Landgericht Düsseldorf Urteil, 30. Okt. 2014 - 4a O 92/13

Tenor

I.               Die Beklagten werden verurteilt,

1.               es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an dem jeweiligen Geschäftsführer ihrer Komplementärin zu vollziehen ist, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland die nachfolgenden Erzeugnisse

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen:

Vorrichtung zur Einführung von Material, das sich in einen gehärteten Zustand erhärtet, in einen menschlichen Wirbelkörper, die umfasst:

a)               eine Kanüle zum Einrichten einer subkutanen Bahn durch Weichgewebe in den menschlichen Wirbelkörper,

b)               ein einen Hohlraum bildendes Instrument, das in der Lage ist, durch die Kanüle hindurch an eine Stelle im Inneren des menschlichen Wirbelkörpers vorwärts bewegt zu werden, um einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper zu bilden, indem die Spongiosa zusammengedrückt wird, und

c)               ein Instrument zur Abgabe des Materials in den Hohlraum, der im inneren Bereich des menschlichen Wirbelkörpers gebildet ist, und das umfasst:

-               eine Stutzen-Komponente, die derart bemessen ist, um durch die Kanüle vorwärts bewegt zu werden, nachdem das den Hohlraum bildende Instrument herausgezogen worden ist, und die eine innere Bohrung aufweist zur Aufnahme und Abführung des Materials,

-               eine Stilett-Komponente, die derart bemessen ist, um durch die innere Bohrung der Stutzen-Komponente, die das Material enthält, vorwärts bewegt zu werden, um die innere Bohrung zu schließen und um zusammen mit der Stutzen-Komponente ein Stopfinstrument zu bilden;

(selbständiger Anspruch 1 des deutschen Teils des EP A)

nämlich das System der Beklagten, umfassend die folgenden Teile:

-               Zugangskanüle

-               Ballonkatheter

-               Zementkanüle

-              Stempel;

2.               der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. August 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)               der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,

b)               der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen für die die Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. bestimmt waren, und

c)               der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei

•               zum Nachweis der Angaben die entsprechende Kaufbelege, nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, Auftragsbestätigungen oder Zollscheine, in Kopien vorzulegen sind,

•               auf den Kaufbelegen geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3.               der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. September 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)               der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und der Anschriften der Abnehmer,

b)               der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)               der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebieten, und

d)               der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden und der Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Mitteilung enthalten ist;

4.               nur hinsichtlich der Beklagten zu 1): die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehender Ziffer I.1. zu vernichten;

5.               nur hinsichtlich der Beklagten zu 1): die vorstehend zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 30.08.2006 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.

II.               Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der B, X, allen Schaden zu ersetzen,

• der der C, X, durch die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, zwischen dem 30.09.2006 und dem 25.04.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird sowie

• der der B, X, durch die vorstehend zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 26.04.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.               Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

IV.               Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.250.000,00; daneben ist das Urteil hinsichtlich des Auskunfts- und Rechnungslegungstenors (Ziffern I.2 und I.3.) auch gesondert gegen Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt EUR 75.000,00 vorläufig vollstreckbar; ferner ist die Kostenentscheidung gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

 T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung des deutschen Teils des in englischer Sprache erteilten Europäischen Patents EP A (im Folgenden kurz: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die B wurde am 02.10.2013 als Inhaberin des Klagepatents im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen. Ursprünglich war die C, X, Inhaberin des Klagepatents. Diese übertrug das Klagepatent am 25.04.2013 auf die B und trat ihr gleichzeitig alle Ansprüche aus der Verletzung des Klagepatents ab. Die Klägerin und die B schlossen am 11.10.2013 einen Lizenzvertrag, für dessen Einzelheiten auf die Anlage B&B1d verwiesen wird. Die Gültigkeit eines weiteren, auf den 14.04.2014 datierenden Vertrages (Anlage B&B16) zwischen der Klägerin und der B ist zwischen den Parteien streitig.

Das Klagepatent trägt den Titel „System zur Platzierung von Materialien in Knochen“ und wurde am 26.07.1999 unter Inanspruchnahme des Prioritätsdatums 14.08.1998 der US D angemeldet. Das Europäische Patentamt erteilte das Klagepatent und veröffentlichte am 30.08.2006 den Hinweis auf dessen Erteilung. Das Klagepatent hat ein Einspruchsverfahren durchlaufen, die Entscheidung der Einspruchsabteilung wurde als Anlage B&B15 zur Akte gereicht. Eine Übersetzung der (geänderten Klagepatentschrift) wurde unter dem Aktenzzeichen DE E vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlicht.

Die Beklagte zu 1) hat eine Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent vor dem Bundespatentgericht erhoben, über die noch nicht entschieden wurde. Die mündliche Verhandlung wurde in dem dortigen Verfahren auf den 16.06.2015 terminiert.

Der geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen Fassung des Europäischen Patents wie folgt:

„Vorrichtung zur Einführung von Material (170) in einen menschlichen Wirbelkörper, das sich in einen gehärteten Zustand erhärtet, umfassend:

Kanüle (30, 184) zum Einrichten einer subkutanen Bahn durch Weichgewebe in den menschlichen Wirbelkörper;

ein einen Hohlraum bildendes Instrument, das in der Lage ist, durch die Kanüle hindurch an eine Stelle im Inneren des menschlichen Wirbelkörpers vorwärts bewegt zu werden, um einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper zu bilden, indem die Spongiosa zusammengedrückt wird;

ein Instrument zur Abgabe des Materials in den Hohlraum, der im inneren Bereich des menschlichen Wirbelkörpers gebildet ist, umfassend eine Stutzen-Komponente (106, 180), die derart bemessen ist, um durch die Kanüle vorwärts bewegt zu werden, nachdem das den Hohlraum bildende Instrument herausgezogen worden ist und die eine innere Bohrung aufweist zur Aufnahme und Abführung des Materials,

wobei das Instrument weiterhin eine Stilettkomponente (182) aufweist, die derart bemessen ist, um durch die innere Bohrung der Stutzen-Komponente, die das Material enthält, vorwärts bewegt zu werden, um die innere Bohrung zu schließen und zusammen mit der Stutzen-Komponente ein Stopfinstrument zu bilden.“

Zur Illustration wird nunmehr Fig. 33 aus dem Klagepatent eingeblendet:

Fig. 33 zeigt eine Kanüle (184), eine darin einführbare Stutzenkomponente (180) und eine wiederum darin einführbare Stilettkomponente 182.

Die Klägerin ist ein deutsches Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem der Erwerb, das Halten und die Verwaltung von Vermögen ist.

Die Beklagte zu 1) (im Folgenden auch: „die Beklagte“) ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der F, X, bei der es sich um einen im Bereich der Medizinprodukte weltweit tätigen Konzern handelt. Der Beklagte zu 2) ist der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 1). Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „G“ ein System zur Behandlung von Wirbelkompressionsfrakturen („Ballon-Kyphoplastie-System“) mit verschiedenen Instrumenten, die in unterschiedlichen Abmessungen – je nach den Bedürfnissen des zu behandelnden Patienten – erhältlich sind. Das G-Set besteht unter anderem aus einer Zugangskanüle und einem Ballonkatheter. Ergänzt werden diese Instrumente durch Instrumente zur Zementapplikation, insbesondere durch eine sogenannte „VertePort Zementkanüle“, wobei es sich um ein zusätzliches Set mit einer Zementkanüle und einem Stempel handelt (im Folgenden werden beide Sets zusammen als „angegriffene Ausführungsform“ bezeichnet). Der Stempel kann in die Zementkanüle eingeschoben werden und Zement aus der Zementkanüle schieben. Ein Muster einer Zementkanüle mit Stempel ist als Anlage B&B11 zur Gerichtsakte gereicht worden. Im Folgenden werden zur Veranschaulichung zwei von der Klägerin eingereichte Fotographien (von Bl. 116 GA) eingeblendet, wobei die untere Abbildung den Stempel im vollständig eingeführten Zustand zeigt:

Die Zementkanüle kann in die Zugangskanüle der angegriffenen Ausführungsform eingesetzt werden und weist einen gegenüber der Zugangskanüle nur geringfügig kleineren Durchmesser auf. Die Zementkanüle ist länger als die Zugangskanüle, so dass die Zementkanüle im vollständig eingesteckten Zustand 1,8 cm aus der Zugangskanüle hervorragt.

