Landgericht Dortmund Urteil, 14. Okt. 2015 - 10 O 35/15

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1.              gegenüber Verbrauchern Waren unter Angabe deren Merk-

male und Preis zu bewerben oder bewerben zu lassen, ohne ihre Rechtsform anzugeben,

2.              für einen Gratiswandkalender zu werben, mit dem gleich-

zeitigen Hinweis auf weitere Voraussetzungen für den Erhalt, wenn diese Voraussetzungen nicht deutlich leserlich sind,

3.              mit der Wiedergabe von Testurteilen zu werben, ohne gleich-

zeitig in deutlich lesbarer Schriftgröße anzugeben, wie die dem Hinweis zugrunde liegenden Informationen zu erhalten sind,

wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 1 zur Klageschrift ersichtlich.

II.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 220,00 € (i. W. zweihundertzwanzig Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.11.2014 zu zahlen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Der Kläger nimmt die Beklagte als Inhaberin der „H Apotheke“ in E auf Unterlassung wettbewerblicher Handlungen in Anspruch.

Die Beklagte bewarb in der „E Zeitung“ vom 02.10.2014 unterschiedliche Arzneimittel unter Angabe des Preises, wie beispielsweise Bepanthen Augen- und Nasensalbe zu einem Preis von 2,58 €. Ihre Identität gab sie wie folgt an:

H Apotheke                                                            H Apotheke

im S                                                                        S2

H                                                                              H

E,  X-Straße 6-8                                                    E,  I-Wall 5-7

Telefon #####/####/8                                          Telefon ####/########

Telefax #####/####                                              Telefax #####/####

####@##.##                                                          ####@##.## www.###-########.de

Dabei bot die Beklagte einen Wandkalender für das Jahr 2015 gratis an. Darunter wies sie auf folgende Einschränkung hin:

„Nur ein Gutschein und  Artikel pro Person, gültig im Oktober 2014“.

Zudem bewarb die Beklagte eine Auszeichnung und wies darauf hin, dass sie den ersten Platz in der Kategorie „Apothekenkooperation“ belegte und damit Testsieger wurde. Zudem gab sie die durchführende Institution, das „Deutsche Institut für Service - Qualität GmbH & Co. KG“ an sowie die Internetseite www.disq.de.

Wegen der Einzelheiten der Werbung der Beklagten wird auf die Originalzeitung Anlage K 1 zur Klageschrift, Bezug genommen.

Die Aufforderung des Klägers vom 21.10.2014 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung wiesen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.10.2014 zurück.

Der Kläger sieht einen Wettbewerbsverstoß in der fehlenden Angabe der Rechtsform „e.K.“ der Beklagten. Der Verbraucher werde nicht klar und unmissverständlich darüber aufgeklärt, mit wem er in geschäftlichen Kontakt trete.

Zudem läge eine Irreführung im Hinblick auf die Bedingungen für eine Abgabe des Wandkalenders vor. Da der Verbraucher die drucktechnisch und der Größe nach nur schwer lesbaren Hinweise über die begrenzte Anzahl der Wandkalender pro Person sowie den auf Oktober 2014 begrenzten Zeitraum der Ausgabe nicht kenne, gehe er davon aus, das Angebot sei unbeschränkt gültig. Bereits eine 4-Punkt-Schriftgröße, die hier nicht erreicht werde, sei schon zu gering. Ausschlaggebend sei, dass der einschränkende Hinweis von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden könne, was hier nicht der Fall sei. Einzubeziehen seien neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung, das Papier, die Farbe sowie der Hintergrund. Neben der zugehörigen Schriftgröße habe die Schrift auch keine Konturen, sondern verlaufe auf dem Zeitungspapier in dem roten Hintergrund.

Letztlich sei die Angabe der Fundstelle des Testergebnisses nicht, jedenfalls nicht hinreichend lesbar erfolgt. Die dem Test zugrundeliegenden Informationen seien in der Werbung der Beklagten aufgrund der Schriftgröße und drucktechnischen Gestaltung nicht auffindbar und gelten daher als nicht getätigt. Auch der Hinweis auf die Internetseite sei nicht ausreichend. Der angesprochene Verkehrskreis sei nicht verpflichtet, auf der angegebenen Seite nach der in der Werbung verwandten Auszeichnung zu recherchieren.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, es sei nicht erforderlich, den Zusatz „e.K.“ anzugeben. Es sei ausreichend, dass sie als natürliche Person ihre Identität preisgegeben habe, indem sie Namen, Vornamen und Adresse aufgelistet habe.

