Landgericht Düsseldorf Urteil, 12. Juni 2014 - 4a O 21/14

Tenor

I.

Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr handelnd gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Abnehmern der Antragstellerin, zu behaupten und/oder zu verbreiten, die Sportbodenbeläge der Antragstellerin, insbesondere die Sportbodenbeläge „CONIPUR PRO CLAY“, verletzten Rechte der Antragsgegnerin aus dem deutschen Gebrauchsmuster DE A auf Grundlage der Schutzansprüche, soweit durch die Eintragung kein Gebrauchsmusterschutz begründet wird, wie geschehen im Schreiben vom 07.02.2014 an die Fa. B .

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II.

Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Mehrkosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind.

III.

Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagte vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens die Unterlassung von Äußerungen gegenüber Dritten. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt des Vertriebs von Tennisbodenbelägen.

Die Verfügungsbeklagte meldete am 10.11.2011 das Gebrauchsmuster DE C (im Folgende: Gebrauchsmuster) mit der Bezeichnung „Bodenbelag für Sportflächen“ an, welches am 11.02.2013 eingetragen und am 04.04.2013 im Patentblatt veröffentlicht worden ist. Wegen des genauen Inhalts der Gebrauchsmusterschrift wird auf die Anlage AS 5 Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 19.01.2014 beantragte die Verfügungsklägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Gebrauchsmusters. Mit Schriftsatz vom 10.04.2014 widersprach die Verfügungsbeklagte der Löschung lediglich teilweise, und zwar insoweit, als der Gegenstand des Gebrauchsmusters durch den diesem Schriftsatz beigefügten Hauptantrag bzw. Hilfsanträge definiert werde. Über den Löschungsantrag ist noch nicht entschieden.

Die Verfügungsbeklagte wandte sich mit Schreiben vom 04.09.2013 an die Firma D , wegen dessen Inhalts auf die Anlage AS 7 Bezug genommen wird, einer Kundin der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin beanstandete dieses Schreiben als wettbewerbswidrig und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Diesbezüglich wird auf die Anlage AS 8 inhaltlich verwiesen. Hierauf gab die Verfügungsbeklage, vertreten durch ihre Patentanwälte, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 04.10.2013 ab, wegen dessen Inhalts auf die Anlage AS 9 Bezug genommen wird. Die Vertreter der Verfügungsklägerin beanstandete diese Unterlassungserklärung unter anderem deshalb, weil mit der Formulierung „in der ursprünglich eingereichten Fassung“ jede noch so marginale, unwesentliche Abänderung der Schutzansprüche aus der Unterlassungspflicht hinausführe. Hierauf gaben die patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten eine abgeänderte strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 08.10.2013 ab, in dem es unter anderem wie folgt heißt:

„4. Wiederum zur Ausräumung von Missverständnissen erklären wir rechtsverbindlich, wenn auch ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung, für die E , es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Berechtigungsanfragen an Dritte, die insbesondere Kunden der F , sind, auf der Grundlage der Schutzansprüche des DE C in der ursprünglich eingereichten Fassung und unter Bezug auf Produkte der G zu richten, wobei schuldhafte Zuwiderhandlungen gegen diese Erklärung die Verpflichtung auslösen, der G eine Vertragsstrafe zu zahlen, die von der G in der Höhe nach billigem Ermessen festzusetzen ist und die im Streitfall vom zuständigen Landgericht zu überprüfen ist. Wir behalten uns dagegen vor, auch zukünftig Berechtigungsanfragen zum Gegenstand des DE C zu stellen, soweit durch die Eintragung Gebrauchsmusterschutz begründet wird.“

Wegen des weitergehenden Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage AS 11 Bezug genommen. Diese Erklärung nahmen die Vertreter der Verfügungsklägerin an.

Mit dem hier streitgegenständlichen Schreiben vom 07.02.2014 wandte sich die Verfügungsbeklagte an die Firma H mit nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Schreiben, welches der Antragsschrift entnommen wurde.