Die Beklagte bewarb die angegriffene Ausführungsform über ihre Internetseite sowie mit Werbeanzeigen in den Programmheften von verschiedenen Fachkongressen.

Die Klägerin behauptet, sie sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Dies ergebe sich aus dem Vertrag vom 14.04.2014 (Anlage B&B16). In allen hier relevanten Punkten stimme dieser Vertrag mit dem Vertrag vom 11.10.2013 (Anlage B&B1d) überein. Dieser Vertrag sei auch von zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben worden. Die Klägerin habe auch ein eigenes Interesse an der hiesigen Prozessführung.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform verletzte das Klagepatent wortsinngemäß. Die Zementkanüle und der dazugehörige Stempel (des „VertePorts“) in der angegriffenen Ausführungsform seien zusammen ein Stopfinstrument im Sinne des Klagepatents. Der Stempel sei eine patentgemäße Stilett-Komponente, die Zementkanüle eine patentgemäße Stutzen-Komponente. Wenn die Zementkanüle mit vollständig eingeführtem Stempel in der Zugangskanüle bewegt wird, werde das in der Zugangskanüle befindliche Material aus dieser heraus gedrückt und in den außenliegenden, mit Zement zu befüllenden Hohlraum gestopft. Die Zementkanüle und der Stempel seien auch für einen solchen Gebrauch hergerichtet, da sich – wie in obiger Abbildung 2 zu erkennen sei – beide zu einer griffförmigen Einheit zusammenfügen ließen und ferner die Längenverhältnisse beider Komponenten exakt aufeinander abgestimmt seien. Auch in der Werbung der Beklagten werde auf diese Nutzungsmöglichkeit ausdrücklich hingewiesen. Die aufgrund der Größenverhältnisse bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandene Eignung zur Nutzung als Stopfinstrument reiche bereits zur Verletzung des Klagepatents aus.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte empfehle auch die Verwendung von Materialien (PMNA Cements, Cortoss), die ein Zurücklaufen in die sie befördernde Kanüle begünstigen und ein Zurückstopfen in den Hohlkörper erforderten.

Darüber hinaus sei auch das Hinausschieben von Zement aus der Zementkanüle durch den Stempel ein „Stopfen“ im Sinne des Klagepatents. Für dieses Stopfen wirkten Zementkanüle und Stempel auch patentgemäß zusammen.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht angezeigt, da sich das Klagepatent auf die Nichtigkeitsklage hin als rechtsbeständig erweisen werde. Dies zeige sich schon darin, dass sich die Beklagten zur Begründung ihres Aussetzungsantrages nur auf bereits geprüften Stand der Technik berufen.

Die Klägerin beantragt:

              wie zuerkannt (wobei im Unterlassungstenor (Ziff. I.1.) das Wort „sogenannte“ vor „System“ aus sprachlichen Gründen gestrichen wurde).

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

              den vorliegenden Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des den deutschen Teil DE E des europäischen Patents EP A betreffenden Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.

Die Beklagten stellen ferner hilfsweise einen Antrag auf Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO.

Die Beklagten tragen vor, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert und nicht prozessführungsbefugt. Der Vertrag vom 11.10.2013 sei durch den Vertrag vom 14.04.2014 ersetzt worden und daher nicht mehr gültig. Auf Grundlage des Vertrags vom 14.04.2014 könne die Klägerin ihre Aktivlegitimation und Prozessführungsbefugnis nicht nachweisen. Die Beklagten bestreiten zudem, dass dieser Vertrag von vertretungsbefugten Personen unterzeichnet wurde. Ferner fehle es der Klägerin an einem eigenen Interesse zum Vorgehen im Wege der Prozessstandschaft, da sie keine klagepatentgemäßen Produkte vertreibt.

Die Beklagten sind der Ansicht, das Klagepatent sei nicht verletzt. Der Stempel in der angegriffenen Ausführungsform bilde zusammen mit der Zementkanüle kein Stopfinstrument. Der Stempel werde nur in der Zementkanüle nach vorne bewegt und nicht mit dieser gemeinsam. Beide Instrumente würden nicht dazu verwendet, um Material aus der Zugangskanüle in den Wirbelkörper zu stopfen; die Zementkanüle diene alleine dem Einfüllen des Materials, entfalte aber keinerlei stopfende Wirkung. Der Stempel diene nur dem Schieben von Material aus der Zement-, nicht aber aus der Zugangskanüle. Der einzuführende Zement komme in der angegriffenen Ausführungsform mit der Zugangskanüle bestimmungsgemäß gar nicht in Kontakt. In der Zugangskanüle verbleibe nie Zement, da die Zementkanüle – unstreitig – 1,8 cm länger ist als die Zugangskanüle. Ein Stopfen von Stempel und Zementkanüle zusammen sei nicht vorgesehen und würde eine unsachgemäße Verwendung bedeuten.

Die Beklagten sind ferner der Ansicht, ein Stopfinstrument sei auch nicht deshalb vorhanden, weil in der angegriffenen Ausführungsform der Stempel Material in der Stutzen-Komponente nach vorne schiebt. Der Stempel alleine könne patentgemäß nicht das Stopfinstrument bilden, da der Anspruch insoweit vorsehe, dass Stilett- und Stutzen-Komponente zusammen ein Stopfinstrument bildeten.

Zumindest sei das Verfahren im Hinblick auf die anhängige Nichtigkeitsklage der Beklagten nach § 148 ZPO anzusetzen. Das Klagepatent werde neuheitsschädlich vorweggenommen von der WO H(Entgegenhaltung NK6, Anlage M5), der WO I  (Entgegenhaltung NK7, Anlage M6) sowie der US 5,419,765 (Entgegenhaltung NK8, Anlage M7). Da die Klägerin und die Patentinhaberin – unstreitig – weder patentgemäße Produkte herstellen oder vertreiben, noch forschen und ferner die Muttergesellschaft der Patentinhaberin ein Unternehmen sei, das andere Unternehmen bei der Monetarisierung von deren geistigem Eigentum unterstützt, sei bei der Ermessenentscheidung über die Aussetzung hier ein großzügigerer Maßstab als üblicherweise anzuwenden.

Jedenfalls sei den Beklagten Vollstreckungsschutz zu gewähren. Die Beklagte sei dabei, sich einen gewissen Marktanteil aufzubauen. Dieser würde bei Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs unweigerlich verloren gehen, weil sich Kunden im Falle eines Lieferstopps nach Wettbewerbsprodukten umsehen würden.

Für die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2014 (Bl. 184 f. GA) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt; ihr stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Die Beklagten verletzen das Klagepatent wortsinngemäß; Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO war den Beklagten nicht zu gewähren. Schließlich wird das Verfahren nicht nach § 148 ZPO ausgesetzt.

I.

Die Klägerin ist für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Klagepatent prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert.

1.

Hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung ist die Klägerin aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft berechtigt, die Rechte aus dem Klagepatent für die Patentinhaberin (B) geltend zu machen.

Die Prozessführungsbefugnis ist eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr., BGH, GRUR 2002, 238, 239 m.w.N.). Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschaftlers zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (st. Rspr., BGH, GRUR 2004, 763, 764 – Nachbauvergütung; GRUR 2002, 238, 239 m.w.N – Nachbau-Auskunftspflicht; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, Vor. § 50 Rn. 44; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. Rn. 991).

a)

Die Patentinhaberin hat die Klägerin wirksam zur Prozessführung ermächtigt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vertrag vom 14.04.2014 (Anlage B&B16) wirksam abgeschlossen wurde.

aa)

Die von der Beklagten bestrittene Vertretungsbefugnis der den Vertrag vom 14.04.2014 unterzeichnenden Personen ist aus Sicht der Kammer derzeit nicht ausreichend nachgewiesen. Die Befugnis von Frau Audrey Spangenberg, für die B den Vertrag vom 14.04.2014 zu unterzeichnen, ist nur durch eine notariell beurkundete Eigenerklärung belegt worden. Die Erklärung einer Person, sie selbst sei zur Vertretung berechtigt gewesen, ist ohne weitere Umstände naturgemäß kaum zum Nachweis einer solchen Behauptung geeignet.

