Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Nov. 2014 - 8 Sa 358/14

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.03.2014 - 2 Ca 3546/13 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung des Beklagten als Insolvenzverwalter sowie hilfsweise über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Abfindung.

Die am 1968 geborene Klägerin wurde zum 1. August 1984 in den Betrieb der C. GmbH (zukünftig: Schuldnerin) als Mitarbeiterin im Innendienst eingestellt. Die Schuldnerin befasste sich mit der Durchführung von Straßen- und Tiefbauarbeiten vornehmlich für öffentliche Auftraggeber.

Die Klägerin bezog zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.061,74 EUR (Lohn- und Gehaltsabrechnung für Dezember 2012, Bl. 4 d. A.). Am 11. Mai 2010 wurde der Klägerin folgende weitere Zusage (Bl. 28 d. A.) erteilt:

"Ergänzung zum Anstellungsvertrag zwischen der Firma C. GmbH und Frau A.

Für den Fall, dass die C. GmbH, ..., einmal das Arbeitsverhältnis mit Frau A. kündigen sollte, erhält Frau A. eine Abfindung in Höhe von 0,75 Monatsgehältern pro Jahr Beschäftigungsdauer.

Dadurch sollen einerseits die bisherigen Leistungen von Frau A. für die C. GmbH gewürdigt werden, andererseits soll diese Vereinbarung vor allem auch Motivation für weitere sehr gute Leistungen in der Zukunft bis zu einem eventuellen Ausscheiden von Frau A. sein."

Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 11. Juni 2013 wurde unter demselben Datum das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin mit Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter eröffnet. Das Insolvenzverfahren wurde infolge des Sachverständigengutachtens des Beklagten vom 23. August 2013 mit Beschluss vom 2. September 2013 (Bl. 5 d. A) eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens wurde der Betrieb mit 40 Mitarbeitern, 25 davon gewerblich, 15 kaufmännisch, einstweilen fortgeführt. Durch die Fertigstellung von Aufträgen sollten Einnahmen generiert werden. Zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung lag die Beschäftigtenzahl noch bei 27 Mitarbeitern, davon 14 kaufmännischen und 13 gewerblichen Arbeitnehmern.

Mit Schreiben vom 5. September 2013 (Bl. 6 f. d. A.), zugegangen am 7. September 2013, kündigte der Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Unter dem 20. September 2013 berichtete der Beklagte gegenüber dem Insolvenzgericht anlässlich der Gläubigerversammlung u.a. wie folgt:

"Die Bilanz auf den 31. Dezember 2011 weist erstmals einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 629.803,09 € aus.

…Begründet wurde dies mit dem schlechten Geschäftsverlauf des Berichtsjahrs und der schwierigen Zukunftsperspektive, aufgrund welcher die Geschäftsführung nicht von einer Fortführung ausgehe.

... Dieser Umsatzrückgang wiederum beruht auf der ungeklärten Nachfolgeregelung im Unternehmen. Der Geschäftsführer H. C. ist mittlerweile 72 Jahre alt.

... Auch ist die mangelnde Akquisetätigkeit aufgrund der geringen Anwesenheitszeiten des Geschäftsführers im Unternehmen ein Grund für die Umsatzrückgänge. Fast alle öffentlichen Auftraggeber gaben unisono an, dass grundsätzlich die Bereitschaft zu einer weiteren Zusammenarbeit aufgrund der guten Qualität der gelieferten Arbeiten der Schuldnerin bestehe, man sei aber aufgrund der ungeklärten Nachfolgeregelungen in der letzten Zeit etwas zurückhaltender mit der Auftragserteilung umgegangen.

Zwei Versuche einen Nachfolger zu finden sollen nach Angaben des Geschäftsführers gescheitert sein. ... Er hat mir gegenüber angegeben, dass diese beiden Vorfälle sein Vertrauen in potentielle Nachfolger derart erschüttert hätten, dass er von weiteren Versuchen abgesehen habe.“

Zum Punkt 3 "Sicherung der Betriebsfortführung" heißt es in dem Bericht:

“…

Während der Fortführung des Unternehmens haben dann neun der gewerblichen Arbeiter die Arbeitsverhältnisse innerhalb der für sie geltenden Kündigungsfrist von zwölf Werktagen gekündigt und neue Arbeitsverhältnisse angetreten. Mit einem kaufmännischen Angestellten habe ich zum 31. August 2013 auf dessen Bitte hin einen Aufhebungsvertrag geschlossen. Die monatlichen Bruttolohnkosten beliefen sich auf 116.000 €.

Zum Zeitpunkt der Erstellung des Sachverständigengutachtens waren noch 14 kaufmännische Angestellte sowie neun Arbeiter im schuldnerischen Unternehmen beschäftigt. Daneben habe ich die Lieferbeziehungen aller Warenlieferanten, Dienstleister und Versorgungsunternehmen sichergestellt, indem ich entsprechende Zahlungszusagen abgegeben habe. Während des vorläufigen Insolvenzverfahrens haben sich einige Konkurrenzunternehmen bei mir gemeldet, welche an dem Erwerb einiger Assets und auch wegen der Weiterbeschäftigung einiger Mitarbeiter Interesse hatten. Ich habe allerdings keine konkreten Verkaufsverhandlungen mit diesen Interessenten führen können, da die entsprechenden Mitarbeiter bereits während der vorläufigen Insolvenzverwaltung ihr Arbeitsverhältnis gekündigt haben und dann zu diesen Konkurrenzunternehmen gewechselt sind. Wegen der Veräußerung der Assets muss ich ohnehin bis zur Eröffnung des Verfahrens warten, da die betroffenen Maschinen und Geräte für die Fortführung benötigt werden.

Ernstzunehmende Erwerbsinteressenten, welche den Betrieb als ganzen übernehmen wollten, haben sich bei mir nicht gemeldet. Ich hatte diesbezüglich die regionalen Konkurrenzunternehmen kontaktiert. Entsprechende Reaktionen blieben allerdings aus."

Zu “VI Fortführungsaussichten und Möglichkeiten für einen Insolvenzplan“ wird ausgeführt:

“Ein Insolvenzplan nach den §§ 217 ff. InsO dürfte vorliegend nicht in Betracht kommen. Bei der vorhandenen Kostenstruktur und der vorliegenden Aufträge scheint es mir unmöglich, in mittelfristiger Zeit das schuldnerische Unternehmen in die Gewinnzone zurückzuführen. Daneben steht der Geschäftsführer für eine weitere Fortführung des Unternehmens nicht mehr zur Verfügung. Die Möglichkeit der Installation eines Interimsgeschäftsführers sehe ich derzeit zumindestens als fragwürdig an. Die Schuldnerin verfügt auch über keine Drittmittel.

Ein Fortführungsplan scheidet aus den vorstehenden Gründen aus.“

Der Beklagte hat ein Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 11. September 2013 (Bl. 60 f. d. A.) zur Akte gereicht, in dem erklärt wird, die Anzeige gem. § 17 KSchG vom 03. September 2013 für die Schuldnerin sei am 04. September 2013 bei der Agentur für Arbeit in M. eingegangen und rechtswirksam.