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Diesem Schreiben waren geänderte Schutzansprüche als Anlage beigefügt. Die Firma H vertreibt auch den Bodenbelag „CONIPUR PRO CLAY“ der Verfügungsklägerin, der als zweites Teilchenmaterial Ziegelmehl enthält. Dies stellt kein elastisches Granulat dar. Der Bodenbelag unterfällt nicht dem Schutzbereich des Gebrauchsmusters in der nunmehr im Bestandsverfahren von der Verfügungsbeklagten geltend gemachten Fassung. Die Firma H ist über einen Lizenzvertrag mit der Verfügungsklägerin verbunden. Ob die Firma H Abnehmerin der Verfügungsklägerin ist, ist zwischen den Parteien streitig. Außer der Verfügungsklägerin gibt es nur noch die Verfügungsbeklagte als Anbieterin von Sportplatzböden. Die von der Verfügungsbeklagten geänderten Schutzansprüche des Gebrauchsmusters DE C sind bisher im Gebrauchsmusterregister nicht eingetragen.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, das Gebrauchsmuster sei nicht rechtsbeständig. Die Verfügungsbeklagte habe in unzulässiger Weise eine Abnehmerin von ihr mit einer Berechtigungsanfrage konfrontiert. Ihr stehe sowohl ein vertraglicher als auch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch zu.

Nach Verweisung des Rechtsstreits an das hiesige Gericht beantragt die Verfügungsklägerin unter teilweiser Modifizierung ihres Antrags,

zu erkennen wie geschehen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sowohl die Voraussetzungen des vertraglichen Unterlassungsanspruchs als auch die eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs lägen nicht vor. Die Verfügungsbeklagte habe eine zulässige Berechtigungsanfrage gestellt. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch scheide aus, da sich die Berechtigungsanfrage nicht auf Schutzansprüche des Gebrauchsmusters in der ursprünglich eingereichten Fassung bezöge. Die Verfügungsbeklagte habe in der Berechtigungsanfrage nur eine eingeschränkte Fassung geltend gemacht. Zudem seien Produkte der Verfügungsklägerin in dem Schreiben nicht erwähnt. Die Firma H sei selber Herstellerin von Tennisbodenbelägen und keine Abnehmerin der Verfügungsklägerin. Ferner greife der Erlaubnisvorbehalt ein, wonach die Verfügungsbeklagte aufgrund eines neuen Anspruchssatzes die Berechtigung des Vertriebs von Tennisbodenbelägen der Firma H in Frage stelle. Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch scheide ebenfalls aus. Die strengen Voraussetzungen, die im Falle einer Schutzrechtsverwarnung zur Anwendung kämen, seien nicht einschlägig. Schließlich liege kein Verfügungsgrund vor. Die Verfügungsklägerin habe das vorliegende Verfügungsverfahren nicht mit der erforderlichen Dringlichkeit betrieben. Sie habe den Verfügungsantrag zunächst beim unzuständigen Gericht eingereicht und sodann noch um die Verlegung des anberaumten Verhandlungstermins gebeten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung war zu erlassen, weil der Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten ein Unterlassungsanspruch zusteht, die beanstandeten Äußerungen zu tätigen und zu verbreiten. Außerdem liegt ein Verfügungsgrund vor.

I.

Ein Verfügungsgrund setzt voraus, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung notwendig ist, um wesentliche Nachteile auf Seiten des Verfügungsklägers abzuwenden. Aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise ist zu beurteilen, ob ein Verfügungsgrund vorliegt, wobei die schutzwürdigen Interessen beider Seiten gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann das eigene zögerliche Verhalten einer Verfügungsklägerin bei der Rechtsverfolgung deutlich machen, dass die Angelegenheit für sie offensichtlich nicht so eilbedürftig ist, dass ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geboten wäre (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rz. 3.16).

1.

Die Verfügungsklägerin hat durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass es ihr mit der Rechtsverfolgung dringlich ist. Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, es sei dringlichkeitsschädlich, dass die Verfügungsklägerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst beim unzuständigen Gericht eingereicht habe und zudem dann nach Terminierung eine Terminsverlegung beantragt habe. Weder ist jeder Gesichtspunkt für sich, noch zusammen geeignet, einen Verfügungsgrund zu verneinen.