Sollte der Vertrag vom 14.04.2014 (Anlage B&B16) aber wirksam sein, so ergäbe sich die Ermächtigung zur Prozessführung aus der dortigen Clause 8.

bb)

Nimmt man dagegen aufgrund einer nicht nachgewiesenen Vertretungsbefugnis an, der Vertrag vom 14.04.2014 sei nicht wirksam geschlossen worden, so ergäbe sich die Prozessführungsermächtigung aus der insoweit gleichlautenden Clause 8 des Vertrages vom 11.10.2013 (Anlage B&B1d). Denn wenn der Vertrag vom 14.04.2014 nicht wirksam ist, gilt dies auch für dessen Clause 13, mit der die vorangegangenen Vereinbarungen aufgehoben werden. Ohne eine solche Aufhebung gilt der zeitlich frühere Vertrag vom 11.10.2013 weiter. Dessen Wirksamkeit haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Die Vertretungsbefugnis der unterzeichnenden Personen wurde hinsichtlich dieses Vertrages von der Beklagten nicht bestritten. Dieses Bestreiten beschränkt sich auf den späteren Vertrag vom 14.04.2014.

Aber selbst wenn man annehmen würde, das Bestreiten der Vertretungsbefugnis sollte auch in Bezug auf den früheren Vertrag gelten, wäre dies als verspätet nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Nach diesen Vorschriften kann unter anderem ein Bestreiten als Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden, wenn dessen Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der „License Contract“ vom 11.10.2013 wurde von der Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 31.10.2013 (Bl. 71 f. GA) eingereicht. Die Vertretungsbefugnis (in Bezug auf den späteren Vertrag) haben die Beklagten dagegen erst mit Schriftsatz vom 24.09.2014 (Bl. 171 ff. GA) bestritten, worauf die Klägerin am 29.09.2014 (Bl. 174 ff. GA) Stellung genommen hat – kurz vor der mündlichen Verhandlung am 02.10.2014. Bei dieser Sachlage wäre von einer groben Fahrlässigkeit des verspäteten Bestreitens der Vertretungsbefugnis auszugehen, wenn man dieses auf den früheren Vertrag denn überhaupt erstrecken möchte. Ein Grund dafür, warum ein früheres Bestreiten nicht möglich war, ist nicht ersichtlich. Schließlich würde die Zulassung des Bestreitens die Erledigung des andernfalls entscheidungsreifen Rechtsstreits auch verzögern, da eine Beweiserhebung zu diesem Punkt einen weiteren Termin erforderlich machen würde.

Aufgrund von Clause 8 des „License Contracts“ vom 11.10.2013 ist von einer rechtsgültigen Ermächtigung zur Prozessführung durch die Patentinhaberin auszugehen. Hierin wird die Klägerin ermächtigt, gegen alle Verletzungen des Klagepatents vorzugehen. An der Wirksamkeit dieser, nach Clause 15 deutschem Recht unterstehenden Ermächtigung bestehen keine Zweifel, sofern man von der Unwirksamkeit des späteren Vertrages vom 14.04.2014 ausgeht.

b)

Die Klägerin hat auch ein schutzwürdiges (Eigen-) Interesse an der hiesigen Prozessführung. Sie ist einfache Lizenznehmerin an dem Klagepatent, wie aus Clause 3 i.V.m. Clause 1 des „License Contracts“ (sowohl vom 11.10.2013 als auch vom 14.04.2014) zwischen ihr und der Patentinhaberin B hervorgeht. Bei einem einfachen Lizenznehmer ergibt sich das eigene Interesse an der Prozessführung aus dessen Berechtigung zur Benutzung der patentgeschützten Erfindung (Benkard/Ullmann, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 Rn. 101). Vorliegend wird dies auch nicht dadurch berührt, dass die Klägerin derzeit kein patentgemäßes Produkt herstellt oder vertreibt. Auch ohne eine solche Eigennutzung kann ein berechtigtes Interesse an der Durchsetzung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs bestehen. Dieses Interesse besteht vorliegend über die vertraglich eingeräumte Befugnis, Unterlizenzen zu vergeben (Clause 3 des Vertrages vom 11.10.2013 und vom 14.04.2014) und hierdurch die patentgeschützte Lehre wirtschaftlich auszuwerten. Dies würde erschwert, wenn es der Klägerin nicht möglich wäre, gegen unrechtmäßige, nicht lizenzierte Nutzungen des Erfindungsgegenstandes vorzugehen.

2.

Hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung kommt eine Prozessstandschaft nicht in Betracht, da die entsprechenden Ansprüche abtretbar sind (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 992). Die Klägerin ist insoweit jedoch aktivlegitimiert, da die Patentinhaberin ihr in beiden Verträgen eine Einzugsermächtigung für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung des Klagepatents erteilt hat (zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 994). Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob der Vertrag vom 14.04.2014 wirksam abgeschlossen wurde und die Einzugsermächtigung somit aus dessen Clause 8 erfolgt. Denn sollte sich dieser Vertrag als unwirksam erweisen, würde die Einzugsermächtigung aus Clause 8 des Vertrages vom 11.10.2013 weiter Gültigkeit besitzen. Auf die obigen Ausführungen zur Prozessführungsbefugnis wird verwiesen.

Für die Zeit vor dem 25.04.2013 geht die Klägerin aus an die Orthophoenix abgetretenem Recht der C vor. Die Einzugsermächtigung erstreckt sich auch auf diese Ansprüche. Für Ansprüche aus dem Klagepatent vor diesem Datum war die C aktivlegitimiert. Die Klägerin hat hierzu unbestritten vorgetragen, die C habe das Klagepatent mit Wirkung von diesem Datum an die B übertragen. Ebenfalls unstreitig geblieben ist die Abtretung der Rechte aus dem Klagepatent für die Zeit bis zur Übertragung von der C an die Orthophoenix. Insofern legt die Klägerin zum Beleg ein Assignment Agreement vor (Anlage B&B1a, Übersetzung in Anlage B&B1b).

3.

Die Klägerin ist auch zur Geltendmachung des Auskunftsanspruchs aus § 140b PatG prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Dieser Anspruch dürfte im Wege der Prozessstandschaft von einem Dritten geltend gemacht werden können. Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob der Auskunftsanspruch aus § 140b PatG im Wege einer Prozessstandschaft oder im Rahmen einer Einzugsermächtigung geltend gemacht werden kann, da die Klägerin vorliegend nach beiden Varianten entsprechend berechtigt ist.

II.

1.

Das Klagepatent betrifft die Behandlung von Knochenzuständen in Menschen und anderen Lebewesen. In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass bei einer solchen Behandlung zunächst durch Zusammendrücken („Kompaktierung“) des schwammartigen Knochens („Spongiosa“) eine Vertiefung in den Knochen gebildet wird, in die dann Knochenzement eingespritzt wird (Abs. [0002] des Klagepatents, dessen deutsche Übersetzung kurz als „T3“ und das englischsprachige EP als „B2“ zitiert werden). Für das Einspritzen des Knochenzements in den Knochen werden Injektionseinrichtungen ähnlich der im Haushalt eingesetzten Dichtpistolen eingesetzt. Eine typische Injektionseinrichtung für Knochenzement besitzt einen pistolenförmigen Körper, der eine Kartusche mit Knochenzement trägt. Ein Auslösemechanismus beaufschlagt einen federbelasteten Druckkolben, der ein Volumen eines Knochenzements in einem viskosen Zustand durch einen geeigneten Stutzen oder eine geeignete Düse und in das Innere des zu behandelnden Knochens zwingt.

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass konventionelle Geräte zum Einspritzen von Knochenzement keine Möglichkeit bieten, die Federwirkung auszuschalten und schnell den Fluss des Zements zu beenden. Wenn einmal der federbetätigte Mechanismus aktiviert ist, lassen konventionelle Einspritzeinrichtungen für Zement keine Anpassung des Injektionsvolumens oder einer Injektionsrate zu; ebenso wenig ist eine Regelung in Echtzeit unter Berücksichtigung des Volumens des schwammartigen Knochens und der Dichte-Bedingungen, die innerhalb des Knochens vorgefunden werden, möglich.

