Landgericht Dortmund Urteil, 24. Sept. 2015 - 2 S 13/15

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 19.02.2015 – Az 405 C 8055/13 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 843,70 € nebst Zinsen in der Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 70% und die Beklagte zu 30%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 1.142,62 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Rückabwicklung eines zwischen der Klägerin und der Beklagten am 24.09.2004 im Wege des sog. Antragsmodells geschlossenen fondsgebundenen Rentenversicherungsvertrages nach dem Tarif FR 2 mit Versicherungsbeginn zum 01.12.2004. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Klägerin beruflich als Versicherungskauffrau tätig.

Wegen der Einzelheiten – insbesondere zur Darstellung der Widerspruchs-/Rücktrittsrechtsbelehrung im Antragsformular datiert auf den 08.09.2004 – wird auf den Tatbestand des Urteils des Amtsgericht Dortmund Az. 405 C 8055/13 vom 19.02.2015 verwiesen. In den bei Antragsstellung übergebenen 35-seitigen Verbraucherinformationen (Anlage B2) war neben der streitgegenständlichen Belehrung im Antragsformular ebenfalls auf der ersten Doppelseite, auf S. 3, eine in einem grauen Feld befindliche Belehrung über ein Widerspruchsrecht/Rücktrittsrecht enthalten, die keine gesonderte Unterschrift der Klägerin trägt.

Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28.06.2013 und 02.08.2013 durch ihren Prozessbevollmächtigten den Rücktritt/Widerruf/Widerspruch vom Vertrag.

Die Beklagte akzeptierte eine hilfsweise seitens der Klägerin erklärte Kündigung zum 01.07.2013 und zahlte den Rückkaufswert der Versicherung abzüglich Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 5.229,02 € aus.

Unstreitig sind der Beklagten für die gesamte Vertragslaufzeit Risikokosten iHv 5,72 € entstanden.

Die Klageforderung beziffert die Klägerin aus der begehrten Rückzahlung der Prämien, die der Höhe nach streitig sind und von der Klägerin mit 6.110,00 € angesetzt werden, zuzüglich zu ersetzender Zinsen i.H.v. 1.714,25 €, wobei sie Zinsen in Gestalt von gezogenen Nutzungen i.H.v. 5,9622 % Zinsen auf die Prämienzahlung annimmt. Wegen der Einzelheiten der Zinsberechnung wird auf S. 65 der Klageschrift vom 20.09.2013 nebst Anlage K28 verwiesen. Hiervon zieht sie die bereits seitens der Beklagten ausgezahlten 5.229,02 € ab. Insgesamt ergibt sich somit die Klageforderung i.H.v. 2.595,23 €.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die in dem Antragsformular verwendete Belehrung über das Rücktrittsrecht nicht den Anforderungen des § 8 VVG a.F. entspreche, infolgedessen habe sie wirksam vom Vertrag zurücktreten können. Daher stehe der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Beträge nebst Zinsen zu.

Sie hat vor dem Amtsgericht beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.856,87 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2013 zu zahlen.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 451,13 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Belehrung ordnungsgemäß sei. Ferner handele die Klägerin treuwidrig, wenn sie sich als mit der Materie vertraute Versicherungskauffrau auf eine nicht ausreichende Belehrung über ein Widerrufsrecht oder Rücktrittsrecht berufe.

Das Amtsgericht Dortmund hat die Klage abgewiesen. Es hat die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung letztlich offen gelassen, jedoch eine Tendenz für die Rechtmäßigkeit der Belehrung konkret-individuell gegenüber der Klägerin vertreten. Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, dass sich die Klägerin treuwidrig auf ein etwaig unbefristetes Rücktrittsrechts berufe, da sie wegen ihrer beruflichen Tätigkeit als Versicherungskauffrau positive Kenntnis vom Widerspruchs- bzw. Rücktrittsrecht gehabt habe. Ferner erscheine es treuwidrig, dass sie nach einem langen Zeitraum von ca. neun Jahren nach Vertragsabschluss und zwischenzeitlichen verschiedenen Vertragsänderungen den Versicherungsvertrag unter Berufung auf eine fehlende ordnungsgemäße Belehrung widerrufe.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 19.02.2015 zugegangen ist, hat die Klägerin mit bei Gericht am 20.03.2015 eingegangenem Schriftsatz die Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Klägerin hält an ihrer vor dem Amtsgericht vertretenen Rechtsansicht fest, lässt jedoch verfolgte Schadensersatzansprüche, auf die sie die Klageforderung im erstinstanzlichen Verfahren parallel gestützt hat, fallen. Ebenfalls wird ein im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachter Hilfsantrag zum Rückkaufswert nicht weiterverfolgt.