Der Beklagte hat mit der Berufungsbegründung weiter ein Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit (Bl. 128 d. A.) vom 03. September 2013 nebst ausgefülltem Formular (Bl. 129 ff. d. A.) zur Anzeige von Entlassungen zur Akte gereicht, in dem es heißt:

"anliegend übersenden wir Ihnen die Anzeige von Entlassungen gem. § 17 KSchG mit der Bitte um Überprüfung der Vollständigkeit und Bestätigung des Eingangs.

Derzeit werden noch bis ca. Ende September einige Arbeiten fertiggestellt. Danach wird der Geschäftsbetrieb vollumfänglich eingestellt werden.

Ich beabsichtige die Kündigungen am 05. September 2013 zu versenden."

In dem unter dem 03. September 2013 vom Beklagten unterschriebenen Formular zur Anzeige von Entlassungen ist angegeben, dass bei insgesamt zum Zeitpunkt der Anzeige beschäftigten 22 Arbeitnehmern am 05. September 2013 17 Arbeitnehmer wegen kompletter Schließung des Betriebes entlassen werden sollen.

Mit ihrer am 27. September 2013 eingegangen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 05. September 2013. Mit Klageerweiterung vom 18. November 2013 begehrt die Klägerin hilfsweise die Zahlung eine Abfindung in Höhe von 88.342,85 EUR.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, soweit ihr bekannt, habe der Beklagte auch die Arbeitsverhältnisse mit den übrigen Mitarbeitern gekündigt. Es fehle jedoch an ausreichenden Darlegungen, dass der Beklagte mit Insolvenzeröffnung die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, den Betrieb stillzulegen. Sie bestreite dies mit Nichtwissen. Sie sei im kaufmännischen Bereich eingesetzt gewesen, wo weiterhin Beschäftigungsmöglichkeiten beständen (administrative Arbeiten, wie Schriftverkehr mit Finanzbehörden, Banken, Lohnabrechnungen usw.). Es habe ein einheitlicher Betrieb mit der M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG bzw. (nunmehr) M. Mikrotunnelbohrgesellschaft mbH & Co. KG bestanden. Bis zum Kündigungszeitpunkt seien mit der erstgenannten Gesellschaft gemeinsame Räumlichkeiten genutzt worden. Ferner sei sie auch für diese Gesellschaft mit Buchhaltungs- und Lohnbuchhaltungsarbeiten u. ä. befasst worden. Weder der Wegfall dortiger administrativer Tätigkeiten sei vorgetragen, noch der Wegfall von Einflussmöglichkeiten auf dieses Unternehmen.

Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Beklagte eine Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 Abs. 3 KSchG vorgenommen habe.

Der hilfsweise geltend gemachte Abfindungsanspruch iHv. 88.342,85 EUR, basierend auf 29 Beschäftigungsjahren und 4.061,74 EUR Monatsgehalt, sei als Masseverbindlichkeit zu behandeln. Die Zusage habe hier Entgeltcharakter, weil sie ausdrücklich auch zur Motivation bis zu einem eventuellen Ausscheiden bestimmt gewesen sei. Dies betreffe die Motivation für die Zeit nach dem Ausspruch einer Kündigung, insbesondere bei sehr langen Kündigungsfristen. Die Abfindung sei ein Anreiz, die Arbeitsleistung weiterhin sehr gut zu erbringen, um sich dadurch als Gegenleistung den Anspruch auf die Abfindung zu sichern.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 5. September 2013, zugegangen am 7. September 2013, nicht aufgelöst worden ist.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 88.342,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Mit Insolvenzeröffnung sei die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, den Betrieb stillzulegen. Dementsprechend sei gegenüber allen Mitarbeitern auch eine Kündigung ausgesprochen worden (zum Teil mit unwiderruflicher Freistellung), und zwar nachdem eine Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 KSchG erfolgt sei. Soweit einzelne kündigungsbetroffene Mitarbeiter noch zur Beendigung zweier Baustellen - G.-K. und N. - eingesetzt worden seien, habe das der Meidung von Auftraggeber-Schadensersatzansprüchen zur Masse wegen verzögerter oder nicht erfolgter Fertigstellung bzw. Abzügen in Schlussrechnungen gedient. Die nach den seinerzeitigen Erkenntnissen bis Mitte Oktober 2013 dauernde Restabwicklung ändere nichts an der endgültigen Stilllegungsabsicht.

Selbst wenn vormals ein irgendwie gearteter Gemeinschaftsbetrieb bestanden haben solle, sei dieser jedenfalls mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden. Auch über das Vermögen der M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG sei am 2. September 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet und die Rechtsanwältin N. als Insolvenzverwalterin bestellt worden. Weder auf die M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG noch auf einen etwaigen Rechtsnachfolger habe er Einfluss.

Bei der hilfsweise geltend gemachten Klageforderung handle sich nicht um eine Masseforderung. Die Verbindlichkeit sei ohne seine Beteiligung vor Insolvenzeröffnung begründet worden.

Das Arbeitsgericht hat durch das genannte Urteil vom 20. März 2014 der Klage in Bezug auf den Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es - im Wesentlichen - ausgeführt, die Kündigung vom 05. September 2013 sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31. Dezember 2013 beendet. Der Beklagte sei seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Es sei kein präziser Zeitpunkt für den Stilllegungsentschluss genannt worden und keine konkreten Umsetzungsüberlegungen zur Betriebsstilllegung. Einzelheiten zu der Angabe, es sei gegenüber allen Mitarbeitern eine Kündigung ausgesprochen worden, seien nicht gemacht worden. Die Mutmaßung der Klägerin, ggf. seien alle Arbeitnehmer kündigungsbetroffen, schließe ein Bestreiten der Stilllegungsabsicht mit Nichtwissen i. S. d. § 138 Abs. 4 ZPO nicht aus. Auch habe der Beklagte darauf verwiesen, dass die vor allem öffentlichen Auftraggeber, für welche die Schuldnerin Straßen- und Tiefbauarbeiten vorgenommen habe, nicht abgeneigt gewesen seien, weitere Aufträge zu erteilen. Zudem lasse auch das Vorliegen eines betriebsmittelstarken Betriebs fraglich erscheinen, dass allein der Kündigungsausspruch schon die gänzliche Auflösung der Betriebsstruktur bedeute. Ausführungen, dass die geplante Maßnahme objektiv als Stilllegung und nicht bloß Begleitmaßnahme einer Veräußerung gewesen sein sollte, hätten sich aus dem Beklagtenvorbringen nicht weiter ergeben. Zwar seien die zuletzt rückläufige Geschäftsentwicklung und die Schwierigkeiten bei der Nachfolgegeschäftsführerrekrutierung geschildert worden. Allerdings sei nichts über eine prognostische Umgangsstrategie mit den Betriebsgütern, -Werten, materiellen wie immateriellen Gesamtheiten ausgeführt worden. Bis auf die Ausführungen zu den zwei noch abzuwickelnden Baustellen sei die Geschäftstätigkeit für das Schuldnervermögen unklar geblieben. Da der Beklagte nicht weiter angegeben habe, wann welches Arbeitsverhältnis wie gekündigt oder sonst beendet worden sei, habe sich die ausgesprochene Kündigung zudem auch nicht ohne weiteres von einer unwirksamen sog. Vorratskündigung unterscheiden lassen. Dahinstehen könne, ob aus dem Klägervorbringen auf das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes zu schließen sei. Die Kündigung sei zudem auch nach § 17 Abs. 3 KSchG, § 134 BGB rechtsunwirksam, sollten tatsächlich sämtliche 27 Arbeitsverhältnisse gekündigt worden sein. Der Beklagte habe nicht im Einzelnen ausgeführt, dass er den Anzeigepflichten nach § 17 KSchG genügt habe. Insbesondere habe sich dem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 11. September 2013 nicht entnehmen lassen, welche Angaben in der wohl am 4. September 2013 bei der Behörde gemachten Anzeige enthalten gewesen seien. Eine Heilungswirkung für etwaige Unrichtigkeiten bei der Anzeige habe aus dem Bescheid der Behörde nicht hervorgehen können.

