Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Verzugszinsen in Höhe von 206,62 Euro aus einem Betrag von 11.558,60 Euro brutto für den Zeitraum 20.01.2015 bis 20.04.2015 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von  805,20 € freizustellen

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 90% und die Beklagte zu 10%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Landgericht Duisburg

im namen des volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg

auf die mündliche Verhandlung vom 11.12.2015

durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht L

und die Handelsrichter B und H

für              R e c h t      erkannt:

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist ein Hoch- und Tiefbauunternehmen mit Sitz in L2. Die Beklagte betreibt mehrere X in E. Sie ist Bauherrin des Bauvorhabens „O in E, B2-Straße“. Die Klägerin wurde für dieses Bauvorhaben mit Erd-, Mauer- und Betonarbeiten beauftragt.

Gemäß der Auftragserteilung (Anlage B1 zur Klageerwiderung) sollten Vertragsgrundlagen unter anderem „diese Allgemeinen Vertragsbedingungen“ (Ziffer 1.3) und „die VOB Teile B und C in der jeweils neuesten Fassung“ (Ziffer 1.5) sein. Bei Widersprüchen sollte für die Auslegung die vorstehende Reihenfolge gelten. Hinsichtlich der Vergütung (Ziffer 3) war Folgendes geregelt: „Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“

Gemäß den Positionen 06.02.16 bis 06.02.21 sowie 06.03.16 bis 06.03.20 war unter anderem das Schließen der Decken- und Wandöffnungen Bestandteil des Auftragsleistungsverzeichnisses.

Nachdem die Klägerin Leistungen ausgeführt hatte, fand am 06.05.2014 die Abnahme der Arbeiten statt, worüber ein Abnahmeprotokoll (Blatt 15 f. GA) erstellt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin die Decken- und Wandöffnungen gemäß den vorgenannten Positionen des Auftragsleistungsverzeichnisses noch nicht geschlossen. Auch bei der Abnahme wurden diese Arbeiten nicht vorbehalten oder auch nur thematisiert. Sie sind bis heute noch nicht erledigt.

Nach Ausführung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Restarbeiten stellte die Klägerin unter dem 17.12.2014 ihre Schlussrechnung, die mit einem Nettorechnungsbetrag in Höhe von 1.170.352,37 € endete. Am 19.12.2014 ging diese dem von der Beklagten zur Entgegennahme bevollmächtigten Architekten, E2 G, zu. Am 20.04.2014 übersandte die Beklagte die geprüfte Schlussrechnung an die Klägerin, wobei der Nettorechnungsbetrag mit 1.137.927,75 € endete (Blatt 17 GA). Mit dieser Übersendung ging auch ein Betrag in Höhe von 11.558,60 Euro brutto bei der Klägerin ein, den Herr E2 G freigegeben hatte.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B im Hinblick auf eine Unterdeckung einen Umlageausgleich, wobei sie unter Berücksichtigung eines angeblich geschuldeten Auszahlungsbetrages nach Schlussrechnungsprüfung in Höhe von 19.936,98 € unter Abzug tatsächlich gezahlter 11.558,60 Euro einen Betrag in Höhe von 8.377,98 € errechnet. Weiterhin begehrt sie Zahlung eines Betrages in Höhe von 440,95 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft über denselben Betrag im Hinblick auf die angeblich zu Unrecht gekürzte Summe in Höhe von 8.818,92 € brutto. Ebenso verlangt sie Verzugszinsen im Hinblick auf den erst am 02.04.2015 beklagtenseits gezahlten Betrag in Höhe von 11.558,60 € und außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 120.423,44 €, den sie dem in ihrer Schlussrechnung ausgewiesenen Restzahlungsbetrag entnimmt.

Sie trägt vor, der Unterdeckungsbetrag, der sich allein aus der Unterschreitung des beauftragten Umsatzes ergebe, betrage 23.855,80 €, wovon im Hinblick auf Nachträge ein Umlagedeckungsanteil in Höhe von 16.430,09 € abzuziehen sei, so dass ein Unterdeckungsbetrag in Höhe von 7.425,71 € verbleibe.

Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird insoweit auf die Klageschrift, Blatt 3 ff. und die Anlagen zur Klageschrift K 4 und K 5 (Blatt 18 ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie trägt vor, im Hinblick auf Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen seien Vertragsanpassungen, unter anderem solche nach § 2 Nr. 3 VOB/B, ausgeschlossen; hätte die Klägerin die nach dem Vertrag vereinbarte Werkleistung hinsichtlich des Schließens der Wand- und Deckenaussparungen erbracht, wären ihr weitere 17.183,28 € brutto zugeflossen und die Differenz zwischen der Vergabesumme und der Abrechnungssumme wäre auf restliche 21.008,48 € geschmolzen, so dass bereits insoweit kein Raum für die Anpassung der Einheitspreise bestehe; um die Klage schlüssig erscheinen zu lassen, hätte die Klägerin darlegen müssen, welche einzelnen Positionen sie in Beziehung auf die Einheitspreise erhöht haben möchte und weshalb; da sie keinen Umlageausgleich schulde, sei auch der Klageantrag gerichtet auf Zahlung Zug um Zug gegen Stellung der Bürgschaft unbegründet; Verzugszinsen könne die Klägerin nicht verlangen, da sie die nach dem Vertrag vereinbarte Bauleistung, nämlich Wandaussparungen und Deckenaussparungen zu schließen, nicht erbracht habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat lediglich in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von weiteren 8.377,97 € brutto nebst Zinsen.

1.)

Ein Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B, auf den sich die Klägerin beruft, scheidet aus. Die Vorschrift ist von den Parteien in dem von ihnen geschlossenen Vertrag wirksam abbedungen worden.

a)

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen enthalten unter Ziffer 3.1 „Vergütung“ die Regelung, wonach die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise grundsätzlich Festpreise sind und für die gesamte Vertragsdauer verbindlich bleiben. Dies kann bei gebotener Auslegung nicht anders verstanden werden, als dass die Vorschrift des § 2 Nr. 3 VOB/B abbedungen wurde. Denn gemäß Ziffer 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen „Vertragsgrundlagen“ sollte zwar auch die VOB/B zu diesen Grundlagen gehören. Dies sollte aber für die Allgemeinen Vertragsbedingungen selbst (Ziffer 1.3) ebenfalls gelten. Die Regelung in Ziffer 1.3 sollte aber derjenigen in Ziffer 1.5 vorgehen, wie sich aus den Vertragsbedingungen ergibt. Danach sollte nämlich bei Widersprüchen für die Auslegung diese Reihenfolge gelten.

Die vorgenannten Regelungen widersprechen sich. Ziffer 3.1 der Vertragsbedingungen kann nur im vorgenannten Sinne verstanden werden.

Allgemeine Geschäftsbedingungen, die vorliegend mit den hier streitgegenständlichen Allgemeinen Vertragsbedingungen in Rede stehen, sind nach zutreffender Auffassung objektiv auszulegen, was bedeutet, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalls und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise zu ermitteln ist (BGH, NJW, 1956, 1915). Die Auslegung hat daher unter Berücksichtigung der Verhältnisse zu erfolgen, wie sie bei den Verwendern der streitigen AGB und dem von ihnen angesprochenen Kundenkreis typischerweise gegeben sind (BGH, NJW, 1980, 1947; NJW, 2011, 2122). Auszugehen ist dabei von den durchschnittlichen Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten redlicher (gedachter) Vertragsparteien, die ihrem Geschäftsverkehr eine allgemeine Grundlage geben wollen und über keine rechtliche Vorbildung zu verfügen brauchen. Es kommt mithin darauf an, welchen Inhalt die Klausel hat, sofern man sie als allgemeine Lösung des in ihr behandelten, typischen, stets wiederkehrenden Interessengegensatzes würdigt (vgl. BGH, NJW, 1973, 1194; MüKo-Basedow, BGB, 7. Auflage, 2016, § 305 c BGB, Rn. 22).

Vorliegend kann nach diesen Grundsätzen die Vergütungsklausel unter Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen aber nur dahingehend verstanden werden, dass  mit dieser Regelung eine entsprechende Vertragsanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen sein sollte. Wenn die Klausel nämlich dahingehend lautet, dass die Preise grundsätzlich Festpreise sind und für die gesamte Vertragsdauer verbindlich bleiben, sollte eine Abänderungsmöglichkeit gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ersichtlich ausscheiden, denn eine solche würde der vorgenannten Verbindlichkeit ersichtlich gerade widersprechen.

Soweit klägerseits ausgeführt wird, die Klägerin habe die Regelung jedenfalls ausschließlich so verstanden und aufgrund ihres Wortlauts auch so verstehen dürfen, dass es sich bei ihren Angebotspreisen um Festpreise handelt, die nicht aus Gründen angepasst werden können, die ihrer Risikosphäre entstammen, lässt sich  eine derartige Einschränkung ersichtlich nicht der Klausel entnehmen. Einem redlichen, zu den von der Klägerin angesprochenen Verkehrskreisen gehörenden Vertragspartner musste daher klar sein, dass sich diese Klausel auch auf eine Abänderungsmöglichkeit aus den Gründen des § 2 Abs. 3 VOB/B bezieht.

