/ Landgericht Dortmund Urteil, 04. Juli 2014 - 3 O 344/13

Landgericht Dortmund Urteil, 04. Juli 2014 - 3 O 344/13

ECLI: ECLI:DE:LGDO:2014:0704.3O344.13.00

published on 04/07/2014 00:00

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Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.686,52 € (i.W.: neunzehntausendsechshundertsechsundachtzig 52/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte an der Beteiligung an der E. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Rückzahlung ihrer Einlage nebst Agio und Ersatz entgangener Anlagezinsen.

Unter dem 23.03.2007 beteiligte sich die Klägerin an der E – einem Schiffsfonds, dessen Zweck in Erwerb und Betrieb des Tankschiffs M bestand. Die Beteiligungssumme der Klägerin belief sich auf 25.000,00 US-$ zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % (insgesamt 19.686,52 €), die die Klägerin bezahlte. Grundlage des Fondsbeitritts der Klägerin waren der Emissionsprospekt zum Fonds Nr. 120 (Anl. B1) sowie die Beitrittserklärung der Klägerin vom 23.03.2007 (Anl. K4). Der Zeichnung waren am 08.03.2007 ein Gespräch mit der Zeugin X und die Prospektübergabe am gleichen Tag vorangegangen. An weiteren geschlossenen Fonds hatte sich die Klägerin zum Zeitpunkt der Zeichnung nicht beteiligt.

Die Beklagte vertrieb Beteiligungen an dem streitgegenständlichen Fonds. Für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhielt die Beklagte Rückvergütungen aus den Vertriebskosten des Fonds, worauf die Klägerin von der Zeugin X nicht hingewiesen wurde.

Eine von der Klägerin mit Schreiben vom 04.02.2013 angeregte außergerichtliche Einigung lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15.02.2013 ab.

Die Klägerin behauptet, die Beteiligung sei auf Empfehlung der Zeugin X erfolgt. Die Zeugin X habe sie falsch beraten. Gegenüber der Klägerin, die nach einer Anlage zur Altersvorsorge gefragt habe, habe die Zeugin die Sicherheit und steuerliche Attraktivität der Anlage betont. Dabei habe sie über verschiedene Risiken des Fonds nicht aufgeklärt, so über den Darlehenscharakter von Ausschüttungen, das Totalverlustrisiko und die von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen. Bei richtiger Aufklärung wäre die Klägerin dem Fonds nicht beigetreten und hätte stattdessen die Beteiligungssumme auf einem Tagesgeldkonto mit 2 % p.a. angelegt. Steuervorteile habe die Klägerin durch die Beteiligung nicht erzielt. Von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen habe sie erst im Jahr 2013 erfahren.

Die Klägerin ist der Ansicht, die aufklärungspflichtige Beklagte sei ihrer Informationspflicht hinsichtlich der erhaltenen Rückvergütungen nicht nachgekommen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 19.686,52 € nebst Zinsen in Höhe von 2 % p.a. vom 02.04.2007 bis 10.09.2013 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte an der Beteiligung an der E;

2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe sich mit Email vom 03.01.2007 an die Zeugin gewandt. Sie habe um die Übersendung von Unterlagen bezüglich verschiedener geschlossener Fonds gebeten, die sie erhalten habe; an einer Beratung durch die Zeugin X sei die Klägerin nicht interessiert gewesen. Die Zeugin habe der Klägerin eine andere Beteiligung, eine Beteiligung an dem C, empfohlen. Die Klägerin habe sich nach einer Bedenkzeit von 14 Tagen hingegen ausdrücklich und auf eigenen Wunsch für eine Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds entschieden. Außerdem habe die Klägerin im Oktober 2007 eine sog. MIFID-Aufklärung von der Beklagten in Form der Broschüre „Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft“ erhalten, mit der sie über die Zahlung von Vermittlungsvergütungen informiert worden sei (Anl. B2).