Der nur für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellte Hilfsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.

Das Urteil ist dem Beklagten am 08. Mai 2014 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 05. Juni 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 08. Juli 2014, beim Landesarbeitsgericht am selben Tag eingegangen, begründet.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Er habe sowohl einen plausiblen Grund für die Betriebsstilllegung als auch den genauen Zeitpunkt des Entschlusses hierüber dargelegt. Die Versuche des 72 jährigen Geschäftsführers der Schuldnerin einen Nachfolger zu finden, seien gescheitert. Da nach seinen, des Beklagten, Feststellungen und Einschätzungen nicht von einer kostendeckenden Fortführung des Unternehmens im eröffneten Insolvenzverfahren auszugehen gewesen sei, habe er mit Insolvenzeröffnung die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsstilllegung getroffen. Er habe sich bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren als Sachverständiger und vorläufiger Insolvenzverwalter mit der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin eingehend beschäftigt und dann zum frühestmöglichen Zeitpunkt, dh. mit Amtsantritt als Insolvenzverwalter, den Entschluss zur Stilllegung gefasst.

Die Klägerin habe seine Stilllegungsabsicht nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfen. Sie sei in die Abwicklung sämtlicher Personalmaßnahmen sowohl im Insolvenzeröffnungsverfahren als auch im eröffneten Insolvenzverfahren eng eingebunden gewesen. Es hätte regelmäßige schriftliche und telefonische Korrespondenz zwischen ihr und Frau V., die für ihn die Personalangelegenheiten bearbeitet habe, stattgefunden. Die Klägerin sei daher sowohl über seinen Entschluss zur Betriebsstilllegung und die deshalb notwendigen Kündigungen aller Arbeitsverhältnisse als auch darüber informiert gewesen, dass außer den zwei abzuwickelnden Baustellen keine weiteren Aufträge vorgelegen hätten und keine Aktivitäten zur Erlangung weiterer Aufträge entfaltet worden seien. Es habe sich lediglich noch um eine Restabwicklung der zwei Baustellen mit gekündigten, aber noch nicht freigestellten Mitarbeitern gehandelt. Die Klägerin sei seinem Vortrag, dass sonst keine Aufträge vorgelegen hätten und sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt worden seien, nicht entgegengetreten.

Der Pachtvertrag hinsichtlich der betrieblich genutzten Immobilie und die Nutzungsverträge bezüglich betrieblich genutzter Baumaschinen und Fahrzeuge seien von ihm unter dem 30. September 2013 gegenüber der C. Immobilien GmbH & Co. KG bzw. gegenüber der C. Mobilien GmbH & Co. KG gekündigt worden.

Die Verwertung des im Eigentum der Schuldnerin stehenden Anlagevermögens sei, wie bei Insolvenzeröffnung beabsichtigt, nach Fertigstellung der Baustellen in Auftrag gegeben worden.

Im Termin vor dem Landesarbeitsgericht stellte der Prozessbevollmächtigte des Insolvenzverwalters klar, dass die nach Anzeige der Massenentlassung ausgesprochenen Kündigungen spätestens jeweils zum 31. Dezember 2013 ausgesprochen worden seien. Tatsächlich seien die zwei Baustellen Ende Oktober 2013 abgewickelt gewesen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten erklärte, soweit noch eine Restabwicklung wie z. B. Rechnung stellen, stattgefunden habe, sei dies über den Beklagten selbst abgewickelt worden. Die Passage in dem Bericht vom 20. September 2013 an das Amtsgericht "Die Möglichkeit der Installation eines Interimsgeschäftsführers sehe ich derzeit als zumindest fragwürdig an" bedeute seiner Auffassung nach, dass eine solche Installation sinnlos sei, da es keine Interessenten gegeben habe. Es sei jedenfalls nicht nach einem Interimsgeschäftsführer gesucht worden.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. März 2014, Az.: 2 Ca 3546/13 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 88.342,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Sie trägt vor:

Sie bestreite, dass Anzeichen für eine Betriebsstilllegung in Form von Kündigung aller Arbeitnehmer, Auflösung etwaiger Miet- und Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt, Veräußerung der Betriebsmittel und vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit vorgelegen hätten. Der Beklagte habe seiner Darlegungs- und Beweislast, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung im Zeitpunkt ihres Zugangs erforderlich machten, nicht genügt.

Sie bestreite, bei der Abwicklung sämtlicher Personalmaßnahmen sowohl im Insolvenzeröffnungsverfahren als auch im eröffneten Insolvenzverfahren derart eng eingebunden gewesen zu sein, dass sie von der Stilllegungsabsicht Kenntnis erlangt habe. Der Beklagte hätte in Bezug auf die zwei Baustellen vortragen müssen, um welche Auftraggeber es sich handle und welche Restabwicklung von vorgenommen worden sei.

Es könne stark bezweifelt werden, dass im Zeitpunkt ihrer Kündigung eine Betriebsstilllegung beabsichtigt oder gar beschlossene Sache gewesen sei. Die Ausführungen des Beklagten zur gescheiterten Suche nach einem Nachfolger für den ehemaligen Geschäftsführer seien unzureichend. Der Beklagte hätte darlegen müssen, welche Anstrengungen er unternommen habe, um einen Nachfolger bzw. Interimsgeschäftsführer zu finden. Er hätte vortragen müssen, zu welchen Bedingungen er einen Interimsgeschäftsführer hätte einstellen können und weshalb diese Bedingungen im Detail nicht im Rahmen einer Betriebsfortführung hätten erfüllt werden können. Der Beklagte hätte weiter vortragen müssen, welche Anstrengung er unternommen habe, um Folgeaufträge zu erlangen.