Die Klägerin behauptet, an die Beklagte während der Vertragslaufzeit Prämien in der Höhe von 6.110,00 € gezahlt zu haben.

Sie ist der Auffassung, dass sie Rückzahlung der gesamten geleisteten Prämien verlangen könne, sowie gezogene Nutzungen in Gestalt von Zinsen i.H.v. 5,9622 % auf die jeweilige monatliche Beitragszahlung, insgesamt 1.714,50 €. Ferner beruft sich die Klägerin, auf eine mögliche Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO gemäß dem für den hier streitgegenständlichen Zeitraum kalkulierten Durchschnittswert des Gesamtverbandes der deutschen Versicherungswirtschaft. Hinsichtlich der gezogenen Nutzungen obläge der Beklagten die sekundäre Darlegungslast.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Dortmund 405 C 8055/13 vom 19.02.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.856,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2013 zu zahlen.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 451,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgericht Dortmund vom 19.02.2015 – Az. 405 C 8055/13 zurückzuweisen.

Sie behauptet, die Klägerin habe an die Beklagte nur Prämien i.H.v. 6.078,44 € gezahlt. Ferner seien der Beklagten Abschlusskosten i.H.v. 1.427,91 € entstanden sowie Verwaltungskosten i.H.v. 323,15 € zuzüglich Ausgabeaufschläge für die Fonds-Anlage i.H.v. 120,05 €.

Die Beklagte verteidigt ihre im erstinstanzlichen Verfahren verfolgte Rechtsansicht.

Im Falle einer Rückabwicklung der Prämien seien aber jedenfalls Risikoanteile sowie Verwaltungs- und Abschlusskosten abzuziehen. Von den seitens der Klägerin an die Beklagte erfolgten Prämienzahlungen i.H.v. 6.078,44 € sei insofern der rückerstattete Rückkaufswert i.H.v. 5.229,02 € abzuziehen, ferner Risikokosten i.H.v. 5,72 €, sowie Abschlusskosten i.H.v. 1.427,91 €, als auch Verwaltungskosten i.H.v. 323,15 € sowie Ausgabeaufschläge für die Fondsanlage von 120,05 €.

Sofern Nutzungsersatz in Gestalt von Zinsen begehrt werde, sei der Vortrag der Klägerin unsubstantiiert. Im Übrigen sei die Klägerin diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet. Im Rahmen eines Versicherungsvertrages würden nicht sämtliche Prämien zur Nutzungserwirtschaftung zur Verfügung stehen, der Versicherer müsse davon auch Abschluss- Verwaltungs- sowie Risikokosten decken. Ein Zinsanspruch scheide aus, da die Sparbeiträge der Versicherung in den Fonds investiert worden seien. Die eingetretenen Wertsteigerungen spiegeln sich eins zu eins im Fondsanteilwert wieder, dieser ist an die Klägerin wiederum unstreitig ausbezahlt worden.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und mit Gründen versehene, auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Prämien i.H.v. noch 843,70 €. Ein Anspruch auf Herausgabe von gezogenen Nutzungen in Gestalt von Zinsen steht ihr hingegen nicht zu.