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin die Ausschüttungen ganz oder teilweise zurückgezahlt habe.

Die Beklagte ist der Ansicht, es habe keine Pflicht zur Aufklärung bezüglich Rückvergütungen der Bank bestanden. Außerdem sei die unterbliebene Aufklärung für die Anlegerentscheidung der Klägerin nicht kausal gewesen und habe zudem auf einem unvermeidbaren Rechtsirrtum der Beklagten beruht. Zudem seien Steuervorteile der Klägerin schadensmindernd in Abzug zu bringen.

Die Beklagte beruft sich im Zusammenhang mit der MIFID-Mitteilung „Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft“ auf die Einrede der Verjährung.

Die Klage ist am 11.09.2013 zugestellt worden. Die Klägerin hat die Klage mit Schreiben vom 06.09.2013 (Bl. 22 d.A.) in Höhe von 224,68 € zurückgenommen. Die Klägerin hat die ursprüngliche Summe in Höhe von 19.911,20 € um die Höhe der Gewerbesteuerbeträge auf insgesamt 19.686,52 € reduziert, da die Klägerin diesen Betrag nicht an das Finanzamt abführen musste.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T und X sowie der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 04.04.2014 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang und damit weit überwiegend begründet. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe der geleisteten Einlage nebst Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds zu. Die Beklagte ist ihrer Aufklärungspflicht bezüglich erhaltener Rückvergütungen nicht nachgekommen. Ein Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen besteht nicht.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. Anlageberatungsvertrag, auf Grundlage der Vorschriften des BGB, in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung. Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Für das Zustandekommen ist regelmäßig ausreichend, dass die Parteien wegen einer Geldanlage in Verhandlung getreten sind (BGH NJW 1977, 2259). Ein Vertrag kommt auch ohne ausdrückliche Abrede der Parteien zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer bestimmten Anlageentscheidung Rat bei einem Anlageinstitut sucht und dieses ihn berät (BGH, Urt. v. 15.06.2000 – III ZR 305/98 Rn. 6; BGH, Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07 Rn. 11; BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 19; BGH, Urt. v. 19.03.2013 – XI ZR 431/11 Rn. 17; Palandt, § 280 Rn. 47; a.A. Krüger, NJW 2013, 1845, 1849; verneint bei gezielter Auftragserteilung BGH, Urt. v. 19.05.1998 – XI ZR 216/97; BGH, Urt. v. 19.03.2013 – XI ZR 431/11 Rn. 17; OLG Hamm, Urt. v. 28.11.2011 – 31 U 74/11; I-31 U 74/11; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 409). Ausreichend für einen stillschweigenden Abschluss ist, dass die Beratung erkennbar Grundlage für die Anlageentscheidung des Interessenten werden soll.

Die Zeugin X hat erklärt, dass die Klägerin mit der Bitte um Informationen bezüglich geschlossener Fonds an sie herangetreten sei. Sie habe daraufhin im Gespräch mit der Klägerin zwei – u.a. den streitgegenständlichen – Fonds vorgestellt. Die Zeugin beschreibt ihre Tätigkeit als Anlageberaterin, die mit den Kunden über Anlageziele und -wünsche spricht und das auch so bei der Klägerin und ihrem Bruder getan habe. Das Gericht folgt dieser Aussage. Es ist überzeugt, dass die Aussage glaubhaft und die Zeugin persönlich glaubwürdig ist. Die Zeugin hat nachvollziehbar und detailliert dargelegt, wie sich ihre Tätigkeit als Anlageberaterin im Gespräch mit Kunden gestaltet. Sie hat dabei widerspruchsfrei auf das Gespräch mit der Klägerin und ihrem Bruder Bezug genommen und erklärt, wie sie die beiden Fondsangebote den Geschwistern vorgestellt hat. Die Darstellung ist plausibel und entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung in Hinblick auf Gespräche mit Bankkunden in Anlagefragen. Ferner ist die Zeugin auch glaubwürdig, da sie an der Darstellung kein ersichtliches Eigeninteresse hat. Die Zeugin ist Mitarbeiterin der Beklagten. Von Letzterer wird die von der Zeugin dargestellte Beratungssituation vielmehr bestritten. Dieser Widerspruch von Interessen der Beklagten und Aussage der Zeugin belegt ihre unvoreingenommene Glaubwürdigkeit. Die glaubhafte Zeugenaussage des Zeugen T bestätigt diese Darstellung. Er stellt widerspruchsfrei und in Einklang mit der Zeugin X den Einfluss der Beklagten auf die Anlageentscheidung der Klägerin dar. Auch als Bruder und den damit denkbaren verwandtschaftlichen und emotionalen Bindungen ist er mangels einseitiger Belastungstendenzen glaubwürdig.