Soweit der Beklagte darauf verwiesen habe, er habe erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Kündigung der Mitarbeiter aussprechen können, sei dies nicht nachvollziehbar. Wenn die beabsichtigte Betriebsstilllegung tatsächlich vorher schon festgestanden habe, hätte bereits die Schuldnerin mit seiner Zustimmung die Kündigung aussprechen können. Weiter hätten die Gesellschafter im Insolvenzantragsverfahren durch förmlichen Beschluss die Betriebsstilllegung beschließen können.

Der Pachtvertrag hinsichtlich der betrieblich genutzten Immobilie und die Nutzungsverträge bezüglich betrieblich benutzter Baumaschinen und Fahrzeuge seien erst am 31. September 2013 gegenüber der C. Immobilien GmbH GmbH & Co. KG bzw. gegenüber der C. Mobilien GmbH & Co. KG gekündigt worden.

Gegen eine beabsichtigte Betriebsstilllegung im Kündigungszeitpunkt spreche, dass sie erst mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 unwiderruflich freigestellt worden sei. Ihre Arbeitskraft zum Kündigungszeitpunkt sei also jedenfalls benötigt worden.

Für sie als leitende Mitarbeiterin in der Verwaltung wären auch nach einer unterstellten Aufgabe der operativen Geschäftstätigkeit noch eine Fülle von Aufgaben im administrativen Bereich angefallen, so beendete Bauvorhaben abrechnen, Gewährleistungsbürgschaften zurückfordern, Baumängel aufnehmen, Beseitigung über Dritte organisieren, Forderungen einziehen, Gehaltsabrechnungen erstellen, sozialversicherungsrechtliche Angelegenheiten bearbeiten - zB. Abmeldung von Mitarbeitern. Der Beklagte habe nicht ausgeführt, warum diese Beschäftigungsmöglichkeiten für sie über das Ende der Kündigungsfrist hinaus entfallen sein sollen.

Die Anzeige gemäß § 17 KSchG sei fehlerhaft. Anzeigepflichtig seien der Abschluss mindestens eines Aufhebungsvertrags mit einem Mitarbeiter sowie die ausgesprochenen Eigenkündigungen im Vorgriff auf sonst ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit offenbar - wenn überhaupt, der Zugang dort werde mit Nichtwissen bestritten - erst am 04. September erfolgt sei. Bei einem Ausspruch der Kündigung der Mitarbeiter bereits am 05. September 2013 hätten wirksame Maßnahmen im Zuge der Massenentlassung gar nicht mehr ergriffen werden können.

Im Termin vor dem Landesarbeitsgericht erklärte die Klägerin, es sei zumindest einmal der Plan gewesen, dass Ende Oktober 2013 die Arbeit auf den Baustellen fertig sein sollte. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin stellte sodann klar, dass ab etwa Ende Oktober 2013 die Kolonne nicht mehr auf den Baustellen gewesen sei. Seines Wissens nach habe es jedoch Mängel gegeben, so dass tatsächlich nicht von einer vollständigen Abwicklung die Rede sein könne. Die Klägerin ergänzte, ob die Fertigstellung der Arbeit auf den Baustellen geklappt habe, könne sie nicht sagen. Sie sei in die Zeugniserteilung mit eingebunden gewesen. Zum Teil seien dies aber auch Zwischenzeugnisse gewesen. Sie habe durchaus mitbekommen, dass Aufhebungsverträge abgeschlossen und auch Eigenkündigungen ausgesprochen worden seien. Sie habe aber nicht in Bezug auf jeden Mitarbeiter positive Kenntnis, wann das Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Sie sei bei der Schuldnerin sozusagen die kaufmännische Geschäftsführerin gewesen. Sie sei mit Lohnabrechnungen befasst gewesen, auch mit Baustellenabrechnungen, Kontaktpflege mit Banken, Bürgschaften, Organisation der Abwicklung, Zuständigkeit für Baumängel, Einzug von Forderungen. Ihr letzter Arbeitstag sei der 23.10.2013 gewesen. Restabwicklungen wie z. B. Rechnungen stellen, seien nicht über den Beklagten selbst erfolgt, sondern über Dienstleister.

Die Abfindung sei zumindest ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zeitanteilig als Masseforderung anzuerkennen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

A. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

B. Die Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung des Beklagten 05. September 2013 hat das bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der nach § 113 InsO maßgeblichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende fristgemäß zum 31. Dezember 2013 beendet. Der vom Arbeitsgericht wegen Zuerkennung des Hauptantrages (Kündigungsschutzantrag) nicht beschiedene Hilfsantrag der Klägerin auf Zahlung einer Abfindung, der allein in Folge der Rechtsmitteleinlegung seitens des Beklagten Verfahrensgegenstand des Berufungsverfahrens ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 20. Februar 2014 - 2 Sa 123/13 - Rn. 72; BGH 20. September 2004 - II ZR 264/02 - Rn. 9, jeweils juris), ist ebenfalls unbegründet. Die Klage ist damit insgesamt abweisungsreif.

I. Die Kündigung ist nicht rechtsunwirksam.

1. Die fristgerecht binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage wahrt die Erfordernisse des § 4 S. 1 KSchG.

2. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 34, juris).

3. Die Kündigung ist aufgrund einer beabsichtigten Betriebsstillegung im Kündigungszeitpunkt gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 KSchG sozial gerechtfertigt.

a) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 KSchG gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs. Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 47; 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 47, jeweils juris). Der Arbeitgeber kann eine Kündigung auch auf die beabsichtigte Stilllegung des Betriebs stützen. Er muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst haben, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Die geplanten Maßnahmen müssen bei Zugang der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 47 aaO.). Eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung muss die Prognose rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist entbehrt werden kann (BAG 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - Rn. 16, juris).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 41; LAG Rheinland-Pfalz 10. Dezember 2013 - 6 Sa 417/13 - Rn. 31, jeweils juris). Nimmt der Insolvenzverwalter keine neuen Aufträge mehr an, kündigt er die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer und beschränkt er sich darauf, nur noch die vorhandenen Aufträge während der Kündigungsfrist abzuarbeiten, können dies gewichtige Anhaltspunkte für eine tatsächlich getroffene Stilllegungsentscheidung sein (Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Auflage 2010, § 106 Rn. 93).

Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt. Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 41; LAG Rheinland-Pfalz 10. Dezember 2013 - 6 Sa 417/13 - Rn. 31, jeweils juris).

b) Ausgehend vom Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren steht fest, dass bei Zugang der Kündigung am 07. September 2013 davon auszugehen war, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin infolge Betriebsstilllegung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2013 entfallen würde.

(1) Nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien war spätestens Ende Oktober 2013 eine Einstellung des operativen Geschäfts beabsichtigt.

Die Schuldnerin befasste sich mit der Durchführung von Straßen- und Tiefbauarbeiten vornehmlich für öffentliche Auftraggeber. Auch die Klägerin hat im Termin vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, es sei zumindest der Plan gewesen, dass Ende Oktober 2013 die Arbeit auf den beiden Baustellen fertig gestellt sein sollte. Das operative Geschäft sollte deutlich vor Ablauf der Kündigungsfrist der Klägerin beendet sein.