Der Rückzahlungsanspruch aus § 346 BGB setzt voraus, dass die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat und sich auf ein zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch bestehendes Rücktrittsrecht berufen kann.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 28.06.2013 und 20.08.2013 den Rücktritt von dem zwischen den Parteien geschlossenen Rentenversicherungsvertrag erklärt. Insbesondere ist hier unschädlich, dass die Klägerin sich wahlweise auf ein Widerspruchsrecht bzw. Widerrufsrecht berufen hat und auch hilfsweise die ordentliche Kündigung erklärt hat. Maßgeblich ist einzig, dass der Wille von der Loslösung des Vertrages zum Ausdruck gekommen ist. In rechtlicher Hinsicht kommt sodann das für den Erklärenden günstigste Gestaltungsrecht zur Anwendung.

Der Klägerin steht ein Rücktrittsrecht aus dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im September 2004 geltenden § 8 Abs. 5, 6 VVG a.F. (Stand: 29.07.2004 bis 07.12.2004) zu, insbesondere ist die Frist zur Ausübung des Rücktrittsrechts mangels ordnungsgemäßer Belehrung der Beklagten über das Rücktrittsrecht noch nicht abgelaufen, bzw. hat noch gar nicht begonnen.

Nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. kann der Versicherungsnehmer innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Abschluss des Vertrages vom Vertrag zurücktreten. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer über sein Rücktrittsrecht belehrt und der Versicherungsnehmer die Belehrung durch Unterschrift bestätigt hat.

Der Anwendungsbereich des Rücktrittsrechts nach § 8 Abs. 5 S. 1 VVG aF ist eröffnet. Das nach § 8 Abs 6 VVG a.F. vorrangige Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. ist nur einschlägig, wenn die Vertragsparteien den Versicherungsvertrag im sogenannten Policenmodell abgeschlossen haben. Dies ist hier unstreitig nicht der Fall. Die Parteien sind im sogenannten Antragsmodellverfahren, bei der der Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation bei Antragstellung ausgehändigt bekommen hat. Die Klägerin hat deren Erhalt im Antragsformular bestätigt.

Die Klägerin hat den Rücktritt vom Vertrag auch rechtzeitig im Sinne des § 8 Abs. 5 VVG a.F. erklärt.

Die 14-tägige Widerrufsfrist hat im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung im Juni 2013 noch gar nicht zu laufen begonnen, da die Klägerin nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 8 Abs. 5 S. 3 VVG a.F. über ihr Rücktrittsrecht belehrt worden ist.

Die Belehrung ist ihrer Form als auch ihres Inhalts nach fehlerhaft.

Zwar wird eine drucktechnische Hervorhebung der Belehrung von dem Wortlaut des § 8 Abs. 5 VVG a.F. nicht verlangt, allerdings erfordert der Zweck einer Norm, die eine Belehrungspflicht anordnet, eine Form der Belehrung, die dem Aufklärungsziel Rechnung trägt. Der Angesprochene soll aufmerksam gemacht werden, damit ihm das maßgebliche Wissen vermittelt wird (Vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2013 – IV ZR 52/12 = BGH NJW 2013, 3776; BGH Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 260/11 = BGH NJW 2015, 1023; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, § 8 Rn. 46). Entgegen der Auffassung des AG Dortmund hat die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Belehrung abstrakt-generell zu erfolgen, auf etwaiges Sonderwissen der Klägerin kann hier nicht abgestellt werden.

Die Form der Belehrung im Antragsformular der Beklagten genügt den vorgenannten Anforderungen nicht, da eine deutliche Abhebung von den übrigen Positionen des Antragsformulars nicht erfolgt.

Ebenso wie für alle übrigen Themen im linken Bereich des Antragsformulars das Thema in Fettdruck und in einem umrandeten Kasten dargestellt wird, wird auch das Rücktrittsrecht bzw. Widerspruchsrecht dargestellt. Eine besondere Abhebung, die den Versicherungsnehmer speziell auf seine Rechte aufmerksam macht, erfolgt damit nicht. Die Textgröße entspricht der Textgröße, die auch für die anderen Themen des Antragsformulars verwendet wird.