Dass die Verfügungsklägerin zunächst nach Auffassung des Landgerichts Münster das unzuständige Gericht angerufen hat, bleibt bei der Interessenabwägung außer Betracht. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Münster ergab sich zunächst aus §§ 12, 17 ZPO. Das Landgericht Münster hielt sich für unzuständig, weil es der Auffassung war, dass das hiesige Gericht auf Grund seiner Spezialzuständigkeit nach der Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmackmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen vom 30.08.2011 (GV NRW v. 23.09.2011, S.467) zuständig sei. Eine solche Bewertung lag vorliegend indes nicht auf der Hand, da die Verfügungsklägerin primär einen vertraglichen Unterlassungsanspruch geltend macht und es an einer engen Verknüpfung zu dem Gebrauchsmuster fehlt. In solchen Fällen kann es durchaus dazu führen, dass keine Gebrauchsmusterstreitsache im eigentlichen Sinne vorliegt und damit keine Spezialzuständigkeit begründet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 20.03.2013, X ZB 15/12; BGH, Beschluss vom 22.02.2011, X ZB 4/09). Aus dem Umstand der rechtlichen Würdigung eines Sachverhalts durch das Gericht kann dem Rechtssuchenden indes nicht, soweit das Gericht zu einem anderen Ergebnis kommt, ein verfahrensrechtlicher Nachteil entstehen. So liegt der Fall hier. Die Verfügungsklägerin hat auf den gerichtlichen Hinweis des Landgerichts Münsters vom 04.03.2014, zugegangen den Verfahrensbevollmächtigten am 05.03.2014 mit Schriftsatz vom gleichen Tag die Verweisung an das Landgericht Düsseldorf beantragt. Nach Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 19.03.2014 um Vorverlegung des Verhandlungstermins gebeten. Damit hat sie, wie es möglicherweise der Fall sein könnte, wenn eine Verfügungsklägerin eine Verlegung des Termins in die Zukunft beantragt, gerade nicht mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, das hiesige Verfahren sei für sie nicht eilbedürftig. Da eine solche Vorverlegung aufgrund der Terminlage der Kammer nicht möglich war, kann aus dem Verhalten der Verfügungsklägerin nicht der Schluss gezogen werden, sie betreibe das hiesige Verfahren zögerlich.

2.

Auf die Regelung des § 12 Abs.2 UWG kann sich die Verfügungsklägerin nur insoweit berufen, als dass sie wettbewerbsrechtliche Ansprüche aufgrund des UWG geltend macht. Soweit sie sonstige Ansprüche geltend macht, ist die Regelung nicht entsprechend anwendbar (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rz. 3.14). Gleiches gilt für vertragliche Unterlassungsansprüche. Soweit die Verfügungsklägerin ihren Antrag auf Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb stützt, streitet für sie § 12 Abs. 2 UWG. Diese Vorschrift begründet in seinem Anwendungsbereich eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dinglichkeit (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rz. 3.13). Die von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Umstände führen nicht dazu, dass die Vermutung erschüttert wäre. Im Übrigen hat sie auf das streitgegenständliche Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 07.02.2014 reagiert, indem sie mit Antragsschrift vom 28.02.2014 dagegen gerichtlich vorgegangen ist.

II.

Der Verfügungsklägerin steht gegenüber der Verfügungsbeklagten sowohl ein vertraglicher als auch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch zu.

1.

Ein solcher vertraglicher Unterlassungsanspruch ergibt aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag, welcher aus der Unterlassungserklärung der patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 08.10.2013 sowie der Annahmeerklärung seitens der patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsklägerin entstanden ist.

Die Verfügungsbeklagte hatte sich im Schreiben vom 08.10.2013 unter anderem wie folgt dazu verpflichtet, es zu unterlassen:

„4. Wiederum zur Ausräumung von Missverständnissen erklären wir rechtsverbindlich, wenn auch ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung, für die E , es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Berechtigungsanfragen an Dritte, die insbesondere Kunden der F , sind, auf der Grundlage der Schutzansprüche des DE I in der ursprünglich eingereichten Fassung und unter Bezug auf Produkte der G zu richten, wobei schuldhafte Zuwiderhandlungen gegen diese Erklärung die Verpflichtung auslösen, der G eine Vertragsstrafe zu zahlen, die von der G in der Höhe nach billigem Ermessen festzusetzen ist und die im Streitfall vom zuständigen Landgericht zu überprüfen ist. Wir behalten uns dagegen vor, auch zukünftig Berechtigungsanfragen zum Gegenstand des DE C zu stellen, soweit durch die Eintragung Gebrauchsmusterschutz begründet wird.“