Ob sich dabei die Dauer der Abwicklungsarbeiten länger hingezogen hat, als geplant, ist für die Beurteilung der Stilllegungsabsicht nicht maßgeblich. Für die Berechtigung der Kündigung kommt es allein auf die Sachlage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an.

Zur tatsächlichen Umsetzung der Einstellung des operativen Geschäfts haben die Parteien im Termin vor dem Landesarbeitsgericht übereinstimmend erklärt, dass Arbeiten an den verbliebenen zwei Baustellen durch eigene Arbeitnehmer der Schuldnerin auch tatsächlich Ende Oktober 2013 eingestellt wurden.

Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten erklärte im Termin vor dem Landesarbeitsgerichts, Ende Oktober 2013 seien die zwei Baustellen dann abgewickelt gewesen. Die Klägerin erklärte dazu zunächst, dies sei richtig. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin stellte sodann klar, dass ab etwa Ende Oktober 2013 die Kolonne nicht mehr auf den Baustellen gewesen sei. Seines Wissens nach habe es jedoch Mängel gegeben, so dass tatsächlich nicht von einer vollständigen Abwicklung die Rede sein könne. Die Klägerin ergänzte, ob die Fertigstellung der Arbeit auf den Baustellen geklappt habe, könne sie nicht sagen.

Tatsächlich wurde die Tätigkeit der Mitarbeiter der Schuldnerin somit spätestens Ende Oktober 2013 beendet. Die Betriebstätigkeit der Schuldnerin wurde vollständig eingestellt. Ob die Schuldnerin ihren Auftrag damit vollständig und ordnungsgemäß abgewickelt hat oder ob es zu Leistungsstörungen im Verhältnis zum Auftraggeber gekommen ist, ist für die Frage der Betriebsstilllegung nicht entscheidend. Es kommt auf die beabsichtigte Beendigung der Aktivität vor Ort im Oktober 2013 an, die auch tatsächlich erfolgte.

Wenn übernommene Aufträge nicht mehr vollständig abgearbeitet werden können, berührt dies nur die schuldrechtlichen Verpflichtungen der Schuldnerin gegenüber den Auftraggebern. Ob die Aufträge dann mittels Subunternehmern fertiggestellt werden oder ob sich der Arbeitgeber der Gefahr von Schadensersatzverpflichtungen wegen Nichterfüllung aussetzt, ist für den unbedingten Entschluss zur Betriebsstillegung im Kündigungszeitpunkt ohne Belang. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber solche Aufträge nicht noch selbst mit eigenen Mitarbeitern über die Kündigungsfrist hinaus und mit nicht mehr vorgesehenen betrieblichen Mitteln fertigstellen wollte (BAG 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - Rn. 18, juris).

Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte zu weiteren vorhandenen Aufträgen vorgebracht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Schuldnerin eine herausgehobene Funktion eingenommen hat. Die Klägerin hat sich selbst als sozusagen kaufmännische Geschäftsführerin der Schuldnerin bezeichnet. Sie sei mit Lohnabrechnungen befasst gewesen, auch mit Baustellenabrechnungen, Kontaktpflege mit Banken, Bürgschaften, Organisation der Abwicklung, Zuständigkeit für Baumängel, Einzug von Forderungen. Mit den von der Klägerin angegebenen Zuständigkeiten ist ein Gesamtüberblick über die Finanzlage der Schuldnerin und über deren gesamte Geschäftstätigkeit verbunden. Die Klägerin befand sich damit in einer Schlüsselposition, die ihr eine umfassende Kenntnis über die Situation der Schuldnerin vermittelte.

Die Klägerin hatte damit Insiderkenntnisse im kaufmännischen Bereich. Dennoch hat sie nichts zu konkreten weiteren geplanten Aktivitäten der Schuldnerin über die zwei noch vorhandenen Baustellen hinaus vorgetragen.

(2) Ein weiteres Indiz für die beabsichtigte Betriebsstilllegung im Kündigungszeitpunkt ist die Kündigung der anderen Mitarbeiter bzw. deren Ausscheiden aufgrund von Aufhebungsverträgen oder Eigenkündigungen.

Der Beklagte hat ausgeführt, er habe insgesamt 17 Mitarbeitern unter dem 05. September 2013 gekündigt. Die übrigen Mitarbeiter hätten bereits Aufhebungsverträge abgeschlossen, bzw. Eigenkündigungen ausgesprochen. Die beabsichtigte Entlassung von 17 Mitarbeitern entspricht auch den Angaben des Beklagten zum beabsichtigten Kündigungstermin am 05. September 2013 auf der vorgelegten Massenentlassungsanzeige vom 03. September 2013. Der Beklagte hat im Termin vor dem Landesarbeitsgericht klargestellt, dass die Kündigungen nach der Massenentlassungsanzeige dann spätestens zum 31. Dezember 2013 ausgesprochen worden seien.

Die Klägerin hat demgegenüber keine Anhaltspunkte dafür benannt, dass tatsächlich Arbeitsverhältnisse nicht wie vom Beklagten angegeben beendet worden seien. Über die Zeugniserteilung war die Klägerin selbst in die Abwicklung von beendeten Arbeitsverhältnissen eingebunden. Sie hatte damit Kenntnisse aus erster Hand zu den Beendigungszeitpunkten dieser Arbeitsverhältnisse. Soweit die Klägerin erklärt, sie habe durchaus mitbekommen, dass Aufhebungsverträge abgeschlossen und auch Eigenkündigungen ausgesprochen worden seien, stützen diese Angaben zu eigenen Wahrnehmungen die Angaben des Beklagten. Soweit die Klägerin an der Erteilung von Zwischenzeugnissen beteiligt war, ist darauf zu verweisen, dass während des Laufs der Kündigungsfrist dieser Mitarbeiter gerade noch kein Endzeugnis fällig war. Die Klägerin hat angegeben, noch bis zum bis zum 23. Oktober 2013 gearbeitet zu haben. Bei der Kündigung von Mitarbeitern, die wie sie selbst eine Kündigung unter Einhaltung der Dreimonatsfrist nach § 113 S. 2 InsO erhalten haben, wäre bis zu diesem Zeitpunkt erst ein Zwischenzeugnis für Bewerbungszwecke fällig gewesen. Die Erklärung der Klägerin, sie habe nicht in Bezug auf jeden Mitarbeiter positive Kenntnis, wann das Arbeitsverhältnis beendet worden sei, relativiert ihre Angabe nicht. Maßgeblich ist, dass sie trotz ihrer unmittelbaren Beteiligung in Personalangelegenheiten keine den Angaben des Beklagten zu einem Ausscheiden der Mitarbeiter spätestens zum 31. Dezember 2013 entgegenstehenden Tatsachen benannt hat.

