchen Eigeninteresses auch eine Verjährungshemmung nicht eintritt.

Sinn und Zweck der Verjährung ist es Rechtssicherheit herzustellen und nach Ablauf einer bestimmten Zeit die Wahrung des Rechtsfriedens. Wenn der Gläubiger über einen längeren Zeitpunkt nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass er dem ihm zustehenden Anspruch weiter verfolgen will, soll sich der Schuldner nach Ablauf einer bestimmten Frist hierauf verlassen können. Dieser Zweck wird nach Ansicht der Kammer nicht dadurch vereitelt, dass das unzulässige Beweissicherungsverfahren vorliegend zur Hemmung der Verjährungsfrist führt. Denn die Verwaltung der Klägerin hat im Beweissicherungsverfahren ausdrücklich in Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümer gehandelt und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Wohnungseigentümer den Anspruch gegenüber der Beklagten weiterverfolgen möchten. Dass der Verwaltung das notwendige Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche fehlt, hat auf die Kenntnis der Beklagten, dass Mängelgewährleistungsansprüche gegen sie geltend gemacht werden, keinen Einfluss.

Die Ansicht der Kammer steht auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 20.06.2013 – VII ZR 71/11. In dieser Entscheidung kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass nur der Antrag eines materiell Berechtigten auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens den Eintritt der Verjährung nach § 204 Nr. 7 BGB hemmt. Dem schließt sich die Kammer an, hält aber gleichwohl die Verwaltung der Klägerin als materiell Berechtigte, da diese zum damaligen Zeitpunkt wirksam zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche gegenüber der Beklagten ermächtigt wurde. Dies ist ausreichend, damit die Verwaltung der Klägerin materiell berechtigt ist.

a)

In Bezug auf die streitgegenständlichen Mängel 83 und 86 wurde von dem Verwalter am 09. Oktober 2008  - und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist am 30.07.2009 - die Begutachtung der Mängel im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens beantragt. Die Verjährung konnte jedoch nicht ab diesem Zeitpunkt gehemmt werden, weil der Beklagten dieser Antrag erst unter dem 31. Oktober 2008 zugestellt wurde. Dies war nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO. Gem. § 167 ZPO tritt die Wirkung der Hemmung der Verjährung bereits mit Einreichen des Antrages ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, d.h. in nicht allzu erheblichen zeitlichen Abstand vom Fristablauf, erfolgt. Maßgeblich ist, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (BGH NJW 1999, 3125), denn die gerechte Abwägung der beteiligten Interessen ist auch davon abhängig, wer für die Dauer des Zustellungsverfahrens verantwortlich ist.

Vorliegend ist mit Fax vom 09. Oktober 2008 seitens der A-Verwaltung der Antrag auf Durchführung des Beweissicherungsverfahrens hinsichtlich der Mängel 83 bis 86 gestellt worden. Eine Zustellung erfolgte nicht sofort, weil die A-Verwaltung noch nicht das Original des Antrags mit den beglaubigten Abschriften vorgelegt hat. Diese trafen erst am 28. Oktober 2008 bei dem Landgericht Düsseldorf ein.

Bei alleine vom Zustellungsbetreiber verursachten Zustellungsverzögerungen von mehr als 14 Tagen schließt der BGH eine Rückwirkung aus (vgl. BGH NJW 2004, 3775). Demzufolge konnte die Verjährungsfrist erst ab Zustellung bei der Beklagten am 31. Oktober 2008 gehemmt werden.

Das Ergänzungsgutachten in dem Beweissicherungsverfahren ist dem Prozessbevollmächtigten des Verwalters der Klägerin dann am 06.08.2010 mit der Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb von vier Wochen ab Zugang zugestellt worden. Damit endete die Stellungnahmefrist am 03.09.2010. Am 01.09.2010 erfolgte jedoch noch eine Stellungnahme der Beklagten zu dem Ergänzungsgutachten, die der A-Verwaltung am 13. Oktober 2010 zugestellt wurde. Damit kommt es  auf diesen Zeitpunkt zur Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens an.

Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten erhoben, ist – sofern nicht eine weitere Beweisaufnahme stattfindet – das selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb einer angemessenen Frist keine Einwendungen erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09).

Vorliegend hat der zuständige Richter am 18. November 2010 als letzte Entscheidung in dem Beweissicherungsverfahren, einen Streitwertbeschluss erlassen. Damit hat er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass das Verfahren aus seiner Sicht beendet ist.

Gem. §§ 204 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB endete die Hemmungswirkung mit Ablauf des 18. Mai 2011.

Im Hinblick auf die Hemmung der Verjährung zwischen dem 31.Oktober 2008 und dem 18. Mai 2011 wäre die fünfjährige Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Zeugin G frühestens mit Ablauf des 18. Februar 2012 eingetreten.

Vorliegend wurde die Klage mit Fax vom 20.12.2011 dem Gericht übersandt und die Zustellung erfolgte demnächst im Sinne des § 167 BGB, und zwar am 02.02.2012. Nicht mehr nachvollziehbar ist, warum das Amtsgericht die Klage erst so spät zustellte. Das Original der Klageschrift samt der beglaubigten Abschriften erreichte das Amtsgericht bereits am 23.12.2011.

Bei nicht vom Zustellungsbetreiber verursachten Verzögerungen im Geschäftsbetrieb tendiert die Rechtsprechung bei der Anwendung von § 167 ZPO zu einer sehr weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals „demnächst“, so dass es keine starre Zeitgrenze gibt (vgl. BGHZ 168, 306; für mehr als zwei Monate BGH NJW 2000, 2282, 2011, 1227). Hiernach ist die Zustellung noch als demnächst erfolgt anzusehen, wenn die Klägerin alles ihr für eine fristgerechte Zustellung Zumutbare getan und die Verzögerung nicht schuldhaft herbei geführt hat. Dies ist vorliegend der Fall. Durch die Übersendung der Klage samt beglaubigter Abschriften hat die Klägerin alles ihr Zumutbare getan.

b)

In Bezug auf die Mängel 1-76 des Sachverständigengutachtens gilt Folgendes:

Wie bereits festgestellt, kann die Verjährungsfrist erst frühestens mit Abschluss des Kaufvertrages durch die Zeugin G am 31. Juli 2004 begonnen haben.

Die Mängel 1-76 wurden dem Landgericht Düsseldorf im Beweissicherungsverfahren mit der Antragsschrift vom 13. März 2006 (bei dem Landgericht eingegangen am 15. März 2006) – und damit innerhalb der laufenden Verjährungsfrist bis zum 31. Juli 2009 - zugeleitet. Unter dem 23. März 2006 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO wurde die Antragsschrift der Beklagten zugestellt, so dass der Zeitpunkt der Hemmung der Verjährung auf den 15. März 2005 mit der Stellung des Antrages zurückwirkt.

Wie oben erörtert, endete das Beweissicherungsverfahren am 18. November 2011 und die Hemmungswirkung daher gem. §§ 204 Abs. 2, 193 BGB am 18. Mai 2011. Damit war die Verjährung zwischen dem 15. März 2006 bis 18. Mai 2011 gem. § 204 Nr. 7 BGB gehemmt. Hinsichtlich der Beweisfragen 1 bis 76 ergibt sich damit ein Eintritt der fünfjährigen Verjährung der Gewährleistungsanspruches der Zeugin G frühestens zum 03. September 2014 (nach der Hemmung verblieben noch 3 Jahre, 3 Monate und 16 Tage). Mit Schriftsatz vom 31.07.2013, der der Beklagten spätestens am 09.05.2013 zugegangen sein muss, wurde die Verjährung abermals gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB und zwar vor Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt.

c)

Hinsichtlich der Mängelpositionen 77 bis 81 gilt Folgendes:

Auch hier begann die Verjährungsfrist frühestens – und unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten - mit Abschluss des Kaufvertrages mit der Zeugin G, am 30. Juli 2004. Damit wäre Verjährung eingetreten am 30. Juli 2009.