Die Voraussetzungen für einen vertraglichen Unterlassungsanspruch sind vorliegend erfüllt.

a)

Bei dem beanstandeten Schreiben der patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten vom 07.02.2014 handelt es sich um eine Berechtigungsanfrage. Soweit die Verfügungsbeklagte der Auffassung ist, aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten sei es problematisch, eine Berechtigungsanfrage grundsätzlich zu untersagen, wird dieser Einwand nicht näher konkretisiert und vermag für den vorliegenden zweitseitigen Unterlassungsvertrag keine grundlegenden Bedenken zu begründen. Im Übrigen ist es der Verfügungsbeklagten nicht grundsätzlich untersagt, Berechtigungsanfragen an Dritte zu versenden, sondern nur dann, wenn sie gegen ihre vertragliche, konkretisierte Unterlassungspflicht verstößt. Deshalb kann es auch entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten bei der Frage, ob die Voraussetzungen eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs vorliegen, nicht auf den Unterschied zwischen Schutzrechtsabmahnung und einer Berechtigungsanfrage ankommen.

bb)

Die Verfügungsbeklagte hat sich an eine Kundin der Verfügungsklägerin gewandt. Dass dies der Verfügungsbeklagten nicht bekannt gewesen ist, vermag hieran nichts zu ändern. Denn nach der vertraglichen Vereinbarung kommt es nicht darauf an, ob die Verfügungsbeklagte es hätte erkennen können, dass es sich bei der angeschriebenen Firma – die Firma H – zumindest auch um eine Kundin der Verfügungsklägerin handelt; zum anderen oblag dieses Risiko, eine Kundin der Verfügungsklägerin anzuschreiben, mangels anderweitiger Anhaltspunkte im dem Unterlassungsvertrag der Verfügungsbeklagten. Entscheidend ist, ob tatsächlich eine Kundin der Verfügungsklägerin angeschrieben worden ist, was der Fall ist.

Der Einwand der Verfügungsbeklagten, die Firma H sei eigene Herstellerin, greift nicht durch, denn sie ist gleichzeitig auch Kundin der Verfügungsklägerin. Dass ein solcher Fall von der vertraglichen Unterlassungspflicht ausgeschlossen sein soll, ergibt sich nicht dem Ansatz nach aus dem Unterlassungsvertrag.

Gleiches gilt für das Argument der Verfügungsbeklagten, die Firma H sei Kooperationspartnerin der Verfügungsklägerin und somit keine Kundin. Dem steht bereits entgegen, dass die Unterlassungspflicht bereits dann eingreift, wenn die Verfügungsbeklagte an Dritten Berechtigungsanfragen richtet. Durch den „insbesondere“-Zusatz wird lediglich das Charakteristische der Verletzung erläutert und verdeutlicht (BGH, GRUR 2002, 985 – WISO; BGH, GRUR 2008, 702, 704 - Internetversteigerung III). Charakteristisch ist vorliegend, dass Dritte – wie Kunden – in einer wirtschaftlichen Beziehung in Form einer Vertriebskette zueinanderstehen stehen und Dritte auf Produkte eines anderen zurückgreifen und diese unmittelbar bzw. mittelbar vertreiben. Hierdurch wird eine Beziehung zwischen Drittem und Verkäuferin begründet, die den Dritten aufgrund des Vertriebs der Produkte eines anderen wegen einer Verletzung von technischen Schutzrechten angreifbar macht. Genauso verhält es sich vorliegend. Dass die Firma H darüber hinaus noch Kooperationspartner der Verfügungsklägerin ist, ändert hieran nichts. Denn unstreitig nimmt sie Produkte der Verfügungsklägerin ab und verwendet diese bei der Verlegung der Tennisbodenbeläge. Aufgrund dessen meinte die Verfügungsbeklagte, die Firma H würde ihre Rechte aus dem Gebrauchsmuster verletzen.