Selbst wenn man dem Klageantrag stattgeben würde, so sei die Abmahnung unwirksam, da dort die Rechtsform hätte angegeben werden müssen mit „e.Kfr.“.

Die Angaben zur Abgabe des Wandkalenders seien trotz der kleinen Schriftgröße aufgrund von Kontrastschärfe etc. in den Originalausgaben der Zeitung noch gut lesbar, so dass eine Irreführung nicht vorliege.

Auch die Angaben zu dem Testergebnis seien in der Zeitungsausgabe für einen normalsichtigen Betrachter durchaus lesbar. Unter der angegebenen Homepage habe das Deutsche Institut für Service-Qualität mehrere Befragungen und Studien „vorgenommen“. Bei der Eingabe des Begriffes „Apotheke“ komme unter der Rubrik „Studien-Apothekenkooperation“ ein Artikel dergestalt, welche Apotheken im Einzelnen dort getestet worden seien.

Die Beklagte macht abschließend geltend, dass sie ihren monatlich herausgegebenen Flyer jeweils an die Zeitung weiterleite mit der Bitte um Abdruck. Soweit die Redaktion von sich aus eine Änderung vornehme, so falle dies nicht in die Sphäre der Beklagten, da sie keine Korrekturabzüge bekomme. In dem Flyer, den die Zeitung erhalte, seien die Schriftgrößen zum Teil anders.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.

I.

Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Vorschrift, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben zur Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Insoweit spricht für den Kläger eine tatsächliche Vermutung, da dieser seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2014, Aktenzeichen I - 20 U 208/13 = Beck rs 2015, 02334). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht.

Die Klagebefugnis eines Verbandes nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt dabei auch voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmen wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet (BGH GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung). Erheblich ist die Zahl der Mitglieder des Verbandes auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann. Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmer repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH-Krankenhauswerbung).

Die vorgenannten Kriterien sind hier erfüllt. Die Beklagte hat die Mitgliederliste für die Apotheken im Bereich der Stadt E vorgelegt. Hieraus folgt, nachdem der Inhalt dieser Liste unbestritten geblieben ist, dass eine ausreichende Anzahl von Mitbewerber allein im unmittelbaren Marktumfeld der Beklagten gegeben ist, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes sicher ausgeschlossen werden kann. Dies gilt erst recht, wenn man die sich offenbar auf die gesamte Bundesrepublik Deutschland beziehenden Mitgliedszahlen für die Apotheken mit in den Blick nimmt. Danach gehören dem Kläger 75 Apotheken unmittelbar und weitere 54 mittelbar über zwei Kooperativen an.

Nach alledem kann auch dem Bestreiten der Eintragung des Klägers in das Vereinsregister keine Erheblichkeit zukommen.

II.

Die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten wettbewerblichen Verstöße liegen in allen drei gerügten Fällen vor:

1.

Angabe „e.K.“

Dem Kläger steht der Unterlassungsanspruch insoweit aus §§ 3 Abs. 1, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu.

Gemäß § 5 a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen der Kommunikationsmittel wesentlich ist. Nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG gilt die Information über die Identität und Anschrift des Unternehmers als wesentlich, wenn Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. In der angegriffenen Zeitungswerbung werden Waren im Sinne dieser Vorschrift so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können (BGH GRUR 2013, 1169 m.w.N.). In der Zeitungswerbung der Beklagten sind konkret bezeichnete und abgebildete Arzneimittel unter Angabe des Preises und der Anschrift der von der Beklagten betriebenen Apotheken beworben worden. Aufgrund dieser Angaben ist der Verbraucher in der Lage, eine Kaufentscheidung zu treffen.

Entgegen der Meinung der Beklagten erfordert die Pflicht zur Information über die Identität des Unternehmers im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch die Angabe der Rechtsform des werbenden Unternehmens (BGH a.a.O. mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Köln, Urteil vom 25.10.2013, Aktenzeichen 6 U 226/12).