In den Abs. [0003] bis [0006] T3 (= Abs. [0002] a.E. B2) schildert das Klagepatent verschiedene Schriften aus dem Stand der Technik, die Vorrichtungen beschreiben, die bei der Behandlung von Knochen eingesetzt werden, ohne hieran Kritik zu üben.

Das Klagepatent erläutert in Abs. [0007] T3 (= [0003] B2) eine als „Vertebroplastik“ bezeichnete, medizinische Prozedur, bei der ohne vorherige Ausbildung einer Vertiefung Knochenzement unter hohem Druck (typischerweise ungefähr 700 PSI) in das Innere eines vertebralen Körpers (Wirbelknochen) eingespritzt wird. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass aufgrund des verwendeten hohen Druckes wenig Möglichkeit besteht, den Zementfluss schnell und genau an das Knochenvolumen und die vorgefundenen Dichte-Bedingungen anzupassen. Eine durch den unter hohem Druck herbeigeführten Zementfluss erzeugte Trägheit führt auch nach einer Abschaltung des hohen Druckes zu einer Fortsetzung der Förderung von Zement in die Knochen-Behandlungsstelle. Dies hat zur Folge, dass bei konventionellen Verfahren das Innere des zu behandelnden Knochens plötzlich überfüllt wird. Dabei kann überschüssiges Füllmaterial aus dem Inneren des Knochens herausgedrückt und in benachbarte Geweberegionen gezwungen werden, wo das Füllmaterial nicht erforderlich oder erwünscht ist.

Vor diesem Hintergrund sieht das Klagepatent in Abs. [0009] T3 (= Abs. [0005] B2) einen Bedarf an neuen Systemen für ein Platzieren von Material in Knochen mit einer verbesserten Regelungsmöglichkeit für die Rate und das Volumen, mit einer kürzeren Reaktionszeit und ohne das Erfordernis einer Verwendung von hohen Drücken.

2.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung vor, die sich im Wege einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen lässt:

Die Gliederung folgt der von den Beklagten als Anlage M2 eingereichten Merkmalsanalyse, wobei zur besseren Orientierung in der mittleren Spalte die von der Klägerin verwendete Gliederung nach Anlage B&B4 angegeben wird.

Der Schutzbereich eines Patents wird durch die Ansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung heranzuziehen sind (vgl. § 14 S. 1 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 S. 1 EPÜ). Die Auslegung hat aus Sicht eines Durchschnittsfachmanns im Prioritäts- bzw. Anmeldezeitpunkt zu erfolgen (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 76). Maßgebend ist der Offenbarungsgehalt der Patentansprüche und ergänzend – im Sinne einer Auslegungshilfe – der Offenbarungsgehalt der Patentschrift, soweit dieser Niederschlag in den Ansprüchen gefunden hat (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube; GRUR 2004, 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Hierbei ist nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt.

3.

Zur Lösung der Aufgabe schlägt das Klagepatent eine aus mehreren Instrumenten bestehende Vorrichtung vor, mit der Material (170) in einen menschlichen Wirbelkörper eingeführt werden kann. Bei diesem (Füll-) Material kann es sich insbesondere um Knochenzement handeln (so Abs. [0151] T3).

Die patentgemäße Vorrichtung besteht aus drei Instrumenten: Erstens eine Kanüle zur Einrichtung einer subkutanen Bahn durch das Weichgewebe in einen menschlichen Wirbelkörper (Merkmal 2), zweitens ein hohlraumbildendes Instrument (Merkmalsgruppe 3), sowie schließlich drittens ein Instrument zur Abgabe des Materials in den Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper, welches sich aus einer Stutzen- und einer Stilettkomponente zusammensetzt (Merkmalsgruppe 4).

Bei der Behandlung wird zunächst mit der Kanüle nach Merkmal 2 ein Zugang zu dem zu behandelnden menschlichen Wirbelkörper geschaffen. Hierzu wird gemäß Merkmal 2 eine subkutane Bahn durch das menschliche Weichgewebe zwischen Haut und dem zu behandelnden Knochen eingerichtet. Diese Kanüle bleibt im Körper und hält so die subkutane Bahn offen, während die anderen Behandlungsschritte mit den weiteren Instrumenten vorgenommen werden, wie sich aus den Merkmalen 3.1 und 4.2 ergibt.

Sodann kommt das hohlraumbildende Instrument nach Merkmalsgruppe 3 zum Einsatz. Dieses wird gemäß Merkmal 3.1 durch die Kanüle nach Merkmal 2 in das Innere des menschlichen Wirbelkörpers bewegt. Hier wird durch das hohlraumbildende Instrument ein Hohlraum geschaffen, indem das schwammartige Knochengewebe (Spongiosa) zusammengedrückt wird (Merkmal 3.2). Zu diesem Zweck kann das hohlraumbildende Instrument beispielsweise mit einer expandierbaren Struktur (Bezugsziffer 86) ausgestattet sein (vgl. Abs. [0094], [0173] T3). Durch das Einleiten eines Fluids, etwa eine sterile Salzlösung oder ein Kontrastmedium (Absatz [0095] T3), wird die expandierbare Struktur zur Ausdehnung gebracht. Die ausgedehnte expandierbare Struktur drückt dabei das schwammartige Knochenmaterial zusammen und schafft auf diese Weise einen Hohlraum im Wirbelkörper.

Schließlich sieht Anspruch 1 in Merkmalsgruppe 4 ein Instrument zur Abgabe des Materials in den durch das hohlraumbildende Instrument geschaffenen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper vor. Dieses besteht zum einen aus einer Stutzenkomponente (Merkmal 4.1), welche nach der Entfernung des hohlraumbildenden Instruments durch die Kanüle (Merkmal 2) eingeführt werden kann. Die Stutzenkomponente besitzt eine innere Bohrung, durch welche das Füllmaterial (Knochenzement) in den Hohlraum im Wirbelkörper geführt werden kann. Zum anderen besteht dieses Instrument aus einer Stilettkomponente, die auf die Stutzenkomponente abgestimmt ist und zusammen mit dieser ein Stopfinstrument bildet (Merkmale 4.2 a), b) und c), hierzu sogleich).

Die patentgemäße Vorrichtung vermeidet die vom Klagepatent in seiner einleitenden Beschreibung als nachteilig geschilderten hohen Drücke beim Einführen des Füllmaterials in den Knochen, indem zunächst durch das Zusammendrücken der Spongiosa ein Hohlraum gebildet wird. In diesen wird das Füllmaterial dann eingebracht, wobei die Ausgestaltung von Stutzen und Stilett das Einbringen bei einem niedrigen Druck ermöglicht.

4.

Die Auslegung und Verwirklichung von allen Merkmalen des geltend gemachten Anspruchs 1 mit Ausnahme der Merkmalsgruppe 4.2 ist zwischen den Parteien zu recht unstreitig, so dass es hierzu keiner weiteren Ausführungen mehr bedarf.

5.