(3) Soweit der Pachtvertrag hinsichtlich der betrieblich genutzten Immobilie und die Nutzungsverträge bezüglich betrieblich benutzter Baumaschinen und Fahrzeuge erst Ende September 2013 gegenüber der C. Immobilien GmbH GmbH & Co. KG bzw. gegenüber der C. Mobilien GmbH & Co. KG gekündigt wurden und auch die Verwertung des Anlagevermögens erst nach Beendigung der zwei Baustellen erfolgte, kommt diesen Umständen keine erhebliche Bedeutung zu. Entscheidend für die Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt sind die beabsichtigte Einstellung des operativen Geschäfts und Kündigung oder anderweitige Beendigung der anderen Arbeitsverhältnisse.

c) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung tatsächlich nicht im Rahmen einer endgültig geplanten Stilllegung erfolgte.

(1) Die Klägerin rügt, die Ausführungen des Beklagten, er habe erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Kündigung der Mitarbeiter aussprechen können, seien nicht nachvollziehbar. Wenn die beabsichtigte Betriebsstilllegung tatsächlich vorher schon festgestanden hätte, hätte bereits die Schuldnerin mit Zustimmung des Insolvenzverwalters die Kündigung aussprechen können. Weiter hätten die Gesellschafter im Insolvenzantragsverfahren durch förmlichen Beschluss die Betriebsstilllegung beschließen können, so die Klägerin.

Das Recht der Schuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, ging erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 02. September 2013 auf den Beklagten über (§ 80 Abs. 1 InsO). Im Insolvenzfall ist es die wichtigste Entscheidung, darüber zu befinden, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder fortgeführt werden soll (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 53, juris). Wenn vor diesem Hintergrund eine schon vor der Insolvenzeröffnung anvisierte Betriebsstillegung tatsächlich erst nach Insolvenzeröffnung zum Ausspruch von Kündigungen führt, ist dies gerade ein nachvollziehbares Vorgehen. Eine die Stilllegungsabsicht in Frage stellende Auffälligkeit ist darin nicht zu sehen.

(2) Es gibt auch keine Anhaltspunkte für eine im Kündigungszeitpunkt im Raum stehende Betriebsübernahme.

Eine Kündigung wegen Betriebsschließung ist nicht gerechtfertigt, so lange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwägt oder plant, aber noch nicht gefasst hat (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - Rn. 20, juris). Es fehlt auch an einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht und gleichwohl wegen Betriebsstilllegung kündigt (BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - Rn. 24). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - Rn. 24, aaO). Die Endgültigkeit einer Entscheidung zur Betriebsschließung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Insolvenzverwalter keine sofortige vollständige Betriebsschließung anordnet, sondern den Betrieb mit eingeschränkter Mannschaft bis zum Abschluss der längsten Kündigungsfristen unter anderem auch deshalb noch weiterführt, um nicht von vornherein die abstrakte Hoffnung zu zerstören, dass eine Veränderung der Umstände doch noch zu einer Rettung des Betriebes führen könnte (LAG Köln 13. Oktober 2004 - 7 (5) Sa 273/04 - Rn.70, juris; DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 2705).

Der Beklagte führt in seinem Bericht an das Insolvenzgericht vom 20. September 2013 aus, dass während des vorläufigen Insolvenzverfahrens lediglich ein Interesse an einer eingeschränkten Übernahme bestanden habe - und zwar an der Übernahme einiger Assets, einiger Mitarbeiter. Die Lage habe sich durch die Kündigung der entsprechenden Mitarbeiter und ihren Wechsel zu diesen Konkurrenzunternehmen noch verschlechtert. Konkrete Verkaufsverhandlungen und ernstzunehmende Erwerbsinteressenten in Bezug auf eine Übernahme des Betriebes im Ganzen habe es nicht gegeben.

Weiter erklärt er in dem Bericht, er sehe die Möglichkeit der Installation eines Interimsgeschäftsführers derzeit zumindest als fragwürdig an. Diese Formulierung lässt sich bei isolierter Betrachtung zunächst so verstehen, dass die Fortführung als nicht ausgeschlossen erscheint. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass es hier um eine gebotene Stellungnahme des Beklagten zu dem Punkt "VI Fortführungsaussichten und Möglichkeiten für einen Insolvenzplan" geht. Der Insolvenzplan dient vor allem der Sanierung des insolventen Unternehmensträgers. Die Gläubigerbefriedigung erfolgt dann in der Regel aus den künftig erwirtschafteten Erträgen des zu sanierenden Unternehmens (vgl. Klopp/Kluth in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Auflage 2010, § 22. Der Insolvenzverwalter, Rn. 66). Der Beklagte hat daher hier Stellung unter dem Blickwinkel einer als erstrebenswert anzusehenden Sanierungsmöglichkeit genommen. Die Frage der Sanierungsmöglichkeit wird letztlich klar verneint. Der Beklagte erklärt hierzu, es sei ihm selbst unmöglich, in mittelfristiger Zeit das schuldnerische Unternehmen in die Gewinnzone zurückzuführen, der Geschäftsführer stehe für eine Fortführung nicht zur Verfügung, die Installation eines Interimsgeschäftsführers sei zumindest fraglich, die Schuldnerin verfüge auch nicht über Drittmittel. Maßgeblich ist, dass der Beklagte aus diesen Umständen sodann den Schluss zieht, dass ein Fortführungsplan aus den vorstehenden Gründen ausscheidet. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass trotz der offenen Formulierung zur Installation eines Interimsgeschäftsführers, dies tatsächlich für den Beklagten keine Option darstellte.

Mehr als eine solche abstrakte Hoffnung einer Fortführung/Sanierung kommt an dieser Stelle nicht zum Ausdruck. Anhaltspunkte für eine realistische Fortführungsmöglichkeit des Betriebes gibt es nicht.

(3) Darlegungen des Beklagten zu der Frage, zu welchen Bedingungen er einen Nachfolger bzw. Interimsgeschäftsführer für die Schuldnerin hätte einsetzen können und welche Anstrengungen er unternommen habe, um zum einen solchen zu finden und weiter welche Anstrengungen er zur Erlangung von Folgeaufträgen unternommen habe, waren entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geboten.

Das Arbeitsgericht darf die der Kündigung vorgelagerte Entscheidung über die Geschäftspolitik nicht daraufhin überprüfen, ob sie notwendig ist (vgl. APS/Kiel, 4. Auflage 2012, KSchG § 1 Rn. 463). Es ist lediglich zu überprüfen, ob die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 50, juris). Die Gründe und Motive für die Betriebsstillegung spielen grundsätzlich keine Rolle. Dem Unternehmer bleibt es überlassen, auch einen florierenden Betrieb aufzugeben. Ebenso bestimmt er selbst, ob der Betrieb verkauft oder liquidiert wird (vgl. LAG Berlin, 11. Januar 1999 - 9 Sa 106/98 - Rn. 29, juris). Der Beklagte als Rechtsnachfolger der Schuldnerin hat mit der beabsichtigten Stilllegung damit eine unternehmerische Entscheidung getroffen, die vom Gericht grundsätzlich nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden darf. Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, gibt es nicht.

d) Aufgrund der Planungen im Kündigungszeitpunkt war damit auch die Prognose gerechtfertigt, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin jedenfalls zum Ende der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2013 entfallen würden. Insoweit beinhaltet die unternehmerische Entscheidung des Beklagten zur Betriebsstilllegung auch die geplante Einstellung der kaufmännischen Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer der Schuldnerin vor Ablauf der Kündigungsfrist der Klägerin am 31. Dezember 2013. Der Arbeitsplatz der Klägerin sollte entfallen.