cc)

Die Verfügungsbeklagte wandte sich auch „unter Bezug auf Produkte der Verfügungsklägerin“ an die Firma Tennis Nohe. Zwar ist der Verfügungsbeklagten zuzugeben, dass sie in ihrem Schreiben kein konkretes Produkt der Firma H angreift, indes ist es aufgrund des pauschalierten Angriffs auf die von der Firma H vertriebenen Produkte ausreichend, wenn diese ein Produkt der Verfügungsklägerin vertreibt. Für die Firma H war nicht ersichtlich, um welches Produkt es genau ging. Stehen alle Produkte im Zusammenhang mit Tennisbodenbelägen in Frage, ist es ausreichend, dass die Firma H Produkte der Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit Tennisbodenbelägen im Sortiment hat, was der Fall ist. Unstreitig wird die Firma H ausweislich des Vertrages zwischen der Verfügungsklägerin und der Firma H mit Produkten beliefert. Da es nur die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte auf dem Markt gibt, die Tennisbodenbeläge vertreiben, ist der Bezug zu Produkten der Verfügungsklägerin, da die Firma H keine Kunden der Verfügungsbeklagten ist, eindeutig. Schließlich ist von einem Bezug zu Produkten der Verfügungsklägerin auszugehen, da diese über die Berechtigungsanfrage informiert worden ist.

dd)

Die Berechtigungsanfrage erfolgte auch auf der Grundlage der Schutzansprüche des Gebrauchsmusters in der ursprünglich eingereichten Fassung. Ausgangspunkt waren die Schutzrechtsansprüche des Gebrauchsmusters, welche im Register eingetragen waren. Dass die Verfügungsbeklagte geänderte Schutzrechtsansprüche zum Gegenstand der Berechtigungsanfrage gemacht hat, ändert hieran nichts.

Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, GRUR 2010, 167, 168 – unrichtige Aufsichtsbehörde; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rz. 1.121). Danach ist für zukünftige Berechtigungsanfragen der Verfügungsbeklagten maßgeblich, ob für die geltend gemachten Schutzansprüche einerseits Gebrauchsmusterschutz überhaupt besteht und andererseits dies durch die Eintragung entsprechender Schutzansprüche im Gebrauchsmusterregister zum Ausdruck kommt. Solange dagegen keine geänderten Schutzansprüche eingetragen sind, erfolgt jede geltend gemachte Änderung von Schutzansprüchen im Rahmen von Berechtigungsanfragen, soweit ein Bezug noch besteht, auf Grundlage der ursprünglich eingereichten Schutzansprüche.

(1)

Zwar könnte der Wortlaut auch dahingehend verstanden werden, dass es auf die Grundlage der Schutzansprüche in der ursprünglich eingereichten Fassung ankomme, so dass im Falle von geänderten Schutzansprüchen die Grundläge der ursprünglich eingereichten Fassung verlassen wird. Für obiges Verständnis streitet aber, dass es nach dem Wortlaut der Regelung, insbesondere der des Ausnahmevorbehalts, auf die Eintragung der Schutzansprüche ankommen soll, wie es auch der gesetzlichen Regelung entspricht. Entsprechend § 11 Abs. 1 GebrMG treten die Schutzwirkungen eines Gebrauchsmusters mit dessen Eintragung ein. Der Schutzumfang wird gemäß § 12a GebrMG durch den Inhalt der Schutzansprüche bestimmt. Mit der Formulierung „Eintragung“ eines Gebrauchsmusterschutzes wird ersichtlich auf den eingetragenen Rollenstand von Schutzansprüchen Bezug genommen, denn die Rechtsposition, die es dem Inhaber eines Gebrauchsmusters erlaubt, seine Rechte aus dem Gebrauchsmuster geltend zu machen, beginnt erst, aber auch dann, mit der Eintragung.