Hinsichtlich der Merkmalsgruppe 4.2 (Klägerin: M.1.3.2):

„4.2              wobei das Instrument weiterhin eine Stilettkomponente (182) aufweist,

4.2 a)              die derart bemessen ist, um durch die innere Bohrung der Stutzen-Komponente, die das Material enthält, vorwärts bewegt zu werden,

4.2 b)              um die innere Bohrung zu schließen und

4.2 c)              zusammen mit der Stutzen-Komponente ein Stopfinstrument zu bilden.“

ist letztlich nur das Merkmal 4.2 c) zwischen den Parteien streitig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieses jedoch bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.

a)

Merkmalsgruppe 4.2 verlangt, dass die Stilettkomponente exakt in die innere Bohrung der Stutzenkomponente passt, so dass beide Komponenten ineinander geschachtelt als Stopfinstrument dienen können.

aa)

Innerhalb der Merkmalsgruppe 4.2 enthält Merkmal 4.2 a) die räumlich-körperliche Anweisung, die Abmessungen der Stilettkomponente so zu wählen, dass sie in die innere Bohrung der Stutzenkomponente passt (vgl. etwa Abs. [0169] T3 = [0130] B2 zu einem Ausführungsbeispiel). Ergänzt wird das durch Merkmal 4.2 b), wonach die Stilettkomponente die innere Bohrung der Stutzenkomponente schließt. „Schließen“ ist dahingehend zu verstehen, dass die innere Bohrung der Stutzenkomponente durch das Stilett vollständig gefüllt wird. Entsprechend muss die Stilettkomponente annähernd die Größe (Durchmesser) und Länge der inneren Bohrung der Stutzenkomponente haben. Dies schildert die Klagepatentbeschreibung auch im Zusammenhang mit einem Ausführungsbeispiel (Abs. [0169] T3 = [0130] B2):

„Das Stylet 182 weist ein Handbetätigungsorgan 192 auf, welches an dem proximalen Verbinder 186 des Stutzens 180 verbleibt, wenn das Stylet 182 vollständig in den Stutzen 180 eingesetzt wird oder ist. Wenn das Handbetätigungsorgan 192 ruht oder verbleibt, sind die distalen Enden des Stylets 182 und des Stutzens 180 ausgerichtet. Das Vorhandensein des Stylets 182 innerhalb des Stutzens 180 schließt die innere Bohrung des Stutzens.“ (Unterstreichung hinzugefügt).

bb)

Wie sich aus der Zusammenschau der Merkmale 4.2 a), b) und c) ergibt, dient die räumlich-körperliche Anweisung hinsichtlich der Größe („derart bemessen“, Merkmal 4.2 a) und die Vorgabe, das Stilett müsse die innere Bohrung schließen (Merkmal 4.2 b), funktional der Schaffung eines Stopfinstruments aus Stutzen- und Stilettkomponente (Merkmal 4.2 c).

Dieses Stopfinstrument hat die patentgemäße Funktion, in der subkutanen Kanüle (Merkmal 2) verbliebenes Füllmaterial aus dieser Kanüle heraus in den zu behandelnden Knochen hineinschieben zu können, wie die allgemeine Erfindungsbeschreibung bestätigt (vgl. Abs. [0020] f. T3 = Abs. [0015] f. B2):

„[0020] Der Stutzen und das Stylet können ein stopfendes Instrument bilden, welches zu einer Vorwärtsbewegung durch die subkutane Kanüle in der Lage ist, um verbleibendes Material aus der subkutanen Kanüle zu bewegen oder zwingen.

[0021] Das Verfahren bewegt ein stopfendes oder räumendes Instrument vorwärts durch die Kanüle, um Material, welches in der Kanüle verblieben ist, in den Knochen zu zwingen.“

Dies verhindert das unerwünschte Eindringen von Material in das den Wirbelkörper umgebende Gewebe beim Herausziehen der subkutanen Kanüle. Dies verdeutlicht Abs. [0112] T3 (= [0074] B2):

„Nach einem Zurückziehen des Stutzens 106 aus dem Kanülen-Instrument 30 verbleibt Material in dem Kanülen-Instrument 30. Der Zweck des stopfenden Instrumentes 108 ist es, das verbleibende Material aus dem distalen Ende 36 des Kanülen-Instruments 30 heraus und in die Vertiefung zu verschieben, wodurch die Vertiefung ohne Ausübung eines unzulässigen Drucks in dem Knochen gefüllt wird. Das stopfende Instrument 180 dient dadurch einer Klärung von verbleibendem Material aus dem Kanülen-Instrument 30, um zu gewährleisten, dass das gewünschte Volumen des Materials in die Vertiefung überbracht wird. Die Entfernung von verbleibendem Material aus dem Kanülen-Instrument 30 durch das stopfende Instrument 108 vermeidet auch, dass mit einer Entfernung des Kanülen-Instruments 30 Material in umgebende Geweberegionen sickert.“

Danach müssen Stutzen- und Stilettkomponente gemeinsam so bemessen sein, dass sie die Kanüle hinsichtlich Länge und Durchmesser ausfüllen, da es nur so möglich ist, dass Material aus der Kanüle herausgeschoben werden kann. Hierbei ist es unschädlich, wenn das so zusammengesetzte Stopfinstrument länger ist als die Kanüle. So ist in einem in Abs. [0111] T3 beschriebenen Ausführungsbeispiel explizit vorgesehen, dass das Stopfinstrument über die Kanüle herausragt. An dieser Stelle beschreibt das Klagepatent, dass mit einem Punkt 178 angezeigt wird, dass die distalen Enden des Stopfinstruments und der Kanüle zueinander ausgerichtet sind. Ferner sind Markierungen vorgesehen, die dem Arzt anzeigen, wie weit das Stopfinstrument über das Ende der Kanüle hinaus in den Körper eingeführt ist – also über die Kanüle herausragt.

Ein solches Herausragen des Stopfinstruments über die Kanüle ermöglicht auch die Verfestigung von bereits aus der Kanüle 30 herausgedrücktem Material im Hohlraum des Knochens. Dies bestätigt auch Abs. [0112] T3:

„Das stopfende Instrument 108 kompaktiert weiterhin das Material einheitlich in der Vertiefung, und zwar wieder ohne unzulässige oder überhöhte Druckausübung.“

cc)

Entgegen der (hilfsweisen) Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der Stilettkomponente alleine nicht bereits dann um ein patentgemäßes Stopfinstrument, wenn die Stilettkomponente (alleine) Material aus der Stutzenkomponente schieben kann. Wie aus dem Anspruchswortlaut von Merkmal 4.2 c) eindeutig hervorgeht, soll die Stilett-Komponente,

„zusammen mit der Stutzen-Komponente ein Stopfinstrument (…) bilden“.

Damit bilden aber (erst) Stilett- und Stutzenkomponente zusammen das patentgemäße Stopfinstrument. Dies bestätigt die Beschreibung des Klagepatents. So wird in der allgemeinen Beschreibung (Abs. [0020] f. T3) das Stopfinstrument als Zusammenschluss von Stutzen- und Stilettkomponente beschrieben. Ferner zeigt sich bei der Erläuterung eines Ausführungsbeispiels, dass das Klagepatent das Herausschieben von Material aus dem Stutzen noch nicht als patentgemäßes Stopfen ansieht, sondern vielmehr erst der gemeinsame, ineinander geschachtelte Einsatz von Stilett und Stutzen. So heißt es in Abs. [0171] T3 (= [0132] B2):

„Das Stylet 182 kann in dem Stutzen 180 vorwärts bewegt werden, (…) wodurch verbleibendes Material aus dem Stutzen 180 entfernt oder gereinigt wird. Der Stutzen 180 und das Stylet können dann als geschachtelte Einheit in das Kanülen-Instrument 184 eingesetzt werden. Ineinander geschachtelt bilden der Stutzen 180 und das Stylet 182 ein stopfendes Instrument.“

b)

Vor dem Hintergrund dieser Auslegung macht die angegriffene Ausführungsform auch von Merkmalsgruppe 4.2 wortsinngemäß Gebrauch.

Wie die Beklagten selbst einräumen (vgl. Bl. 91 und Bl. 147 GA), verwirklicht der Stempel in der angegriffenen Ausführungsform die Merkmale 4.2 a) und 4.2 b). Aber auch Merkmal 4.2 c) wird durch den Stempel verwirklicht. Der Einwand der Beklagten, bei bestimmungsgemäßen Gebrauch der angegriffenen Ausführungsform würden der Stempel und die Zementkanüle nicht gemeinsam als Stopfinstrument verwendet, da kein Zement in der Zugangskanüle verbleibe, steht einer Patentverletzung nicht entgegen. Auf den von den Beklagten in den Mittelpunkt ihres Vortrages gerückten „bestimmungsgemäßen Gebrauch“ der angegriffenen Ausführungsform kommt es patentrechtlich hier nicht an, da die patentgemäße Eignung der Vorrichtung im ausgelieferten Zustand besteht.