Der Berater schuldet dem Anlageinteressenten im Rahmen eines Beratungsvertrags dann eine anleger- und objektgerechte Beratung (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 Rn. 14 ff.; BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 22 ff.). Im Rahmen einer objektgerechten Beratung ist der Berater verpflichtet, den Interessierten richtig und vollständig zu informieren, ihn bezüglich aller Umstände und Risiken aufzuklären, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können (BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 01.12.2011 – III ZR 56/11 Rn. 9 f.; Palandt, § 280 Rn. 48 ff., 54).

Die objektgerechte Beratung erfasst auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen durch die Bank. Rückvergütungen sind regelmäßig aufklärungspflichtige Positionen. Bei aufklärungspflichtigen Rückvergütungen handelt es sich um regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Unterschied zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden. Damit entsteht bei dem Anlageinteressenten zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage. Wenn der Rückfluss an die Bank allerdings nicht dem Interessenten mitgeteilt wird, kann der Anleger nicht das besondere Interesse der Bank an der Empfehlung einer bestimmten Anlage erkennen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 22 ff.; Beschl. v. 24.08.2011 – XI ZR 158/01 Rn. 4).

Eine Information ist erforderlich, um dem Anlagekunden den Interessenkonflikt der Bank vor Augen zu führen. Die Bank hat ungefragt – im Gegensatz zu einem freien Anlageberater – sowohl hinsichtlich des Ob als auch der konkreten Höhe der Rückvergütung zu informieren (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 Rn. 22; BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10; BGH, Urt. v. 16.03.2011 – 19 U 126/10, BeckRS 2011, 10187; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11). Die Bank kann ihren Pflichten – als eines von mehreren Mitteln (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 9) –, durch die rechtzeitige Übergabe eines richtigen und vollständigen Prospekts nachkommen (OLG Köln, Urt. v. 04.09.2012 – 24 U 65/11 Rn. 25; Palandt, § 311 Rn. 70).

Der Emissionsprospekt war der Klägerin unstreitig vor Zeichnung übergeben worden. Allerdings genügt der dortige Hinweis auf Vertriebskosten nicht für eine ausreichende Aufklärung. Es ist regelmäßig erforderlich, dass der Betreffende auch namentlich als Empfänger der Vergütungen benannt wird. In dem Prospekt heißt es allerdings lediglich auf S. 31 unter dem Stichwort „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“: „Für Marketing und Einwerbung des Beteiligungskapitals erhält die Q eine vertraglich vereinbarte Gebühr in Höhe von TUS-$ 10.020 zuzüglich Umsatzsteuer berücksichtigt.“ Die Beklagte geht also nicht aus dem Emissionsprospekt als Empfängerin namentlich hervor. Das wäre allerdings für eine ausreichende Aufklärung erforderlich (BGH, NJW 2011, 3227; BGH, NJW 2012, 2427; BGH, NJW 2013, 1801). In dem Beratungsgespräch mit der Zeugin X wurde die Klägerin unstreitig nicht über die Rückvergütungen informiert.