Dass die Klägerin eine Unterschrift in diesem Bereich zu leisten hat, vermag an der fehlenden Hervorhebung nichts zu ändern. Zum einen erfordert § 8 Abs. 5 VVG a.F. sowieso eine Bestätigung der Belehrung durch Unterschrift des Versicherungsnehmers, zum anderen bezieht sich die Leistung der Unterschrift, wenn man den linksseitig danebenstehenden Text berücksichtigt, vornehmlich auf die Bestätigung des Erhalts von Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen. Es wird damit gerade nicht die Aufmerksamkeit auf die Belehrung über die Loslösungsrechte gerichtet.

Auch durch die Belehrung in den Verbraucherinformationen auf Seite 3, die drucktechnisch im Vergleich zu den übrigen Information farblich sowie durch Umrandung deutlich vom übrigen Text der Verbraucherinformation abgehoben ist, genügt die Beklagte den Anforderungen des § 8 Abs. 5 VVG a.F. nicht.

Zwar ist nicht erforderlich, dass eine Unterschrift im unmittelbaren Anschluss an die Belehrung erfolgen muss, es genügt etwa die Unterschrift unter dem Antrag, in dem die Belehrung enthalten ist (Vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.03.2015 – Az. 20 U 227/14).

Allerdings ist hier die Belehrung nicht in dem Antragsformular sondern in einem gesonderten Informationsblatt erfolgt, räumlich deckt damit die Unterschrift die Belehrung nicht ab. Die Unterschrift der Klägerin, durch welche sie den Erhalt des Informationsblatts bestätigt, kann nicht als eine solche verstanden werden, die auch die inhaltliche Kenntnisnahme des Informationsblatts oder deren Lektüre bestätigt. Unterschriften decken grundsätzlich nur den oberhalb der Unterschrift erklärten Text und somit nicht lose beigefügte Vertragsunterlagen.

Zum anderen kann eine Belehrung in einem bei Vertragsschluss ausgehändigten 35 seitigen Verbraucherinformationsheft nicht dem Sinn und Zweck des Belehrungsgebotes an Erregung von Aufmerksamkeit des Versicherungsnehmers auf seine Rechte genügen. Wegen des Umfangs der Informationen kann, selbst wenn die Belehrung auf der ersten Doppelseite erfolgt, nicht davon ausgegangen werden, dass der Versicherungsnehmer vor Unterzeichnung des Versicherungsantrags dem Informationsheft Bedeutung beimisst und dieses seinem Inhalt nach wahrnimmt.

Neben der Nichteinhaltung der gebotenen Form weist die Belehrung auch inhaltliche Defizite auf.

Die Belehrung verstößt auch insofern gegen das Belehrungsgebot aus § 8 Abs. 5 VVG a.F., als dass in der Belehrung nicht darauf hingewiesen worden ist, in welcher Form das Rücktrittsrecht auszuüben ist. Selbst wenn § 8 Abs. 5 VVG a.F. explizit ein derartiges inhaltliches Belehrungserfordernis nicht aufstellt, ist eine Belehrung über die Form der Rechtsausübung nötig (Vgl. BGH Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 384/14 = BeckRS 2015, 14059 zum Erfordernis der Belehrung über die Form der Rechtsausübung im Fall von § 5a VVG aF, der ebenfalls getreu seines Wortlauts keine Belehrungspflicht über die Form aufstellt; sowie BGH, Urteil vom 28. Januar 2004 – IV ZR 58/03).

Auch durch den Erklärungszusatz in der streitgegenständlichen Belehrung, dass zur Fristwahrung die Absendung der Erklärung genügt, kommt nicht zum Ausdruck, ob hierzu eine Verkörperung in Textform ausreicht oder die traditionelle Schriftform i.S.d. § 126 BGB zu wahren ist (Vgl. BGH Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 384/14 = BeckRS 2015, 14059).

Dass die Beklagte am Ende der Formulars aufzeigt, dass grundsätzlich Erklärungen des Versicherungsnehmers an den Versicherer schriftlich zu erfolgen haben, vermag nicht den Inhaltsmangel der Belehrung über das Rücktrittsrecht zu heilen, da dieser zum einen nur vage darüber aufklärt, dass Erklärungen gegenüber dem Versicherer „grundsätzlich“ schriftlich erfolgen müssen, zum anderen bildet dieser Hinweis keine Einheit mit der Belehrung über das Rücktrittsrecht.