(2)

Auch der Sinn und Zweck der Regelung sprechen für ein derartiges Verständnis. Hintergrund war, dass die Verfügungsbeklagte in Ziffer 4 der vertraglichen Vereinbarung ausführt, dass sie es zu unterlassen habe, Berechtigungsanfragen auf der Grundlage der Schutzansprüche in der ursprünglich eingereichten Fassung an Dritte zu versenden. In der ursprünglichen Unterlassungserklärung vom 04.10.2013 war ein Vorbehalt formuliert, der es der Verfügungsbeklagten erlaubte, auf Grundlage von Schutzansprüchen, die sich vom Stand der Technik abgrenzen, Berechtigungsanfragen zu stellen. Diese Formulierung hatte die Verfügungsklägerin beanstandet und zwar unter dem Hinweis darauf, dass marginal geänderte Schutzansprüche auf der vertraglichen Unterlassungspflicht hinausführen würden. Hieraufhin änderte die Verfügungsbeklagte ihren Vorbehalt dahingehend, dass es auf die Eintragung, die Gebrauchsmusterschutz begründe, ankomme. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass die patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten den Ausnahmevorbehalt neu formulierten, sondern auch daraus, dass es in der Ziffer 4. einleitend heißt, dass die geänderte Unterlassungsverpflichtungserklärung „zur Ausräumung von Missverständnissen“ dienen sollte. Der Verfügungsklägerin kam es gerade darauf an, dass nicht nur eine sprachliche Änderung von Schutzansprüchen aus der Unterlassungspflicht der Verfügungsbeklagten herausführen sollte. Sie konnte die von den anwaltlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten vorgenommene inhaltliche Änderung der Verpflichtungserklärung deshalb bei objektiver Betrachtung nur im obigen Sinne verstehen.

Soweit die Verfügungsbeklagte der Auffassung ist, es handele sich bei dem Erlaubnisvorbehalt lediglich um eine Klarstellung, wird diese Auffassung dem objektiven Sinngehalt der vertraglichen Vereinbarung nicht gerecht. Bereits im Wortlaut unterscheidet sich die Formulierung zu der Formulierung im Schreiben vom 04.10.2013. Dort heißt es, „(w)ir behalten uns dagegen vor, auch zukünftig auf der Grundlage von Schutzansprüchen, die gegen den Stand der Technik abgegrenzt sind, Berechtigungsanfragen zu stellen.“ Aber auch inhaltlich ist mit der Formulierung in der Erklärung vom 08.10.2013 keine Klarstellung verbunden. Während es zunächst lediglich darauf ankam, dass sich die Schutzansprüche vom Stand der Technik abgrenzen, kommt es nunmehr entscheidend darauf an, ob die Schutzansprüche eingetragen sind und Gebrauchsmusterschutz genießen. Beides ist nicht der Fall. Wäre die Auffassung der Verfügungsbeklagten zutreffend, hätte es eines Erlaubnisvorbehalts, insbesondere eines abgeändert formulierten Erlaubnisvorbehalts im Schreiben vom 08.10.2013, nicht bedurft. Denn jedwede sprachliche Änderung der Schutzansprüche wäre von der Unterlassungsverpflichtung nicht mehr erfasst worden.

Die patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten gehen selber in ihrem Schreiben vom 08.10.2013 davon aus, dass das Gebrauchsmuster „schutzfähige Bestandteile“ enthalte. Dass das Gebrauchsmuster in der ursprünglich eingereichten Fassung der Schutzansprüche bestandskräftig ist, behauptet selbst die Verfügungsbeklagte nicht. Dies wird bestätigt, als dass die Verfügungsbeklagte ihr Gebrauchsmuster im Löschungsverfahren nur noch eingeschränkt verteidigt. Im Interesse der Rechtssicherheit diente die neue Formulierung dazu, eine sinnvolle Grundlage für die Voraussetzung des Erlaubnisvorbehalts zu Gunsten der Verfügungsbeklagten zu schaffen. Auf der Grundlage von eingetragenen Schutzansprüchen ist es der Verfügungsklägerin möglich, umfassend zu prüfen und zu entscheiden, ob auf Grundlage der eingetragenen Schutzansprüche eine Gebrauchsmusterverletzung vorliegt oder nicht. Eine Eintragung der geänderten Schutzansprüche ist unstreitig bis jetzt nicht erfolgt.