Das operative Geschäft sollte bis Ende Oktober 2013 eingestellt und eine Beschäftigung der Mitarbeiter auf den Baustellen abgeschlossen sein. Die Beendigung der Geschäftstätigkeit sollte damit weit vor Ablauf der Kündigungsfrist der Klägerin eingetreten sein. Es war davon auszugehen, dass kaufmännische Arbeiten im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit nicht mehr anfallen würden. Weiter war davon auszugehen, dass das Tagesgeschäft in Bezug auf Personalangelegenheiten mit Ausscheiden der Mitarbeiter abgeschlossen wäre.

Die Klägerin führt hier an, für sie als leitende Mitarbeiterin in der Verwaltung wäre noch eine Fülle von Aufgaben im administrativen Bereich angefallen, so die Abrechnung von beendeten Bauvorhaben, Zurückforderung von Gewährleistungsbürgschaften, Baumängel aufnehmen, Beseitigung über Dritte organisieren, Forderungen einziehen, Gehaltsabrechnungen erstellen, sozialversicherungsrechtliche Angelegenheiten bearbeiten wie die Abmeldung von Mitarbeitern.

Es ist bereits nicht ersichtlich, dass mit den von der Klägerin angesprochenen Maßnahmen tatsächlich in nennenswertem Umfang noch nach dem 31. Dezember 2013 zu rechnen war. Es sollte ab Ende Oktober 2013 kein laufendes Geschäft mehr geben, das einen Einsatz der Klägerin erfordert hätte. Die Klägerin hat keine vorhersehbaren Aufgaben für die Zeit zwei Monate nach beabsichtigter Beendigung der Baustellen benannt, welche der Prognose des Wegfalls ihres Arbeitsplatzes entgegenstehen würden. Soweit es lediglich noch um eine Restabwicklung im administrativen Bereich geht, war es dem Insolvenzverwalter unbenommen, diese Tätigkeiten nur noch im Rahmen seiner Geschäftsführung zu erbringen.

4. Es gab auch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG bestand nicht.

Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben Betriebs oder eines anderen Betriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.

Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der Beseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 53, juris).

a) Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass die Schuldnerin und die M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet hätten.

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 51, juris).

Anhaltspunkte dafür, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wurde, sind nicht ersichtlich.

Soweit sich die Klägerin auf eine Tätigkeit für die M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG berufen hat, gehen ihre Ausführungen nicht über unterstützende Leistungen im Rahmen einer unternehmerischen Zusammenarbeit hinaus. Es spricht nicht schon dann für einen gemeinsamen Betrieb, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 56, juris).

Buchhaltungs- und Lohnbuchhaltungsarbeiten und andere vergleichbare Tätigkeiten sind daher lediglich als Hilfsleistungen anzusehen. Ihnen kommt nicht die von der Klägerin gewünschte Aussagekraft zu.

Auch eine gemeinsame räumliche Unterbringung hat im vorliegenden Fall für sich genommen keine besondere Relevanz. Die Betriebstätigkeit der Schuldnerin, die Straßen und Tiefbauarbeiten durchführte, vollzog sich vor Ort auf den Baustellen. Technische und organisatorische Verflechtungen bei den Betriebsabläufen sind nicht ersichtlich.

b) Selbst wenn einmal ein gemeinsamer Betrieb bestanden haben sollte, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine einheitliche Leitung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufrechterhalten worden wäre. Insoweit kann auch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens u. U. eine Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs eintreten (BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - Rn. 18, juris).

c) Jedenfalls aber waren im Kündigungszeitpunkt wegen der beabsichtigten Stilllegung des Betriebs der Schuldnerin etwaige Beschäftigungsmöglichkeiten bei der M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG nicht mehr zu berücksichtigen.

Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer von mehreren Betrieben, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst. Wenn im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird, besteht ein dringendes betriebliches Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn. 31 f., juris). Damit sind etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der M. Bohrgesellschaft mbH & Co. KG wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung der Schuldnerin nicht zu berücksichtigen.

5. Aufgrund der ergänzenden Angaben des Beklagten im Berufungsverfahren steht fest, dass die Kündigung auch nicht nach § 17 Abs. 3 KSchG, § 134 BGB rechtsunwirksam ist.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG sind in den Betrieben mit regelmäßig mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern Entlassungen anzuzeigen, die mehr als fünf Arbeitnehmer betreffen und innerhalb von 30 Kalendertagen stattfinden. Das Fehlen der Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der entlassungsbetroffenen Arbeitnehmerkündigungen führt zur Rechtsunwirksamkeit, was sich aus unionrechtskonformer Auslegung des § 17 Abs. 3 KSchG ergibt (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31 ff., juris).

a) Der Beklagte hat im Berufungsverfahren eine Massenentlassungsanzeige vom 03. September 2013 vorgelegt. Darüber hinaus hat die Bundesagentur für Arbeit unstreitig mit Schreiben vom 11. September 2013 Bezug genommen auf eine am 04. September 2013 eingegangene Massenentlassungsanzeige vom 03. September 2013 für die Schuldnerin und diese für rechtswirksam erklärt. Im Hinblick die unstreitig ergangene Mitteilung der Agentur für Arbeit vom 04. September 2013 hat die Klägerin das fortbestehende Bestreiten des Zugangs der Massenentlassungsanzeige bei der Behörde nicht plausibel erklärt. Aufgrund des Fehlens jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte für einen nicht erfolgten Zugang des vorgelegten Schriftstücks handelt es sich um ein Bestreiten "ins Blaue hinein". Das Bestreiten in der hier vorliegenden pauschalen Form ist unbeachtlich.

Ausgehend von der seitens des Beklagten vorgelegten Massenentlassungsanzeige hat der Beklagte gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit unter Verwendung des dafür vorgesehenen Formblatts schriftlich die Entlassung von 17 Arbeitnehmern angezeigt. Die Anzeige enthält die nach § 17 Abs. 3 KSchG erforderlichen Pflichtangaben.

b) Soweit die Klägerin rügt, anzeigepflichtig seien der Abschluss mindestens eines Aufhebungsvertrags mit einem Mitarbeiter sowie die ausgesprochenen Eigenkündigungen im Vorgriff auf sonst ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen gewesen, hat sich dieser Fehler auf die der Klägerin erklärte Kündigung nicht ausgewirkt.