Der wirksamen Ausübung des Rücktrittsrechts steht auch nicht die Ausschlussfrist des § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a.F. entgegen. Diese Norm findet wegen richtlinienkonformer Auslegung keine Anwendung.

Ebenso wie § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. erachtet die höchstrichterliche Rechtsprechung auch die Befristungsregelung in § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a.F. im Hinblick auf Lebensversicherungen wegen Verstoßes gegen Art 15 Abs. 1 der RL 90/619/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. 1990 L 330, 50) und Art 31 der RL 92/96/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. 992 L 360, 1) für nicht anwendbar (Vgl. für § 5a Abs. 2 S. 4 VVG aF – BGH Urteil vom 7.5.2014- Az.: IV ZR 76/11 = BeckRS 2014, 10269; für § 8 Abs. 5 S. 4 VVG aF BGH Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 260/11= NJW 2015, 1023).

Egal ob eine Lebensversicherung im Antragsmodell oder so genannten Policenmodell geschlossen worden ist, kann eine Befristung des Rücktrittsrechts unabhängig davon, ob der Versicherer eine ordnungsgemäße Belehrung über das Recht zum Rücktritt vorgenommen hat, nicht erfolgen.

Dass die richtlinienkonformer Auslegung im Rahmen des § 8 Abs. 5 VVG a.F. hier zur gänzlichen Nichtanwendbarkeit der Norm führt, anders als bei § 5a Abs. 2 S. 4 VVG aF, der im Hinblick auf nicht von der Richtlinie erfasste Versicherungstypen einen Anwendungsbereich behält, begegnet entgegen der Auffassung der Beklagten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (Vgl. BGH Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 260/11 = NJW 2015, 1023, Rn. 23 ff).

Der Wille des deutschen Gesetzgebers wird nicht vollkommen konterkariert, da § 8 Abs. 5 i.V.m. § 8 Abs. 4 VVG aF gelesen werden muss. Die bis zum Jahr 1994 geltende Fassung des § 8 Abs. 4 VVG sah noch einen einheitlichen Anwendungsbereich des gesetzlichen Loslösungsrechts im Antragsmodell vor - unabhängig vom konkreten Versicherungstypus- und somit auch einen einheitlichen Ausschluss des Rücktrittsrechts einen Monat nach Prämienzahlung. Erst nachträglich wurde zur Umsetzung der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie § 8 Abs. 5 VVG a.F. erlassen und somit die Lebensversicherung gesondert dargestellt.

Damit liegt bei der hier vorgenommenen richtlinienkonformen Auslegung ebenfalls nur eine teleologische richtlinienkonforme Reduktion der vom deutschen Gesetzgeber gewollten vorgesehenen Ausschlussfrist für im Antragsmodell geschlossene Langzeit-Versicherungsverträge vor. Im überschießenden Anwendungsbereich, der nicht von der Richtlinie erfasst wird, behält die Ausschlussfrist des § 8 VVG a.F. ihren Anwendungsbereich. Dass die Lebensversicherung aus redaktionellen Gründen in § 8 Abs. 5 VVG a.F. ausgegliedert wurde und so nun letztlich § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a.F. formal wegfällt, ist daher unbedenklich.

Die Klägerin hat auch ihr Rücktrittsrecht nicht nach § 242 BGB verwirkt.

Die Voraussetzungen der Verwirkung sind nicht erfüllt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Vgl. Palandt, BGB  73. Aufl. 2014, § 242, Rn. 87).

Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Aus der jahrelangen Prämienzahlung allein lässt sich ein treuwidriges Verhalten nicht herleiten. Auch aus den seitens der Klägerin vorgenommenen Einwirkungen auf den Vertrag, insbesondere da sie nur Angaben zu ihrer Person korrigiert hat und einer Prämienerhöhung widersprochen hat, folgt kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten.