(3)

Ein anderes Auslegungsergebnis, so wie es die Verfügungsbeklagte vertritt, wäre auch nicht interessengerecht. Die Verfügungsbeklagte könnte mit jeder noch so kleinen Änderung bei der Abfassung der Schutzanträge sich außerhalb des Anwendungsbereichs ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung im Geschäftsverkehr bewegen. Unabhängig davon, dass somit der Anwendungsbereich einer solchen Erklärung auf ein Minimum reduziert wäre, hätte es für die Verfügungsbeklagte den Vorteil, aufgrund einer eingetragenen Fassung von Schutzansprüchen, die sie selber nicht für schutzwürdig hält, Berechtigungsanfragen an Kunden der Verfügungsklägerin zu versenden, weil sie lediglich minimale Änderungen an den Schutzansprüchen vornehmen müsste. Dieses Ergebnis würde die Interessen der Verfügungsbeklagten über Gebühr wiederspiegeln.

2.

Der Verfügungsklägerin steht gegenüber der Verfügungsbeklagten ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8, 4 Nr. 10 UWG wegen unerlaubter Absatzbehinderung zu.

Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber auf dem Vertriebsmarkt von Tennisbodenbelägen.

Eine Absatzbehinderung kann auch dann vorliegen, wenn keine Schutzrechtsverwarnung, sondern lediglich eine Berechtigungsanfrage ausgesprochen worden ist. Letztere ist unzulässig, wenn die äußeren Umstände diese als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, GRUR 2009, 878, 880 – Fräsautomat; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2011, I-2 W 58/10 –, juris; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rz. 10.169).

Schutzrechtsverwarnungen und vergleichbare Maßnahmen zur Abwehr drohender Eingriffe in Schutzrechte sind nicht uneingeschränkt zulässig. Das Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, sowie das Interesse der sonstigen Marktteilnehmer, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Ausschließlichkeitsrechte Dritter unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, sind vielmehr gegeneinander abzuwägen. Eine wegen ihres Inhalts oder Form nach unzulässiger Äußerung gegenüber potentiellen Abnehmern über (vermeintliche) Schutzrechtsverletzung kann eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Absatzbehinderung darstellen. Unzulässig ist es demnach, Äußerungen zu tätigen, durch die ein Verhalten in den Raume gestellt wird, welche geeignet sind, die angesprochenen Verkehrsteilnehmer schon vom Erwerb von Produkten von Konkurrenten und damit auch von einem Einsatz abzuhalten, bei dem keine Schutzrechte verletzt würden (BGH, GRUR 2009, 878 Tz. 22 – Fräsmaschine; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2011, I-2 W 58/10 –, juris; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rz. 10.169).

Dies ist vorliegend der Fall. Die Verfügungsbeklagte weist lediglich allgemein auf die angegriffene Ausführungsform hin, ohne diese näher zu konkretisieren. Einen bestimmten Tennisbodenbelag erwähnen die patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten in der Berechtigungsanfrage nicht. Das angegriffene Schreiben ist dazu geeignet, aufgrund der Pauschalität den Verwarnten zu verunsichern, Gegenstände der in Rede stehenden Art bei anderen als dem ursprünglichen Lieferanten zu beziehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2011, I-2 W 58/10, Rz. 58, juris). Dies gilt insbesondere für den vorliegenden Fall, weil der Vertrieb von Tennisbodenbelägen entweder über die Verfügungsbeklagte oder die Verfügungsklägerin erfolgt, der Anbietermarkt mithin sehr begrenzt ist. Dass sich gerade diese Gefahr konkretisiert hat, zeigt sich daran, dass die Firma H die Berechtigungsanfrage an die Verfügungsklägerin weitergeleitet hat. Ein Abnehmer hat typischerweise ein erhebliches geringeres Interesse daran, sich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen. In einem solchen Fall wie dem vorliegenden führt eine Berechtigungsanfrage, die eine Verunsicherung für die Marktteilnehmer begründet, unweigerlich dazu, dass sie sich der Verfügungsbeklagten als Neukunden zuwenden. Dem steht nicht entgegen, dass die Firma H selbst Herstellerin sein kann bzw. Kooperationspartner der Verfügungsklägerin ist. Auch als Kooperationspartnerin ist die Firma H Kundin der Verfügungsklägerin, da sie unstreitig von ihr Produkte zur Herstellung und Verlegung von Tennisböden vor Ort bezieht.