Wenn eine Ausführungsform von den Merkmalen eines Patentanspruchs in deren räumlich-körperlicher Ausgestaltung identisch Gebrauch macht, erübrigt es sich grundsätzlich, Erwägungen darüber anzustellen, ob die identisch vorhandenen Merkmale demselben Zweck dienen und dieselbe Wirkung und Funktion haben wie diejenigen des Klagepatents (BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze; BGH, GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II). Es steht einer Patentverletzung nicht entgegen, dass eine Vorrichtung normalerweise anders bedient wird oder der Hersteller sogar ausdrücklich eine andere Verwendung seiner Vorrichtung empfiehlt und die Abnehmer deshalb von der patentverletzenden Lehre regelmäßig keinen Gebrauch machen, soweit die Nutzung der patentgemäßen Lehre möglich ist (BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze).

Dies ist hier der Fall. Bei der angegriffenen Ausführungsform besteht aufgrund der exakt aufeinander angepassten Längenverhältnisse von Zementkanüle und Stempel die Möglichkeit, diese im ineinander geschachtelten Zustand als Stopfinstrument zu verwenden. Der Einwand der Beklagten, dies erfolge regelmäßig nicht, da bei einer sachgemäßen Nutzung der angegriffenen Ausführungsform kein Zement in der Einführungskanüle verbleibe, ist für die Frage der Patentverletzung nicht relevant. Denn die Eignung, Zementkanüle und Stempel der angegriffenen Ausführungsform als patentgemäßes Stopfinstrument zu verwenden, wird dadurch nicht berührt. Die Beklagten haben auch nicht in Abrede gestellt, dass Stempel und Zementkanüle nach dem Entfernen aus der Eingangskanüle wieder in diese eingeführt und dort zum Stopfen von Material verwendet werden könnten.

Der Patentverletzung steht auch nicht entgegen, dass die Zementkanüle im vollständig eingesteckten Zustand 1,8 cm Einführungskanüle hinausragt und bei Einführen des Zements in den Wirbelkörper in diesem Zustand keine Zementreste (o.ä.). im Einführungskanal verbleiben. Dass die Zementkanüle vollständig in die Einführungskanüle eingesteckt wird, ist nicht technisch zwingend. Eine Nutzung, bei der Zementreste in der Einführungskanüle verbleiben können, ist bei der angegriffenen Ausführungsform nicht ausgeschlossen.

Auch aus einem anderen Grunde kann das Herausragen der Zementkanüle um 1,8 cm nicht aus der Patentverletzung herausführen. Wie oben ausgeführt ist auch in einer vom Klagepatent beschriebenen patentgemäßen Ausführungsform die Stutzenkomponente so ausgestaltet, dass sie über die Zugangskanüle herausragt. Damit verdeutlich das Klagepatent, dass Ausführungsformen mit einem über die Kanüle herausragenden Stopfinstrument von der erfindungsgemäßen Lehre erfasst sind.

Zudem kann es – je nach Wahl des Füllmaterials – zu einem Hereinziehen des Füllmaterials in die Einführungskanüle beim Herausziehen der Zementkanüle kommen. Dass dies beim „üblicherweise verwendeten“ Knochenzement praktisch kaum möglich sei – wie die Beklagten ausführen (Bl. 153 f. GA) – ist für die Eignung der angegriffenen Ausführungsform ohne Belang. Zum einen schließen die Beklagten selbst bei den üblichen Füllmaterialen ein Rückfließen nicht vollständig aus. Zum anderen bestreiten sie nicht, dass es andere Füllmaterialien gibt, bei denen es zu einem Zurücklaufen des Materials in die Kanüle kommen kann. Hierbei können Stempel und Zementkanüle als Stopfinstrument sinnvoll eingesetzt werden.

III.

Angesichts der Patentbenutzung durch die angegriffene Ausführungsform stehen der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu, wobei der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) haftet.

1.

Der Unterlassungsanspruch beruht auf § 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt. Durch das Anbieten des „G-System“ samt „VertePort Zementkanüle“, das zwar somit aus mehreren Sets besteht, aber einheitlich beworben wird, besteht Wiederholungsgefahr.

Der Unterlassungsanspruch erstreckt sich auch auf das Inverkehrbringen. Bei einem Kombinationspatent (wie hier) liegt eine unmittelbare Patentverletzung in Form des Inverkehrbringens vor, wenn das Zusammenfügen der Einzelkomponenten zu der geschützten Gesamtvorrichtung beim Abnehmer sicher vorhersehbar und einfach zu bewerkstelligen ist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 222). Dies ist hier der Fall. Die beiden Sets werden sinnvollerweise zusammen verwendet und auch als einheitliches System beworben.

2.

Die B als Patentinhaberin, deren Rechte die Klägerin einklagt, hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der noch nicht beziffert werden kann, weil der Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne Verschulden nicht im Einzelnen bekannt ist, ist ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

3.

Damit die B in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten aus §§ 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Sie ist auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ.

4.

Der Rückrufanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) basiert auf § 140a Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Gegenüber der Beklagte zu 1) steht der Klägerin des Weiteren gemäß § 140a Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ auch ein Anspruch auf Vernichtung zu. Eine Unverhältnismäßigkeit ist hinsichtlich beider Ansprüche weder ersichtlich noch dargetan.

5.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 100 Abs. 4, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin waren Teilsicherheiten für die Auskunfts- und Rechnungslegungsanträge sowie die Kostenentscheidung festzusetzen.

IV.

Den Beklagten ist kein Vollstreckungsschutz zu gewähren. Nach § 712 Abs. 1 ZPO kann das Gericht dem Schuldner gestatten, die Vollstreckung eines Urteils durch Sicherheitsleistung (ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers) abzuwenden, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. In Betracht kommen Fälle, in denen die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners sicher erscheint (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 712 Rn. 1a; Münchener Kommentar zur ZPO/Götz, 4. Aufl. 2012, § 712 Rn. 3). Erforderlich sind irreparable Fakten durch die Vollstreckung, die so gut wie sicher zu erwarten sind, wobei zu beachten ist, dass der Schuldner bereits durch den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO und eine Sicherheitsleistung vor den Folgen einer unberechtigten Vollstreckung geschützt ist (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 712 Rn. 1a).

1.

Aufgrund der zeitlichen Beschränkung der Patentrechte ist ein Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO in Patentsachen in der Regel zu verweigern (OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188, 189 – Flachdachabläufe). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Einstellung der Produktion der angegriffenen Ausführungsform und der damit zusammenhängenden Geschäftsaktivitäten übliche Folgen des Unterlassungsgebots sind, die alleine die Gewährung von Vollstreckungsschutz nicht rechtfertigen können (OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117, 121 Tz. 16 – Fahrbare Betonpumpe; LG Mannheim, Urteil vom 18.02.2011 – Az. 7 O 100/10 – Tz. 243 bei Juris). Ein unersetzbarer Nachteil durch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs setzt daher grundsätzlich voraus, dass dessen Vollstreckung zur Insolvenz der Anspruchsschuldnerin führt (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 2359). Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Rückruf- und den Vernichtungsanspruch, deren wirtschaftliche Auswirkungen mit dem Unterlassungsanspruch vergleichbar sind.

a)

Vor diesem Hintergrund war den Beklagten kein Vollstreckungsschutz zu gewähren. Die Beklagten haben nicht aufgezeigt, dass die Vollstreckung des Unterlassungsgebots für sie existenzbedrohende Folgen hätte.

aa)

Der Umstand, dass die Klägerin und die Patentinhaberin mit dem Unterlassungsanspruch keine derzeit bestehende, eigene Marktposition schützen, mag möglicherweise für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 ZPO relevant sein (so OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 120 – Patentverwertungsgesellschaft). Dies lässt sich aber nicht auf den Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO übertragen, da beide Vorschriften unterschiedliche Voraussetzungen haben (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 120, 121 – Patentverwertungsgesellschaft). Für die Frage, ob dem Schuldner ein nicht zu ersetzender Nachteil entsteht, sind die Verhältnisse beim Gläubiger zunächst unerheblich. Erst wenn ein solcher unersetzlicher Nachteil glaubhaft gemacht ist – wie hier nicht –, käme es nach § 712 Abs. 2 ZPO darauf an, ob ein den drohenden Nachteil des Schuldners überwiegendes Interesse des Gläubigers besteht.

bb)

Soweit die Beklagten vortragen, es bestehe die Gefahr, dass die medizinische Versorgung der Bevölkerung Schaden nimmt, kann dies ebenfalls Vollstreckungsschutz nicht rechtfertigen. § 712 Abs. 1 ZPO betrachtet nur die dem Schuldner entstehenden Nachteile, nicht die von Dritten (vgl. für die Interessen der Arbeitnehmer des Schuldners: OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117, 121 Tz. 17 – Fahrbare Betonpumpe). Öffentliche Interessen lassen sich im Patentrecht vielmehr über § 24 PatG (Zwangslizenz) berücksichtigen. Darüber hinaus ist ohnehin davon auszugehen, dass im Falle der Vollstreckung des Unterlassungstenors die Versorgung des Marktes durch Konkurrenzprodukte gesichert ist. Die Existenz von Konkurrenzprodukten tragen die Beklagten selbst vor. Hiernach würde ein Lieferstopp dazu führen, dass sich Abnehmer der Beklagten nach Konkurrenzprodukten umsähen.