Zwar hat der BGH wie die Beklagte zu Recht anmerkt nach längerem Zeitablauf eine Verwirkung der Rechte des Versicherungsnehmers angenommen (BGH Urteil vom 16.07.2014 - Aktenzeichen IV ZR 73/13; Urteil vom 10.06.2015 - Aktenzeichen IV ZR 105/13 und Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 415/13) In den dortigen Fällen wurde der Versicherungsnehmer jedoch ordnungsgemäß über seine Rechte belehrt. Als treuwidrig erachtet wurde eine nachträgliche Berufung auf die vermeintliche Gemeinschaftswidrigkeit eines nach dem Policenmodell geschlossenen Vertrages.

Einer Verwirkung von Rechten eines über seine vertraglichen Loslösungsrechte nicht ordnungsgemäß belehrten Versicherungsnehmers hat der BGH wegen fehlender Schutzwürdigkeit des Versicherers, der die rechtswidrige Belehrung zu vertreten hat, bisher abgelehnt (Vgl. BGH Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 384/14 = BeckRS 2015, 14059; BGH Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11) Der Versicherer hätte, um die unbegrenzte Möglichkeit zum Rücktritt einzudämmen, auch eine ordnungsgemäße Belehrung nachholen können.

Ob die Verwirkung bei nur marginalen Belehrungsverstößen einschlägig sein kann, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 29.07.2015 aaO offen gelassen. Die hier streitgegenständliche Belehrung ist jedoch nicht nur unwesentlich fehlerhaft, sondern weist formale als auch inhaltliche Defizite auf.

Der Klägerin kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch kein widersprüchliches Verhalten und damit eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB vorgeworfen werden, weil sie als Versicherungskauffrau tätig gewesen ist und daher unterstellte Kenntnis der Loslösungsrechte hatte (so aber OLG Stuttgart, Urteil vom 06.11.2014 – 7 U 147/50).

Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

Die Voraussetzungen liegen nicht vor.

Die Beklagte kann schon keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, die Klägerin über ihr Widerspruchsrecht ordnungsgemäß zu belehren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte aus ihrer beruflichen Tätigkeit einiges an Know-How im versicherungsvertraglichen Bereich haben mag. Anders als im vom OLG Stuttgart entschiedenen Fall hat sich die Klägerin im hier streitgegenständlichen Fall auch nicht die Versicherung selbst vermittelt und dafür noch eine Abschlussprovision erhalten.

Würde man Sonderwissen bei den einzelnen vertragsschließenden Personen berücksichtigen, hätte dies erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten zur Folge. Etwa auch einer Person, die eine Vielzahl von Versicherungsverträgen abgeschlossen hat oder einer juristisch gebildeten Person könnte so wegen Kenntnis der zeitlichen Begrenzung von Loslösungsrechten das Recht zur Berufung auf die Fehlerhaftigkeit der Belehrung über die Loslösungsrechte abgeschnitten werden. Inwieweit ein – auf den Abschluss von Versicherungsverträgen fokussierter – Versicherungskaufmann im Hinblick auf vertragliche Loslösungsrechte umfassende detailreiche Kenntnis unterstellt werden kann, erscheint darüber hinaus ebenfalls fraglich.

Maßgeblich muss daher sein, dass die Klägerin in der konkreten Vertragsabschlusssituation als Versicherungsnehmerin gehandelt hat, deren Versicherer schuldhaft seinen Belehrungspflichten nicht nachgekommen ist. Eine treuwidrige Berufung auf das Rücktrittsrecht scheidet damit aus.

In Rechtsfolgenhinsicht hat sich nach § 346 BGB infolge des Rücktritts der Klägerin der Vertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Nach § 346 Abs. 1 BGB hat die Beklagte neben bereits erfolgter Zahlung i.H.v. 5.229,02 € noch einen Betrag i.H.v. 843,70 € an die Klägerin zurückzugewähren.

Die Klägerin kann Rückzahlung von Prämien in der Höhe von 6.078,44 € abzüglich der Risikoanteile i.H.v. 5,72 €, damit insgesamt eine Zahlung in der Höhe von 6.072,72 € nach § 346 Abs. 1 BGB verlangen.