Die Verunsicherung der Abnehmerin der Verfügungsklägerin wurde dadurch verstärkt, indem die Verfügungsbeklagte in ihrer Berechtigungsanfrage Umstände einer Prüfung der eigenen Berechtigung der Kundin, ob ihr Verhalten gebrauchsmusterverletzend ist, nicht hinreichend deutlich dargelegt hat.

Die Verfügungsbeklagte hat in ihrem beanstandeten Schreiben die unterschiedlichen Wirkungen eingetragener und nicht eingetragener Schutzansprüche nicht dargestellt (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2012, 4a O 17/12, Rz. 36, juris). So hat sie zunächst einleitend darauf hingewiesen, dass sie eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2011 051 932 ist. In welchem tatsächlichen und rechtlichen Bezug die weitergehenden Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu der internationalen Patentanmeldung stehen, ergibt sich für den Betroffenen nicht, zumal die Verfügungsbeklagte am Ende ihrer Berechtigungsanfrage lediglich auf das Gebrauchsmuster Bezug nimmt.

Zudem erwähnt die Verfügungsbeklagte geänderte Schutzansprüche zum Gebrauchsmuster, mit dem sich der nach dem Gebrauchsmuster geschützte Bodenbelag gegenüber dem bis zum Anmeldetag des Gebrauchsmusters bekannten Stand der Technik abgrenzt. Die Anfrage beziehe sich auf den Bodenbelag, der in diesem geänderten Schutzansprüchen beansprucht sei.

Zwar mag die Verfügungsbeklagte in ihrem Schreiben vom 07.04.2014 in Bezug genommen haben, dass es im Gebrauchsmusterverletzungsprozess nicht erforderlich ist, dass der Gebrauchsmusterinhaber zuvor eingeschränkte Schutzansprüche beim Patentamt eingereicht hat, um einen eingeschränkten Schutz gegenüber Dritten geltend zu machen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Gebrauchsmusterinhaber Schutzansprüche formuliert, deren Schutzfähigkeit er behauptet und die angegriffene Ausführungsform nach seiner Meinung hierunter fällt, (BGH GRUR 2003, 867, 868 - Momentanpol). Soweit sich allerdings ein Betroffener als Unternehmer darüber informieren möchte und prüft, ob er eine Gebrauchsmusterverletzung begeht, wird er bei der Lektüre des § 11 GebrMG nur den Schluss ziehen können, dass es auf die eingetragenen Schutzansprüche ankommt. Die Bedeutung für einen Verletzungsprozess erschließt sich dem Betroffenen an Hand der Ausführungen der patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten in ihrem Schreiben vom 07.02.2014 nicht. Dem Betroffenen wird es ohne anwaltliche Beratung nicht hinreichend klar, was die geänderten Schutzansprüche zur Folge haben. Aus eigenem Wissen kann der Betroffene nicht erkennen, ob der Schutzrechtsinhaber neue Schutzansprüche beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht hat, solange er verfahrensrechtlichen an einem Bestandsverfahren nicht beteiligt ist und geänderte Schutzrechtsansprüche nicht veröffentlich worden sind.

Vor diesem Hintergrund verstärkt sich der verzerrte Eindruck, weil die patentanwaltlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten lediglich pauschal auf Produkte der Firma H Bezug nehmen. Die Formulierung, die Anfrage beziehe sich auf den Bodenbelag, der in den geänderten Schutzansprüchen beansprucht ist, lässt eine hinreichende Konkretisierung der angegriffenen Ausführungsform nicht erkennen. Der Betroffene ist vielmehr selbst dazu gezwungen, seine von ihm vertriebenen Produkte auf mögliche Verletzungstatbestände hin zu überprüfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 283 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es zu Gunsten der Verfügungsklägerin nicht. Im Übrigen ergibt sich die vorläufige Vollstreckbarkeit für die Verfügungsbeklagte aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 100.000,-    EUR.