Nach allgemeiner Ansicht sollen Fehler bei den „Muss-Angaben“ nach § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG, zu denen auch die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer gehört, zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen. Allerdings können sich nur die Arbeitnehmer, die von der Massenentlassungsanzeige nicht erfasst sind, auf die zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer berufen. Die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung sind hinsichtlich der Arbeitnehmer, deren Entlassung ihr angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ durch die zu niedrige Anzahl angezeigter Entlassungen beeinflusst worden. Mit dem Zweck der Massenentlassungsanzeige stünde es nicht im Einklang, wenn die fehlende Angabe einer einzigen Entlassung die Auflösung der Arbeitsverhältnisse auch aller anderen von der Massenentlassungsanzeige erfassten Arbeitnehmer hindern würde (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 50). Dieser Fehler der Massenentlassungsanzeige ist deshalb für die Entlassung des Klägers ohne Bedeutung.

c) Die Klägerin führt an, bei einem Zugang der Massenentlassungsanzeige offenbar erst am 04. September 2013 und einem Ausspruch der Kündigung der Mitarbeiter bereits am 05. September 2013 hätten wirksame Maßnahmen im Zuge der Massenentlassung gar nicht mehr ergriffen werden können.

Die nach § 17 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige muss lediglich vor Ausspruch der Kündigung erfolgen. Das war hier der Fall. Eine bestimmte Zeitspanne zwischen Anzeige und Zugang der Kündigung ist nicht einzuhalten.

II. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung iHv. 88.342,85 EUR gegen den Beklagten.

1. Die Massegläubiger sind berechtigt, ihre Ansprüche gerichtlich durch Leistungsklage gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen (BAG 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 13, juris). Bei dem geltend gemachten Anspruch auf Abfindung handelt es sich jedoch um eine Insolvenzforderung iSv. §§ 38, 108 Abs. 3 InsO und nicht um eine Masseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 55 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO. Der Hilfsantrag war daher abzuweisen.

2. Die von der Klägerin geltend gemachte Abfindung ist keine Masseforderung.

a) Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind für den erhobenen Anspruch nicht erfüllt. Von dieser Vorschrift werden Ansprüche erfasst, die der Insolvenzverwalter in seiner Funktion als Partei kraft Amtes selbst begründet.

Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat mit der ausgesprochenen Kündigung lediglich den anspruchsauslösenden Umstand gesetzt, die Forderung der Klägerin wurde noch von der Insolvenzschuldnerin begründet.

Nur dann, wenn der Insolvenzverwalter durch seine Handlung die Grundlage der Verbindlichkeit schafft, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Individualvertragliche Abfindungsklauseln, die zwischen dem Insolvenzschuldner und den Arbeitnehmern vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart werden, beruhen nicht auf einer Handlung des Insolvenzverwalters. Es handelt sich um Ansprüche, deren Grund schon vor der Eröffnung des Verfahrens gelegt worden ist. Auch wenn der konkrete Anspruch regelmäßig erst mit Kündigung oder Ausscheiden des Arbeitnehmers entsteht, wurde bereits vor Verfahrenseröffnung mit Abschluss der individualvertraglichen Regelung oder des Tarifvertrags eine durch den Kündigungsfall aufschiebend bedingte Forderung begründet. Aufschiebend bedingte Forderungen stellen grundsätzlich Insolvenzforderungen nach § 38 InsO dar. Die Erstarkung des Anwartschaftsrechts zum Vollrecht führt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt und der Anspruch erst in diesem Zeitpunkt entsteht, nicht zur Begründung einer Masseverbindlichkeit. Entscheidend ist, dass der Abfindungsanspruch in diesen Fällen bereits vor Verfahrenseröffnung von den Vertragsparteien bzw. Betriebspartnern als eine durch den Kündigungsfall aufschiebend bedingte Forderung begründet. Dass der Eintritt der Bedingung erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, führt nicht zur Begründung einer Masseverbindlichkeit. Die Kündigung stellt wie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder das tatsächliche Ausscheiden des Arbeitnehmers lediglich einen anspruchsauslösenden Umstand dar (BAG 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 15, juris).

Der Abfindungsanspruch der Klägerin wurde nicht durch den Beklagten, sondern durch die Klägerin und die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung begründet. Ohne die Einigung vom wäre der Anspruch nicht entstanden. Das Arbeitsverhältnis hätte sonst auf Grund der Kündigung des Insolvenzverwalters ohne einen Abfindungsanspruch geendet. Die Vereinbarung vom begründete den Abfindungsausspruch, die Kündigung löste den Anspruch lediglich aus.

b) Der Anspruch auf die Halteprämie ist auch keine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO. Danach sind Masseverbindlichkeiten alle Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Insolvenzeröffnung erfolgen muss.

Die Einordnung eines Entgeltanspruchs als Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO setzt voraus, dass eine Leistung mit Entgeltcharakter vorliegt. Das folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die sicherstellt, dass der Gläubiger, der noch voll zur Masse leisten muss, auch die volle vereinbarte Gegenleistung erhält und nicht die Masse auf seine Kosten bereichert wird, sowie aus dem systematischen Zusammenhang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO mit § 108 Abs. 3 InsO. Eine tatsächliche Arbeitsleistung ist dabei nicht zwingend erforderlich. Darüber hinaus muss der geltend gemachte Anspruch erst nach Verfahrenseröffnung entstanden sein. Voraussetzung für die Anerkennung als Masseverbindlichkeit ist demnach grundsätzlich, dass der Anspruch in einem zumindest teilweise synallagmatischen Verhältnis zu der erbrachten Arbeitsleistung steht. Es muss im weitesten Sinne Entgelt „für die Zeit“ nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschuldet sein. Demgegenüber genügt es nicht, dass die Forderung erst nach Eröffnung des Verfahrens fällig wird, also erst „in der Zeit“ nach Verfahrenseröffnung erfüllt werden muss. Auch Leistungen, die nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Stichtag abhängen, können danach Masseverbindlichkeiten sein (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - Rn. 32, juris).

Der Abfindungsanspruch nach der Vereinbarung vom 11. Mai 2010 stellt keine Gegenleistung für von der Klägerin - sei es auch nur anteilig - nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistete Dienste dar. Abfindungen stellen grundsätzlich einen Ausgleich für durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstehende Nachteile und/oder eine Honorierung der Zustimmung des Arbeitnehmers zur vorzeitigen Vertragsauflösung dar. Dennoch kann es vorkommen, dass eine vereinbarte “Abfindung” in Wahrheit - auch - anderen Zwecken dient (vgl. BAG 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 21, juris). In der Vereinbarung kommt zum Ausdruck, dass die Leistungen einer verdienten Mitarbeiterin gewürdigt werden und diese auch künftig zu weiterhin sehr guten Leistung motiviert werden soll. Hierin liegt jedoch lediglich das Motiv für die Vereinbarung. Die Abfindung selbst steht deswegen nicht in einer unmittelbaren Beziehung zur Arbeitsleistung, sie wird nicht monatlich verdient. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nicht um eine klassische Abfindung handelt, die zum Ausgleich für den Verlust des sozialen Besitzstandes gewährt wird für den Fall einer wider Erwarten auszusprechenden Arbeitgeberkündigung gegenüber einer bewährten Mitarbeiterin. Soweit die Abfindung in ihrer Höhe an die Dauer der Betriebszugehörigkeit anknüpft, ist dies lediglich eine gängige Berechnungsgröße. Der Abfindungsanspruch steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitsleistung, sondern soll gerade für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam werden.

C. Die Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.