Das erkennende Gericht folgt dem Bundesgerichtshof darin, dass sich dies aus der Bestimmung des Artikels 7 IV lit. b Richtlinie #####/####/EG über unlautere Geschäftspraktiken ergibt, die ins Deutsche Recht umgesetzt worden ist. Danach gilt als wesentliche Information die „Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden, wie sein Handelsname“. Daraus folgt die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners. Denn der Handelsname dient wie ein Firmenzeichen dazu, ein Geschäft und nicht Waren oder Dienstleistungen zu bezeichnen. Der Rechtsformzusatz ist Bestandteil der Firma und des Namens eines Einzelkaufmanns, § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB (BGH a.a.O. m.w.N.).

Nach dieser Rechtsprechung kommt es auch nicht darauf an, ob im Einzelfall konkrete Umstände dazu vorliegen, dass der Unternehmer ohne Angabe eines Rechtsformzusatzes mit einem anderen, tatsächlich existierenden Unternehmen, verwechselt werden könnte, da sich das Erfordernis einer Verwechselungsgefahr dem Gesetz nicht entnehmen lässt.

Soweit die Beklagte sich zudem noch auf ein anderes Urteil des OLG Köln (vom 07.09.2012, Az: 6 U 86/12) beruft, so geht dies fehl. Denn die Revision gegen dieses Urteil hat gerade zu dem oben zitierten abweichenden Urteil des Bundesgerichtshofes geführt.

Da es im Streitfall um die Vorenthaltung von Informationen geht, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG erfüllt (BGH a.a.O.). Die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der Zeitungswerbung vom 02.10.2014.

2.              Wandkalender

Auch insoweit ist der Unterlassungsanspruch begründet. Die Beklagte verstößt hier gegen das Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Denn die genauen Bedingungen der Inanspruchnahme des Wandkalenders werden nicht hinreichend leserlich genannt.

Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 07.03.2013, Az: I ZR 30/12) hält die Kammer es für zutreffend, die für den Bereich des Heilmittelwerberechts entwickelten Grundsätze über die Gestaltung von Pflichtangaben (namentlich der Schriftgröße) außerhalb des Heilmittelwerberechts nicht anzuwenden. Vielmehr erscheint es zutreffend, eine Prüfung des Einzelfalles vorzunehmen, bei der es darauf ankommt, ob die Angabe von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden kann. Hierbei können im konkreten Einzelfall neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung der Werbung, das Papier, die Farbe oder der Hintergrund von Bedeutung sein.

Hieran gemessen halten die Angaben zur Einschränkung des deutlich herausgehobenen Angebotes eines Gratis Wandkalenders dem bei weitem nicht stand, wovon sich alle Mitglieder der Kammer durch Einsichtnahme in die Anlage K 1 zur Klageschrift (Zeitungsoriginal) überzeugen konnten. Die sehr geringe Schriftgröße wird auch nicht durch andere Parameter zu Gunsten der Beklagten wieder ausgeglichen. Vielmehr erschwert die farbliche Gestaltung und der fehlende scharfe Kontrast die Lesbarkeit sogar noch. Diese Wertung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Hamm (Beschluss vom 10.04.2014, Az: I – 4 U 155/13, vorausgehend LG Bochum, Urteil vom 05.09.2013, Az: 14 O 137/13). Das OLG hatte nach oben genannten Kriterien die Lesbarkeit einer Fundstellenangabe zu prüfen. Ein Vergleich der streitgegenständlichen Angaben mit den Fundstellenangaben aus dem Verfahren des OLG Hamm zeigt, dass die Fundstellenangabe dort sogar etwas besser als hier zu lesen war.

Der mangelenden Leserlichkeit der einschränkenden Angaben zu der Gratisabgabe des Wandkalenders kommt auch geschäftliche Relevanz im Sinne des § 3 UWG zu. Denn damit könnten Kunden angelockt werden, die den Wandkalender erst im November gratis erwerben möchten oder die Vorstellung haben, sie könnten auch mehrere Wandkalender gratis erwerben.