Darauf, dass diese Vorschrift nicht in Ziffer 3.1 genannt wird, kann es im Hinblick auf ihren eindeutigen Wortlaut und dem sich hieraus für einen redlichen Vertragspartner der Beklagten erkennbaren Interesse, eine Preisabänderung zu verhindern, nicht ankommen. Dementsprechend enthält auch eine entsprechende beispielsallgemeine Geschäftsbedingung (Beck`scher VOB-Kommentar/Jansen, Teil B, 3. Auflage, 2014, § 2 Abs. 3 VOB/B, Fußnote 108) keinen ausdrücklichen Hinweis auf die VOB/B.

Es kommt hinzu, dass ein vereinbarter Preis, gleichgültig ob Einheitspreis, Pauschalpreis oder vereinbarter Stundenlohn, prinzipiell ohnehin ein Festpreis ist (Beck`scher VOB-Kommentar/Funke, Teil B, 3. Auflage, 2013, Vorbemerkung § 2, Rn. 240). Soweit die Klägerin daher geltend macht, die Regelung in den Allgemeinen Vertragsbedingungen habe dazu führen sollen, dass Preisanpassungen jedenfalls bei unverändertem Leistungsumfang beispielsweise aufgrund gestiegener Stoff- oder Lohnkosten ausgeschlossen seien, hätte es der Klausel in Ziffer 3.1 nicht bedurft. Ebenso wenig war sie zur Fixierung der vereinbarten Einheitspreise erforderlich.

Soweit klägerseits weiterhin ausgeführt wird, Ziffer 3.1 habe Lohn- und Materialpreisgleitklauseln ausschließen sollen, stehen vorliegend solche Klauseln nicht in Rede. Dass unter Berücksichtigung der nach dem Vorgesagten für die Auslegung maßgeblichen, objektiven Maßstäbe etwas anderes gilt, ist weder vorgetragen, noch sonst wie ersichtlich.

Im Übrigen enthält Ziffer 1 der Vertragsbedingungen eine Regelung, wonach entgegenstehende Bedingungen des Auftragnehmers unwirksam sein sollten und nicht anerkannt werden. Da sich diese Klausel ersichtlich auf die in Ziffer 1 zuvor genannten Vertragsgrundlagen bezieht, zu denen auch die VOB/B gehören sollte, wären Lohn- und Materialpreisgleitklauseln, die insbesondere nicht mit § 2 Abs. 3 VOB/B vereinbar sind, daher ohnehin ausgeschlossen.

Dann wäre - sieht man einmal von dem nur unter sehr engen Voraussetzungen einschlägigen Ausnahmefall einer Abänderungsmöglichkeit gemäß § 313 BGB ab, wobei offenbleiben kann, ob sich diese Klausel überhaupt auf § 313 BGB bezieht - die in Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltene Regelung, würde man sie nicht auf die Abänderungsmöglichkeit gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B beziehen, aber letztlich überflüssig.

Es ist aber anerkannt, dass derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, nach welcher einer Vertragsbestimmung Bedeutung zukommt und die sie nicht als sinnlos erscheinen lässt (BGH, NJW, 2005, 2618, 2619; MüKo-Busche, BGB, 7. Auflage, 2015, § 133 BGB, Rn. 63).

b)

Die Regelung in Ziffer 3.1 ist auch nicht überraschend oder mehrdeutig.

Insbesondere erscheint sie nicht an ungewöhnlicher Stelle, denn sie hat die zu zahlende Vergütung zum Gegenstand und findet sich daher in dem entsprechenden Abschnitt der Allgemeinen Vertragsbedingungen.

Im Hinblick hierauf und auf den Umstand, dass sich in Ziffer 1 eine ausdrückliche Regelung für den Fall von Widersprüchen in den Vertragsgrundlagen befindet, bedurfte es nach dem Vorgesagten auch keines ausdrücklichen Hinweises auf § 2 Abs. 3 VOB/B.

c)

Der Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B ist auch wirksam.

Er stellt keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne von § 307 BGB dar.

Wie der BGH (NJW 1993, 2738, 2739) ausgeführt hat, führt ein formularmäßiger Ausschluss der Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zur Unwirksamkeit. Dem schließt sich die Kammer an.