2.

Hinsichtlich der anderen Ansprüche scheidet die Gewährung von Vollstreckungsschutz ebenfalls aus. Der Feststellungsantrag besitzt keinen vollstreckungsfähigen Inhalt und hinsichtlich des Kostentenors sind die Beklagten durch die zu leistende Sicherheit ausreichend geschützt (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 2356 u. 2358). Einen nicht zu ersetzenden Nachteil durch die Auskunftserteilung und Rechnungslegung haben die Beklagten nicht ansatzweise vorgetragen.

V.

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO im Rahmen einer Ermessensentscheidung der Kammer war vorliegend nicht angezeigt.

1.

Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt aber ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung kommt eine Aussetzung nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist (BGH GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.08.2006, Az. I-2 U 49/05, Rn. 65 bei Juris; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1856; Haedicke/Timmann-Bukow, Hdb. des Patentrechts, 2012, § 9 Rn. 167).

Eine Aussetzung kann regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der dem Klageschutzrecht entgegen gehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist, oder vom Erfindungsgegenstand noch weiter entfernt liegt als der schon geprüfte (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Auflage 2014, Rn. 1858). Die unter Beteiligung technischer Fachleute zustande gekommene Entscheidung der Einspruchsabteilung hat das Verletzungsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn im Einzelfall ganz besondere Umstände vorliegen, kann Veranlassung für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bestehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Verletzungsgericht nachgewiesen wird, dass die Einspruchsabteilung von unrichtigen Annahmen ausgegangen ist oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation gefolgt ist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 7. Auflage 2014, Rn. 1859). Ähnliches gilt im Grundsatz auch für bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigte Schriften.

Die Frage der Aussetzung wird nicht entscheidend dadurch beeinflusst, dass im Nichtigkeitsverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 16.06.2015 angesetzt ist. Zwar ist die Dauer des Nichtigkeitsverfahren ein bei der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigender Faktor (Schulte-Voß/Kühnen, PatG, 9. Aufl. 2014, § 139 Rn. 283), da hiervon abhängt, wie lange der Patentinhaber seine Rechte aus dem Streitpatent im Falle einer Aussetzung nicht durchsetzen kann. Jedoch liegen zwischen mündlicher Verhandlung im hiesigen Verfahren und dem Termin im Nichtigkeitsverfahren vorliegend ca. 9 Monate. Ein solcher Zeitraum ist zu lang, um die Ermessensentscheidung im Rahmen von § 148 ZPO maßgeblich zu beeinflussen, da ein Patentinhaber bei der Aussetzung für diesen Zeitraum einen substanziellen Teil des nach § 16 PatG zeitlich beschränkten Patentschutzes nicht durchsetzen könnte.

Für den Aussetzungsmaßstab nicht relevant ist der Umstand, dass die Klägerin und die Patentinhaberin keine patentgemäßen Produkte herstellen oder vertreiben. Die Rechte aus einem Patent stehen auch solchen Unternehmen zu, deren Tätigkeit sich auf die Lizenzierung von Patenten beschränkt. § 139 Abs. 1 PatG gewährt den Unterlassungsanspruch ohne Berücksichtigung der Verhältnisse beim Patentinhaber. Entsprechend kann es für die Frage der Aussetzung auch nicht darauf ankommen, ob ein Patentinhaber mit einer Patentverletzungsklage eigene, patentgemäße Produkte schützen möchte oder er einen Patentverletzer zum Abschluss eines Lizenzvertrages bringen möchte.

2.

Vor diesem Hintergrund besteht für die Kammer keine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen. Die Beklagten konnten keine hohe Wahrscheinlichkeit aufzeigen, dass das Klagepatent auf die anhängige Nichtigkeitsklage hin vernichtet werden wird. Die von den Beklagten angeführten Entgegenhaltungen NK6 bis NK8 nehmen die Lehre des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg.

Die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents durch eine Vorveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen ist, erfordert die Ermittlung des Gesamtinhalts der Vorveröffentlichung. Maßgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird. Zu ermitteln ist nicht, in welcher Form der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens eine gegebene allgemeine Lehre ausführen kann oder wie er diese Lehre gegebenenfalls abwandeln kann, sondern ausschließlich, was der Fachmann der Vorveröffentlichung unmittelbar und eindeutig entnehmen kann.

a)

Die Entgegenhaltung WO H(Entgegenhaltung NK6, Anlage M5; eine deutsche Übersetzung des auf diese Anmeldung hin erteilten Europäischen Patents – DE 696 33 286 T2 – ist als Anlage M5a zur Akte gereicht worden) nimmt den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entgegenhaltung NK6 als Entgegenhaltung E19 im Einspruchsverfahren vom EPA berücksichtigt wurde (vgl. S. 6 Punkt 3.8 der Entscheidungsbegründung, Anlage B&B15). Die Einspruchsabteilung sah die NK6/E19 als nicht relevanter (d.h. fernliegender) als die dortigen Entgegenhaltungen E3/E4 an. Zwar wird dies in der Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht näher begründet; dennoch ist alleine aufgrund ihrer Berücksichtigung im Einspruchsverfahren Zurückhaltung bei der Aussetzung aufgrund dieser Entgegenhaltung angezeigt.

Es fehlt aus Sicht der Kammer jedenfalls an einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung einer Stutzenkomponente, die in Kombination mit einer Stilettkomponente ein Stopfinstrument bildet (Merkmalsgruppe 4). Zur Offenbarung dieser Merkmale verweisen die Beklagten auf S. 40 Z. 32 – S. 41 Z. 3 NK5 (= Abs. [0138] NK5a). Da die Beklagten vortragen, diese Passage sei in der NK5a nicht richtig übersetzt worden, wird nachfolgend auch der maßgebliche, englische Originaltext eingeblendet:

„[0138] Um Materialien einzusetzen, welche, wie Hydroxyapatite, Granulate oder eine mineralische Knochenmatrix, nicht in die durch den Ballon hergestellte Aushöhlung fließen, kann der Chirurg diese in Richtung eines Endes des Rohres mit einem langen Stift drücken, wobei der Durchmesser des Stiftes geringfügig kleiner ist als der innere Durchmesser der Kanüle, durch welche der minimal invasive Eingriff erfolgt.“

In der WO-Schrift:

“To insert materials which do not flow into the balloon-made cavity, like hydroxyapatite granules or bone mineral matrix, the surgeon can push them down a tube with a long pin whose diameter is slightly more narrow than the inner diameter of the canula through procedures which the minimally-invasive procedure is taking place.”