Zudem ist die fehlende Aufklärung bezüglich der Rückvergütungen für die Anlageentscheidung der Klägerin auch kausal geworden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch in Bezug auf mangelnde Aufklärung bezüglich Rückvergütungen uneingeschränkt (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11; vgl. ferner BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 29; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 34 ff.). Aus dieser Vermutung wird eine Beweislastumkehr bezüglich des kausalen Schadens gefolgert (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 20). Die Beklagte müsste darlegen und beweisen, dass die Klägerin auch im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage erworben hätte, da sie einen zutreffenden Rat ohnehin nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 19). Die Beklagte hat den Beweis nicht führen können.

Nach der überzeugenden Aussage der Klägerin im Rahmen der Parteivernehmung steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn sie über den Erhalt von Rückvergütungen durch die Beklagte aufgeklärt worden wäre (zur Parteivernehmung im Rahmen der Kausalität BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 23 ff.; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 38 ff.). Die Klägerin hat erklärt, dass sie die streitgegenständliche Beteiligung dann nicht gewählt hätte. Sie hätte erkannt, dass sie nicht im Mittelpunkt des Interesses der Beklagten gestanden hätte und diese es allein darauf angelegt hätte, sich zu bereichern. Den Prospekt habe die Klägerin nicht gelesen und auch zuvor keine Fondsbeteiligung gezeichnet. Die Aussage der Klägerin ist glaubhaft. Sie hat widerspruchsfrei bekundet, dass sie den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn ihr die Rückvergütungen bekannt gewesen wären. Denn – so betonte die Klägerin – für ihre Entscheidung war das Vertrauensverhältnis zu der Zeugin X und damit der Beklagten maßgebend. Hätte die Klägerin von den Rückvergütungen gewusst, so hätte sie das erhebliche Eigen- und nur beschränkte Interesse der Beklagten an der Person der Klägerin erkannt. Ohne die genannte Vertrauensbeziehung hätte sie nicht gezeichnet. Diese Erklärung ist plausibel und ohne weiteres nachvollziehbar. Wenn auch ein beachtliches Eigeninteresse der Klägerin an einer derartigen Darstellung nicht von der Hand zu weisen ist, so ist sie zugleich persönlich glaubwürdig. Auch nach mehrfachen Nachfragen hat sie unbeeindruckt und klar an ihrer Aussage festgehalten. Sie ließ sich in der Vernehmung von hypothetischen Fragen und Alternativvorschlägen zu ihrem Anlegerverhalten nicht von ihrer Auffassung abbringen. Sie beharrte mit authentisch übermittelten Emotionen auf ihrer Position.

Ferner kann dahinstehen, ob die MIFID-Mitteilung im Oktober 2007 der Klägerin zugegangen ist. Denn sie genügt jedenfalls nicht den inhaltlichen Anforderungen, um die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.

In dem Kapitel „Allgemeine Information für Kunden über Zuwendungen“, S. 10 ff. wird allgemein über den Erhalt von Vertriebs-, Verwaltungs- und Vertriebserfolgsvergütungen im Bereich von Investmentfonds der Beklagten informiert. Diese Informationen sind schon nicht ausreichend, da die Bank regelmäßig über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütungen aufklären muss. Zudem handelt es sich um eine „Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft“ und nicht um Hinweise für die durch die Beklagte vermittelte Schiffsbeteiligung (vgl. BGH, Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 9; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 48). Damit liegt eine eher allgemein gehaltene Information vor, so auch betitelt als Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft (Anl. B2). Eher fernliegend erscheinen Rückschlüsse von einem Einverständnis mit Rückvergütungen im Fall von Wertpapieren auf den hier vorliegenden Schiffsfonds (vgl. BGH, Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 9; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 48). Konkretere Informationen werden in der Broschüre nicht mitgeteilt, sondern allein in dem Kapitel „Allgemeine Informationen für Kunden über Zuwendungen“, S. 11, in Aussicht gestellt: „Ob und in welcher Höhe wir Rückvergütungen zur Deckung des Vertriebsaufwands bezüglich anderer Finanzinstrumente erhalten, werden wir Ihnen im Einzelfall gesondert mitteilen.“

Schließlich hatte die Klägerin unstreitig zum Zeitpunkt der Zeichnung keine Anlegererfahrung mit geschlossenen Fonds. Sie ist keine Anlegerin, die allgemein Kenntnis von Rückzahlungen an die Beklagte hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 15.01.2013 – XI ZR 8/12; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10; BGH, Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 184/11).

Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten, ihr Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie die mangelnde Aufklärung hinsichtlich der Rückvergütungen nicht zu vertreten hat. Hinsichtlich des vorgetragenen unvermeidbaren Rechtsirrtums ist auf die hohen Anforderungen der Rechtsprechung zur Bejahung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums zu verweisen. So hat der Betroffene regelmäßig die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen. Soweit es ihm erforderlich erscheint, muss er Rechtsrat einholen (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11). Der Beklagten ist ein Fahrlässigkeitsvorwurf zur Zeit der Zeichnung im Jahr 2007 zu machen. Nach Rechtsprechung des BGH müssen Banken spätestens seit 1990 über ihre Aufklärungspflichten in Bezug auf Rückvergütungen informiert sein (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10), nachdem in den Jahren 1989 und 1990 Grundsatzentscheidungen des BGH in Bezug auf heimliche und damit unzulässige Kick-Back-Vereinbarungen ergangen sind (BGH, Urt. v. 28.02.1989 – XI ZR 70/88; BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88).

Der Klägerin ist der Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen, sie ist so zu stellen, als ob sie den Zeichnungsschein nicht gezeichnet hätte. Der Anspruch ist gerichtet auf Rückzahlung der Einlage nebst Agio ohne Ersatz entgangener Anlagezinsen, Zug um Zug gegen Übertragung der Anlage (vgl. Palandt, § 280 Rn. 50). Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB in Höhe von 2 % Zinsen bei einer Anlage auf dem Tagesgeldkonto hat die Klägerin bislang nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt. Zwar sind entgangene Anlagezinsen Teil des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB. Bezüglich der abstrakten Berechnung der Anleger kann in der Regel auf die allgemeine Lebenserfahrung, § 252 S. 2 BGB, abgestellt werden, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt ruht, sondern angelegt wird (BGH, 08.05.2012 - XI ZR 262/10; Palandt, § 252 Rn. 7; OLG Stuttgart Urt. v. 30.11.2010 – 6 U 2/10). Allerdings wurde durch die Rechtsprechung des BGH die Möglichkeit einer abstrakten Berechnung des entgangenen Gewinns insoweit begrenzt, als dass es nicht der allgemeinen Erfahrung entspreche, dass eine Geldanlage überhaupt einen Gewinn ergebe und eine bestimmte Gewinnhöhe erst recht nicht festzustellen sei (BGH Urt. v. 24.04.2012 – XI ZR 360/11). Es obliegt dem Anleger, den entgangenen Gewinn konkret zu berechnen. Der Anleger ist für die Tatsache und die Höhe des entgangenen Gewinns unter Berücksichtigung von § 287 ZPO, § 252 S. 2 BGB darlegungs- und beweisbelastet. Es ist seine Aufgabe, konkrete Alternativanlagen darzulegen und einen entsprechenden Beweis anzutreten (BGH Urt. v. 24.04.2012 – XI ZR 360/11; OLG Hamm Urt. v. 11.06.2012 – 31 U 89/11).

Die Klägerin trägt lediglich vor, sie hätte anderenfalls den Zeichnungsbetrag auf einem Tagesgeldkonto zu den genannten Zinskonditionen angelegt. Dieser Vortrag ist für ein Zusprechen eines entgangenen Gewinns nicht hinreichend substantiiert. Denn die Klägerin legt nicht dar, dass sie tatsächlich alternativ einer derart konservativen Anlegeroption den Vorzug gegeben hätte.