Der Antrag im selbständigen Beweisverfahren wurde mit Schriftsatz vom 12. März 2007 auf die oben genannten Mängelpositionen erweitert. Dieser ist am 23. März 2007 und damit vor Ende der Verjährungsfrist bei dem Landgericht Düsseldorf eingegangen. Am 05. April 2007 ließ der zuständige Richter die Anträge der Beklagten übersenden. Eine Zustellung erfolgte nicht, so dass nicht mehr nachvollzogen werden kann, wann der ergänzende Antrag rechtshängig wurde. Auf den Ergänzungsantrag hat die Beklagte aber zumindest mit Schriftsatz vom 17. April 2007 erwidert.  Auch hier ist daher – mangels Verschulden an der verspäteten Zustellung - davon auszugehen, dass der Antrag „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde, so dass die Hemmung der Verjährung auf den 23. März 2007 zurückwirkt.

Damit ist die Verjährung im Zeitraum vom 23. März 2006 bis zum 18. November 2010 gem. § 204 Nr. 7 BGB gehemmt. Die Hemmung der Verjährung endete daher gem. § 204 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 18. Mai 2011.

Damit endete die fünfjährige Verjährungsfrist am 26. Juli 2014 (nach der Hemmung noch 3 Jahre, 2 Monate und 8 Tage). Mit Schriftsatz vom 18.07.2013 wurde die Klageerweiterung hinsichtlich der Positionen 77 bis 81 anhängig gemacht und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist.

Die Klage ist jedoch nicht bereits am 18.07.2013 in die Zustellung gegangen. Erst unter dem 04.09.2013 erfolgte ein Beschluss zur Streitwertfestsetzung und die Zustellung der Klageerweiterung. Da dies jedoch nicht von der Klägerin verschuldet wurde, ist auch hier § 167 BGB anwendbar, wonach die Hemmung der Verjährung auf den Erhalt der Klageerweiterung bei dem Gericht zurückwirkt.

II.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 Abs. 1 ZPO

Hiernach hat der Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen.

Auf einen Teilbetrag in Höhe von 2.418,10 EUR hat die Beklagte in entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 ZPO ab dem 03. Februar 2012, aus 2.693,60 EUR seit dem 09. Mai 2013 und aus 78.624,00 EUR seit dem 26.März 2014.

Nicht mehr feststellbar ist, wann der Beklagten die zweite und dritte Klageerweiterung zugestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 25. März 2014 hat die Beklagte jedoch in der Sache auf die Klageerweiterungen reagiert, so dass zu unterstellen ist, dass ihr die Klageerweiterungen spätestens zu diesem Zeitpunkt zugestellt waren.

III.

Der Klägerin hat jedoch keinen (materiellen) Anspruch auf Ersatz der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Düsseldorf zu 14 d OH 2/06 aus Verzugsgesichtspunkten gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB in Höhe von 27.701,53 EUR.  Der Klägerin fehlt diesbezüglich das notwendige Rechtsschutzbedürfnis.

Nach oben dargelegter Ansicht ist das Sachverständigengutachten vorliegend verwertbar, auch wenn es unzulässigerweise von der Verwaltung der Klägerin betrieben wurde. Kommt es jedoch im Nachgang zu einem selbstständigen Beweisverfahren zum Klageverfahren, so werden die vorab aufgewandten Kosten des Beweisverfahrens zu Bestandteilen der Kosten insgesamt, so dass derjenige die Kosten trägt, der verliert (sog. prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch). Bei einem Teilobsiegen werden die Kosten nach Quote verteilt.

IV.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wie folgt festgesetzt:

bis zum 02.02.2012 auf 2.418,10 EUR

ab dem 03.02.2012 bis zum 08.05.2013 auf 5.111,70 EUR

ab dem 09.05.2013 bis zum 25.03.2014 auf 21.647,70 EUR

ab dem 26.04.2014 bis zum 21.09.2014 auf 83.736,35 EUR

und ab dem 22.09.2014 auf 111.437,88.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Düsseldorf zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.