Unabhängig davon, ob eine Rückabwicklung des Versicherungsvertrages im Fall des Widerspruchs nach § 5a Abs. 1 VVG a.F. nach § 812 BGB oder im Falle des Rücktritts nach § 346 BGB erfolgt, ist eine vollständige Rückzahlung der vom Versicherungsnehmer geleisteten Prämien nicht sachgerecht. Dies würde zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten führen. Daher muss sich der Versicherungsnehmer in jedem Fall den genossenen Versicherungsschutz bis zur Aufhebung des Vertrages anrechnen lassen, bei Lebensversicherungen kann dem Risikoanteil Bedeutung zukommen. (Vgl. BGH Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11; Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 260/11; Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 123/14; Urteil vom 29.07.2015 – IV ZR 384/14).

Gemessen an dem Vorgenannten hat sich die Klägerin daher den unstreitigen Risikoanteil ihrer geleisteten Prämien i.H.v. 5,72 EUR mindernd auf den Prämienrückzahlungsanspruch anrechnen zu lassen nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB analog.

Im Hinblick auf die Höhe der nach § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewährenden geleisteten Prämien der Klägerin geht die Kammer von Prämienzahlungen in der Höhe von 6.078,44 € aus und nicht von der seitens der Klägerin behaupteten Höhe von 6.110, 00 €.

Die Beklagte trägt hierzu vor, dass –was auch aus der Anlage BLD 3 hervorgeht – die Klägerin der Prämienerhöhung für das Jahr 2007 widersprochen hat, demnach in der Prämienkalkulation der Klägerin in Anlage K 28 eine fehlerhafte Berücksichtigung einer erhöhten Prämienleistung für 2007 stattgefunden hat.

Da die Klägerin diesem Vortrag nicht substantiiert entgegentritt oder für eine erhöhte Prämienleistung Beweis angetreten hat, sind die seitens der Beklagten behaupteten Prämienzahlung i.H.v. 6078,44 EUR als zugestanden zu beurteilen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann jedoch eine die Rückzahlungsforderung mindernde Anrechnung nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB analog von etwaigen Abschlusskosten i.H.v. 1427,91 €, als auch Verwaltungskosten i.H.v. 323,15 € sowie Ausgabeaufschläge für die Fondsanlage von 120,05 € nach höchstrichterlicher Klärung der Abzugsfähigkeit dieser Positionen bei Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses nicht erfolgen (Vgl. BGH Urteil vom 19.07.2015 – IV ZR 384/14; Urteil vom 29.07.2015 IV ZR 448/14).

Während dies zuvor in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wurde (ablehnend etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2015 – I-4 U 63/14; OLG Köln Urteil vom 05.09.2014 – 20 U 88/14; bejahend OLG Stuttgart  Urteil vom 23.10.2014 – 7 U 54/14) hat der BGH nunmehr in seinen Entscheidungen vom 19.07.2015 aaO, denen sich die Kammer anschließt, der Abzugsfähigkeit dieser Positionen eine Absage erteilt. Verwaltungskosten können nicht berücksichtigt werden, da sie unabhängig vom streitgegenständlichen Versicherungsvertrag angefallen sind.

Der Schutz des Versicherungsnehmers verlangt, dass der Versicherer in Fällen der wirksamen Loslösung vom Vertrag das Entreicherungsrisiko hinsichtlich der Abschlusskosten trägt. Dabei kann nicht erheblich sein, ob nun eine Rückabwicklung nach § 812 oder § 346 BGB stattfindet. Für beide Normenkomplexe hat der BGH in seiner Entscheidung vom 17.12.2014 – IV ZR 260/11 eine einheitliche Handhabung der Rückabwicklung ausgesprochen.

Der Prämienrückzahlungsanspruch i.H.v. 6.072,72 € ist i.H.v. 5.229,02 € bereits durch die Beklagte nach § 362 Abs 1 BGB erfüllt worden. Die Klägerin hat bereits unstreitig den Rückkaufswert der Versicherung abzüglich Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 5.229,02 € von der Beklagten ausgezahlt bekommen. Dass die Klägerin die Kapitalertragssteuer sowie den Solidaritätszuschlag mindernd angerechnet hat, begegnet keinen Bedenken. Vielmehr hat der BGH die Abzugsfähigkeit dieser Positionen klar bestätigt (BGH Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14).