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird hierin keine patentgemäße Stutzenkomponente unmittelbar und eindeutig gezeigt. Die Beklagten wollen in dem Rohr („tube“) eine solche erkennen, wobei der „Stift“ („pin“) die Stilettkomponente bilden soll. Es lässt sich aber der obigen Passage nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen, dass es sich bei dem „Rohr“ um ein weiteres Element handelt. Vielmehr dürfte es sich bei dem „Rohr“ um die in der zitierten Passage ebenfalls erwähnte „Kanüle“ („canula“) handeln, die der Kanüle nach Merkmal 2 des Klagepatents entspricht. Dies ergibt sich schon daraus, dass in der Entgegenhaltung NK6 der Durchmesser des „Stifts“ geringfügig kleiner als der Durchmesser der „Kanüle“ sein soll – und nicht als der des „Rohrs“. Wäre das „Rohr“ ein separates Element im Sinne einer Stutzenkomponente, so müsste der „Stift“ einen geringfügig geringeren Durchmesser als das „Rohr“ haben. Die Beklagten konnten auch sonst keine weitere Stelle in der Entgegenhaltung NK6 aufzeigen, in der ein „Rohr“ als separates Element beschrieben ist. Dass der Zement o.ä. durch die Kanüle und nicht durch ein weiteres „Rohr“ eingeführt wird, unterstreicht schließlich der weitere Text von Abs. [0138] NK6a, worin es heißt:

„Wenn das einzusetzende Material nicht fließt und nicht durch die Kanüle in die Aushöhlung gedrückt werden sollte (…)“

Aber selbst wenn man hier das „Rohr“ als weiteres Element ansehen würde, könnte eine Neuheitsschädlichkeit der Entgegenhaltung NK6 nicht festgestellt werden. Denn der von der Beklagten angeführten Textpassage lässt sich nicht entnehmen, dass der Stift („pin“) geeignet ist, die innere Bohrung des „Rohrs“ („tube“) zu verschließen und mit diesem zusammen ein Stopfinstrument zu bilden, wie es die Merkmale 4.2 b) und 4.2 c) lehren.

b)

Anspruch 1 des Klagepatents ist auch neu gegenüber der Entgegenhaltung WO I(Entgegenhaltung NK7, als Anlage M6 vorgelegt; eine deutsche Übersetzung des auf diese Anmeldung erteilten Europäischen Patents, DE J, ist als Anlage M6a zur Akte gereicht worden). Die Entgegenhaltung NK7 ist die internationale Nachmeldung der französischen Patentanmeldung FR-K, die im Erteilungsverfahren berücksichtigt wurde und in Abs. [0006] T3 (=Abs. [0002] B2) vom Klagepatent diskutiert wird. Alleine deswegen ist eine Aussetzung kaum angezeigt.

Es fehlt in der Entgegenhaltung NK7 zudem zumindest an einer Offenbarung von Merkmal 3.2, wonach das hohlraumbildende Instrument in der Lage sein muss,

„einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper zu bilden, indem die Spongiosa zusammengedrückt wird“.

In der von den Beklagten insoweit angeführten Stelle (S. 8 Abs. 6 Anlage M6a) wird nur geschildert, dass es erforderlich sei, „auch den unterchontralen Knochen der Wirbelscheiben 3a“ einzutiefen bzw. auszunehmen, „bis der schwammige Knochen erreicht wird“. Hierdurch wird also nur ein Zugang zur Spongiosa geschaffen, jedoch kein hohlraumbildendes Instrument offenbart, das die Spongiosa zusammendrückt.

c)

Schließlich wird das Klagepatent auch von der Entgegenhaltung US 5,419,765 (Entgegenhaltung NK8, Anlagen M7/M7a) nicht neuheitsschädlich getroffen. Die Entgegenhaltung NK8 wurde als Entgegenhaltung E7 im Einspruchsverfahren vom EPA berücksichtigt (vgl. S. 3 f. Punkt 2 der Entscheidungsbegründung, Anlage B&B15) und als nicht neuheitsschädlich angesehen.

aa)

Die Beklagten konnten nicht aufzeigen, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung unrichtig oder gar unvertretbar ist. Die Einspruchsabteilung hat entschieden, dass es in der Entgegenhaltung NK8 an einer Offenbarung von Merkmal 3.2 fehlt. Hiernach muss das Hohlraum bildende Instrument in der Lage sein,

„einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper zu bilden, indem die Spongiosa zusammengedrückt wird“.

Hierzu hat sie auf S. 3 f. Anlage B&B 15 ausgeführt (Übersetzung und Zusätzen in eckigen Klammern diesseits):

„Sie [die Einsprechende] war der Ansicht, dass das aufblasbare Mittel 32 in der E7 [= Entgegenhaltung NK8 im hiesigen Verfahren] ein „einen Hohlraum bildendes Instrument… zur Bildung eines Hohlraums im menschlichen Wirbelkörper, indem die Spongiosa zusammengedrückt wird“ sei, wie es von Anspruch 1 definiert wird. Sie hat dabei auf die Figuren 4 und 7, Sp. 5 Z. 37-43 und Sp. 6 Z. 65-67 der E7 verwiesen. Sie führte aus, dass das aufblasbare Mittel 32 in seiner Funktionsweise sehr ähnlich der Struktur 86 des im Einspruch befindlichen Patentes sei. Obwohl der Einsatz des aufblasbaren Mittels 32 nur in Arteriengewebe beschrieben sei, wäre es zur Verwendung in Wirbelgewebe, um einen Hohlraum zu bilden, geeignet. In diesem Zusammenhang erwähnte sie, dass sowohl Wirbelgewebe als auch Arteriengewebe Weichgewebe seien und somit durch Aufblasen eines aufblasbaren Mittels (vgl. die Form des Mittels 32 in Figur 3) zur Ausdehnung (vgl. die Form des Mittels 32 in Figur 4) auf ähnliche Weise komprimiert werden könnten.

Die Einspruchsabteilung kann diese Argumentation nicht folgen. Obwohl spongioser Knochen weicher ist als kompakter Knochen, ist dieser immer noch viel härter als Arteriengewebe. Daher kann aus der E7 nicht direkt und unmittelbar abgeleitet werden, dass das aufblasbare Mittel 32, welches dazu ausgelegt ist, das Rohr 22 in Arteriengewebe festzusetzen oder zu halten, geeignet ist, einen Hohlraum in einen menschlichen Wirbelkörper zu bilden, in dem spongioser Knochen zusammengedrückt wird.“

Die Beklagte trägt nunmehr zur Begründung ihres Aussetzungsantrages unter Bezugnahme auf die Anlage M8 vor, dass bei einem Ballonkatheter, wie er in der Entgegenhaltung NK8 beschrieben wird, ähnlich hohe Drücke erzeugt würden wie bei einem patentgemäßen aufblasbaren Mittel 86, so dass sich das in der NK8 gezeigte aufblasbare Mittel 32 auch zum Zusammendrücken der Spongiosa eignen würde.

Dieser Vortrag kann eine Aussetzung jedoch nicht rechtfertigen. Die Beklagte setzt ihre Auffassung an die Stelle der Einschätzung der Einspruchsabteilung. Das Gericht kann aus eigener Sachkunde jedoch nicht feststellen, dass die Entscheidung der fachkundig besetzten Einspruchsabteilung inhaltlich unrichtig ist. Insbesondere hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass die in Anlage M8 beschriebenen Ballonkatheter und die in diesem Zusammenhang genannten Drücke auch in der Entgegenhaltung NK8 erreicht werden.

bb)

Daneben fehlt es in der Entgegenhaltung NK8 auch an der Offenbarung der von der Einspruchsabteilung nicht angesprochenen Merkmale 4.1/4.1 a) des Klagepatentes:

„4.1              eine Stutzen-Komponente (106, 180),

4.1 a)               die derart bemessen ist, um durch die Kanüle vorwärts bewegt zu werden, nachdem das den Hohlraum bildende Instrument herausgezogen worden ist.“

Die von den Beklagten als patentgemäße Stutzenkomponente angesehene Röhre 22 in der Entgegenhaltung NK8, wie sie in den Figuren 3 und 4 gezeigt wird, ist dasselbe Instrument, das auch den Ballon 32 enthält. Damit stellt auch nach dem Vortrag der Beklagten die Röhre 22 gleichzeitig sowohl das hohlraumbildende Instrument nach Merkmalsgruppe 3 als auch die Stutzenkomponente nach den Merkmalen 4.1 / 4.1a) dar. Wie sich aber aus dem Anspruchswortlaut von Merkmal 4.1 a) ergibt, soll es sich dabei patentgemäß um zwei unterschiedliche Instrumente handeln.

VI.

Der Streitwert wird auf EUR 1.250.000 festgesetzt.