Auch die erforderliche Wiederholungsgefahr besteht hier. Selbst wenn berücksichtigt wird – dies will die Beklagte offenbar einwenden –, dass wegen Zeitablaufes nicht mehr die Gefahr besteht, dass sie nochmals einen Wandkalender für eben das Jahr 2015 zum Gegenstand einer Gratis-Abgabe macht, so steht dies der Annahme der Wiederholungsgefahr im Ergebnis nicht entgegen. Denn wenn die Beklagte im Oktober 2015 die Abgabe eines Gratis Wandkalenders für das Jahr 2016 in gleicher Weise bewerben würde, so läge ein kerngleicher und damit wiederholter Verstoß vor.

Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass die Fassung des Klageantrages zu 2.) Bestimmtheitsbedenken nicht begegnet. Das OLG Hamm (a.a.O.), dem das erkennende Gericht folgt, hat ganz ähnliche Formulierungen im Hinblick auf eine Bestimmtheit des Klageantrages für unbedenklich gehalten. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 3.).

3.              Fundstellenangabe – Testurteil

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Unterlassung, soweit die Fundstellen des Testes nicht hinreichend deutlich lesbar dargestellt werden, §§ 3, 5 a UWG.

Unzweifelhaft enthält die Anzeige die Werbung mit Testergebnissen. Werden in einer Werbung Angaben über Testurteile aufgenommen, müssen diese Angaben leicht und eindeutig nachprüfbar sein (BGH GRUR, 2010, 248; 1991, 679). Eine nicht ausreichend deutlich lesbare Fundstellenangabe ist einer fehlenden oder nicht leicht auffindbaren Fundstellenangabe gleich zu setzen, denn auch eine nicht ausreichend deutlich lesbare Fundstellenangabe erfüllt nicht den verfolgten Zweck, die leichte und eindeutige Nachprüfbarkeit der Angaben über Testurteile zu gewährleisten (OLG Hamm a.a.O.). Wie bereits dargelegt ist das erkennende Gericht mit dem OLG Hamm der Auffassung, dass angesichts der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 07.03.2013, I ZR 30/12), die für den Bereich des Heilmittelgewerberechts entwickelten Grundsätze über die Gestaltung von Pflichtangaben (namentlich der Schriftgröße) außerhalb des Heilmittelwerberechte keine Geltung mehr beanspruchen können. Vielmehr erscheint es auch hier zutreffend, eine Prüfung des Einzelfalles vorzunehmen, bei der es darauf ankommt, ob die Fundstellenangabe für das Testurteil von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden kann. Hierbei können im konkreten Einzelfall neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung der Werbung, das Papier, die Farbe der der Hintergrund von Bedeutung sein (OLG Hamm a.a.O. m.w.N.). Insoweit genügt auch die Angabe www.disq.de nicht den Anforderungen. Ein Vergleich der streitgegenständlichen Fundstellenangaben mit derjenigen aus dem Verfahren des OLG Hamm zeigt, dass die Fundstellen im Ergebnis nahezu gleichermaßen schlecht zu lesen sind. Zwar ist eine minimal höhere Schriftgröße gegeben, dafür wird die Lesbarkeit im vorliegenden Fall durch einen gelben Hintergrund stärker herabgesetzt, als bei dem schwarz-weiß Kontrast des Falles des OLG Hamm.

Hinzu kommt, dass die Angaben auch nicht leicht und eindeutig nachprüfbar sind, wenn der Verbraucher die Internetseite www.disq.de besucht. Denn der entsprechende Test lässt sich mit vertretbarem Aufwand nur dann auffinden, wenn zunächst die Suchfunktion bemüht wird und der hier relevante Test für das zutreffende Jahr aus einer entsprechenden Trefferliste herausgesucht wird. Dies ist hier nicht ausreichend (vgl. zu einer für ausreichend angesehenen Internetseite: OLG Oldenburg, BeckRS 2015,13875).

Auch die übrigen Voraussetzungen für die Annahme des Unterlassungsanspruches liegen vor.

III.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, deren Höhe von 220,00 € keinen Bedenken begegnet, ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Soweit die Beklagte noch hilfsweise geltend macht, die Abmahnung sei unwirksam, da dort die Rechtsform hätte angegeben werden müssen mit „e.Kfr.“, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn eine Kauffrau kann sowohl unter „e.K.“ als auch unter „e.Kfr.“ firmieren (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 19 Rn. 5).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

Der Kläger hatte den Beklagten in der Abmahnung vom 21.10.2014 zur Zahlung bis zum 04.11.2014 aufgefordert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.