Soweit der BGH es in der vorgenannten Entscheidung offengelassen hat, ob eine vom Auftraggeber gestellte Formularklausel, die jegliche Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen verbietet und so umfassend formuliert ist, dass damit auch Ansprüche des Auftragnehmers auf Preisanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss ausgeschlossen sind, gegen § 9 AGB a.F., also gegen § 307 BGB n.F, verstößt, bedarf diese Frage auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn jedenfalls davon, dass vorgenannte Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein sollen, kann bei gebotener Auslegung nicht ausgegangen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich Ziffer 3.1 unter der Überschrift „Vergütung“ befindet, also erkennbar die Regelung von Vergütungsansprüchen und gerade keine Schadensersatzansprüche zum Gegenstand hat.

2.)

Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 313 BGB sind, unabhängig von der Frage, ob dieser von den Parteien gemäß Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen abbedungen worden ist, nicht dargetan.

3.)

Auch das Vorliegen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 280, 241 BGB lässt sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen.

II.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von 440,95 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in derselben Höhe hat. Ein Umlageausgleich ist nämlich gerade nicht geschuldet.

III.

Allerdings steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 206,62 € aus 11.558,60 € brutto für den Zeitraum 20.01.2015 bis 20.04.2015 gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B zu.

Ausgehend davon, dass die Schlussrechnung bei dem beklagtenseits beauftragten Architekten E2 G am 19.12.2014 einging, befand sich die Beklagte gemäß der vorstehenden Regelung ab dem 20.01.2015 im Schuldnerverzug.

Die Klägerin hat auch insoweit ihre vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen erfüllt.

Der Beklagten steht im Hinblick auf die nicht ausgeführten Leistungen hinsichtlich des Schließens von Wand- und Deckenaussparungen kein Zurückbehaltungsrecht zu. Zwar ergibt sich aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsverzeichnis, dass entsprechende Arbeiten geschuldet waren. Der Umstand, dass diese klägerseits nicht durchgeführt worden sind, rechtfertigt aber nicht die Annahme einer mangelhaften Leistung. Vielmehr steht hinsichtlich der im Übrigen erbrachten Leistungen eine Teilleistung in Rede. Eine Teilleistung liegt vor, wenn es sich bei natürlicher Betrachtungsweise um eine noch nicht vollständig beendete, sondern in Zahl und Ausdehnung fortzuführende Leistung handelt (Kleine-Möller-Merl-Oelmeier-Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Auflage, 1997, § 12, Rn. 229). So liegt der Fall aber im Hinblick auf die durchzuführenden Schließungen.

Hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen steht dem Auftraggeber nach Ansicht des Gerichts aber ein Leistungsverweigerungsrecht nur zu, wenn diese berechnet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993, Az. VII ZR 185/91, Rn. 14, zit. nach Juris). Die Verzugsvoraussetzung „Erfüllung der vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtung“ durch den Auftragnehmer zielt nämlich in erster Linie auf die im Synallagma stehende Verpflichtung des Auftragnehmers ab, somit die von ihm zu erfüllende Leistungsverpflichtung im Hinblick auf die vertragsgegenständliche Leistung (vgl. Beck`scher VOB-Kommentar-/Kandel, Teil B, 3. Auflage, 2013, § 16 Abs. 5 VOB/B, Rn. 40). Ist aber eine noch ausstehende Teilleistung nicht abgerechnet, ist insoweit das Gegenseitigkeitsverhältnis nicht betroffen.

IV.

Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 286 BGB.

Gemäß den eigenen Ausführungen in der Klageschrift geht die Klägerin selbst lediglich von einem nach Schlussrechnungsprüfung auszuzahlenden Betrag in Höhe von 19.936,58 Euro aus, der allerdings gemäß den vorstehenden Ausführungen auf die beklagtenseits dann tatsächlich gezahlten 11.558,60 € zu reduzieren ist. Dann steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes ein entsprechender Anspruch auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten aber lediglich ausgehend von diesem Streitwert zu.

Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gemäß § 291 BGB zu verzinsen. Ein Freistellungsanspruch ist keine Geldschuld, denn er verhilft dem Gläubiger höchstens mittelbar dazu, Geld zu vereinnahmen (vgl. MüKo/Ernst, BGB, 7. Aufl., 2016, § 288 BGB, Rn. 13).

Für eine analoge Anwendung dieser Norm besteht vorliegend kein Anlass.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Streitwert: bis 12.000,00 €.

L                                                                      B                                                        H