Vorliegend hat die Klägerin keine Ausschüttungen behalten, die schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Die Beklagte bestreitet die Rückzahlungen der Ausschüttungen durch die Klägerin gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen. Das Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, da die Rückzahlungen nicht an die Beklagte, sondern an die selbstständige Fondsgesellschaft zu zahlen waren. Das Gericht sieht es gleichwohl als erwiesen an, dass die Ausschüttungen vollumfänglich von der Klägerin zurückgeführt wurden. Es wurden ein Bestätigungsschreiben über den Erhalt der Einzahlung in Höhe von 1.556,56 € vom 26.09.2012 (K10) sowie die Aufforderungsschreiben der Fondsverwaltung vom 06.08.2012 (K11) und 12.10.2012 (K12) vorgelegt. Die Echtheit der Urkunden wurde nicht in Frage gestellt.

Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht auch keine Anrechnung von etwaigen Steuervorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen. Eine Anrechnungspflicht besteht, wenn nicht die Ersatzleistung selbst oder eine Zug um Zug Übertragung der Beteiligung seitens der Klägerin an die Beklagte ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern ist (BGH, Urt. v. 07.12.2009 – II ZR 205/08 Rn. 30; Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn. 36; BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn. 36, 50; OLG München, Urt. v. 17.01.2012 – 5 U 2167/11 Rn. 58; LG Bielefeld, Urt. v. 31.05.2012 – 6 O 625/11 Rn. 110; LG Dortmund, Urt. v. 22.11.2013, 3 O 35/13). Auch bei Versteuerung sind Steuervorteile anzurechnen, wenn der Anleger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat. Die Klägerin hat ihre Ersatzleistung zu versteuern. Für besonders hohe Steuervorteile ist seitens der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts dargetan.

Letztlich ist der Anspruch der Klägerin auch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 BGB verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt mit Entstehen des Anspruchs und der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners. Der Anspruch entsteht im Falle einer mangelnden Aufklärung und Beratung durch Eingehung der vertraglichen Verpflichtung, also mit Vertragsschluss vom 23.08.2005 (BGH, Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09 Rn. 24; Palandt, § 199 Rn. 15). Kenntnis ist zu bejahen, wenn die bekannten Tatsachen genügen, um die Folgerung auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners nahezulegen (BGH, Urt. v. 03.06.2008 – XI ZR 319/06, Rn. 29 ff.). Für das Vorliegen der Voraussetzungen ist die Anspruchsgegnerin, die Beklagte, beweispflichtig (BGH, Urt. v. 23.01.2007 – XI ZR 44/06, Rn. 19). Sie verweist auf die Kundeninformation im Oktober 2007, die allerdings wie oben dargestellt nicht hinreichend konkret über die erhaltenen Rückvergütungen der Klägerin informiert. Ihr Zugang kann dahinstehen, da sie ohnehin wie bereits dargelegt nicht kenntnisbegründend wirkt.

Der Antrag bezüglich der Zinsen ab Rechtshängigkeit folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus §§ 756, 765 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 31.05.2000 – XII ZR 41/98; Thomas/Putzo, § 256 Rn. 10). Das den Gläubigerverzug nach §§ 293 ff. BGB begründende Angebot auf Anteilsübertragung ist zudem jedenfalls in der Klageschrift erfolgt (vgl. Palandt, § 280 Rn. 50).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 u. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 19.911,20 € bis zum 06.09.2013 und ab dem 07.09.2013 auf 19.686,52 € festgesetzt.

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BGB

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

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Annotations

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

²Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.³§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)¹In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.²Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)¹Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.²Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.³Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)¹Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.²Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.³Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.⁴Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.⁵Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.⁶Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.⁷Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.⁸Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 756 Zwangsvollstreckung bei Leistung Zug um Zug

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 765 Vollstreckungsgerichtliche Anordnungen bei Leistung Zug um Zug

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.: der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.: der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.