Sofern die Klägerin darüber hinaus Herausgabe gezogener Nutzungen in Gestalt von Zinsen nach § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB in der Höhe von 1.714,50 € verlangt, konnte diesem Begehren nicht entsprochen werden.

Die Klägerin behauptet hier gezogene Nutzungen der Beklagten im Hinblick auf die Prämienzahlung in Gestalt von Zinsen iHv 1.714,50 €. Sie geht dabei von einer Zinshöhe von 5,9622 % auf die Prämienzahlung aus. Ferner beruft sich die Klägerin, auf eine mögliche Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO gemäß dem für den hier streitgegenständlichen Zeitraum kalkulierten Durchschnittswert des Gesamtverbandes der deutschen Versicherungswirtschaft, der für den Zeitraum 2003-2013 bei ca. 4, 99 % liegt.

Da der BGH in seiner Entscheidung vom 29.07.2015 – IV ZR 384/14 die Darlegungs- und Beweislast des Versicherungsnehmers im Hinblick auf durch den Versicherer tatsächlich gezogene Nutzungen betont hat und auch einer Vermutung für eine Mindestzinsziehung eine Absage erteilt hat, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO gemessen an einem Durchschnittswert ausgeschlossen (so aber OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2015 – I-4 U 46/13 und OLG Karlsruhe BeckRS 09707). Insbesondere kann zur Überzeugung der Kammer bei Anlegung der Prämien in einem Fonds keine pauschalierte Betrachtung vorgenommen werden (Vgl. Reiff, r+s 2015, 105,113).

Eine Vermutung einer Zinsziehung gilt bei fondsgebundenen Lebensversicherungen gerade nicht, wenn der Sparanteil der Prämie vereinbarungsgemäß – wie im hiesigen Fall – in Fondsanteilen angelegt wird. (so auch OLG Köln, Urteil vom 5.9.2014, 20 U 88/13 und OLG Koblenz Urteil vom 12.06.2015 – 10 U 220/12 (Anlage BLD Bl. 578 dA). Hier hat der Versicherer –abgesehen von möglichen, aber häufig nicht eingetretenen Kursgewinnen bei den Fonds- keine Nutzung aus den Prämien gezogen. Sind die Fondsanteile im Durchschnittswert gestiegen, so sind diese aufsummierten Wertzuwächse die tatsächlich aus den Prämienzahlungen des Versicherungsnehmers gezogenen Nutzungen. Diese wären herauszugeben. Sind die Fondsanteile im Wert gleich geblieben oder gefallen, hat der Versicherer keine Nutzung gezogen, Nutzungsersatz wird in diesem Fall nicht geschuldet (Vgl. Reiff, r+s 2015, 105, 113).

Nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten sind die Sparanteile der Prämien unmittelbar in den Fonds geflossen.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass etwaige Kursgewinne erzielt worden sind, die bei der Beklagten verblieben sind. Vielmehr wurde dem Vortrag der Beklagten nicht widersprochen, dass die eingetretene Wertsteigerung des Fonds der Klägerin bereits durch den an sie ausgekehrten Fondsanteil zugewiesen wurde.

Der noch offene Rückzahlungsbetrag ist seit dem 01.08.2013 zu verzinsen nach §§ 286, 288 BGB, da die Beklagte sich durch Aufforderung zur Rückzahlung nach Rücktritt vom Vertrag im Juni 2013 am 01.08.2013 im Verzug befunden hat.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB, da die verzugsbegründende Handlung der Aufforderung zur Rückzahlung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgelöst wurde und somit die Rechtsverfolgungskosten keinen kausalen Schaden darstellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da alle relevanten Rechtsfragen – insbesondere auch die Frage zur Unanwendbarkeit der Ausschlussfrist des § 8 Abs. 5 S. 4 VVG aF – bereits höchstrichterlich geklärt sind.