Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 02. Dez. 2015 - 7 Sa 525/14

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz, Az. 2 Ca 131/11 vom 3. Juli 2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 10. März 2009 beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 29. März 2012 beendet worden ist.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2 Instanz) zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung vom 29.03.2012 und aufgrund sonstiger Beendigungstatbestände.

Der 1957 geborene, verheiratete und noch gegenüber vier von insgesamt fünf Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 22.06.1990 (Bl. 5 ff. d. A.) seit dem 2. Juli 1990 als Querschneidergehilfe tätig. Diese Stelle wird im vollkontinuierlichen Schichtbetrieb betrieben. Der Kläger leidet an Diabetes mellitus Typ II b. Sein GdB beträgt 40. Er verdient zuletzt circa 2.700,00 € brutto.

Die Beklagte beschäftigt mehr als 600 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat besteht.

Der Kläger wies in den Jahren 2002 bis 2008 folgende Arbeitsunfähigkeitszeiten auf:

2002: 35 Arbeitstage

2003: 36 Arbeitstage

2004: 31 Arbeitstage

2005: 185 Arbeitstage, davon 28 Arbeitstage bezahlt,

2006: 57 Arbeitstage, davon 53 Arbeitstage bezahlt,

2007: 76 Arbeitstage, davon 70 Arbeitstage bezahlt und

2008: 52 Arbeitstage, davon 33 Arbeitstage bezahlt.

Die Fehlzeiten des Klägers wurden teilweise durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern abgedeckt, im Übrigen durch andere Mitarbeiter der Abteilung im Rahmen von Mehrarbeit.

Zum betrieblichen Eingliederungsmanagement wurde der Kläger mit Schreiben vom 06.06.2008 und 15.12.2008 (Bl. 38 f. d. A.) gebeten, ohne dass er sich hierauf weiter äußerte. Am 20.01.2009 fand ein Gespräch statt, an dem neben dem Kläger sein Vorgesetzter Herr Z. und der Personalleiter Herr Y. teilnahmen und in dem angeboten wurde, auf eine ausgeschriebene Stelle als Staplerfahrer (Abteilung Aufbereitung) zu wechseln. Dies lehnte der Kläger indes jedenfalls wegen einer in der Zwischenzeit erfolgten Darmoperation ab; an seinem gegenwärtigen Arbeitsplatz habe er (mit Ausnahme der Kartonmaschine 3 bei Abrissen wegen Bluthochdrucks) keine gesundheitlichen Probleme.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung vom 13.02.2009 (Bl. 40 f. d. A.) und Widerspruch des Betriebsrats (Bl. 10 f. d. A.) mit Kündigungsschreiben vom 10.03.2009 (Bl. 9 d. A.) aus krankheitsbedingten Gründen zum 30.09.2009. Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit seiner am 20.03.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

In den Folgejahren kam es im Rahmen einer Prozessbeschäftigung ab dem 01.10.2009 zu folgenden Fehlzeiten:

Am 18.02.2011 hatte ein weiteres Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements stattgefunden.

Seitens des MDK Rheinland-Pfalz wurde der Kläger am 27.12.2011 begutachtet. Wegen des Inhalts dieses AU-Gutachtens wird auf Bl. 133 ff. d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat erneut zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach dieser beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 26.03.2012 (Bl. 9 d. A. 2 Ca 2991/13).

Mit Kündigungsschreiben vom 29.03.2012 (Bl. 8 d. A. 2 Ca 1991/13) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut zum 31.10.2012. Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit seiner am 18.04.2012 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen, der Beklagten am 25.04.2012 zugestellte, zunächst unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1492/12, sodann 2 Ca 2991/13 geführten und durch Beschluss vom 09.12.2013 zum vorliegenden Rechtsstreit verbundenen Kündigungsschutzklage.

Im gesamten Jahr 2012 kam es insgesamt zu 116 Fehltagen des Klägers, in der ersten Hälfte des Jahres 2013 zu 14 Kalendertagen. Nach einer Operation von zwei bei einem Betriebsunfall gerissenen Sehnen in der rechten Schulter des  Klägers am 30.09.2013 und einer Wiedereingliederung ab dem 12.05.2014 war der Kläger ab dem 30.06.2014 wieder in Vollzeit für die Beklagte tätig.

Der Kläger hat - soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung - vorgetragen,

auch die Kündigung vom 29.03.2012 sei sozial ungerechtfertigt.

Seine Diabetes, die zu einer durchgehenden Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 25.01.2005 bis zum 28.10.2005 geführt habe, habe im Laufe des Jahres 2005 eingestellt werden können, so dass auch insoweit zukünftig keine gesundheitsbedingten Ausfälle zu erwarten seien.

Im Jahr 2005 sei es darüber hinaus zu zwei Bandscheibenvorfällen gekommen, die sozusagen parallel zu der Diabetes für seines Arbeitsunfähigkeit verantwortlich gewesen seien. Durch anhaltende konservative Therapiemaßnahmen wie Rückenschule und dergleichen sei er hinsichtlich seines Rückenleidens vollständig wiederhergestellt. Es sei nicht zu erwarten, dass er wegen Rückenbeschwerden zukünftig die von ihm aktuell ausgeführte Tätigkeit nicht mehr durchführen könnte.

Im Jahr 2006 hätten folgende Krankheiten und Prognosen vorgelegen:

Im Jahr 2007 seien Arbeitsunfähigkeitszeiten auf folgende Erkrankungen zurückzuführen:

Im Juni 2007 sei wegen der Bandscheibenproblematik Corticoid infiltriert und eine weitere konservative Therapie eingeleitet worden. Daraufhin habe sich eine Besserung ergeben. Im Juli 2008 sei er während seines gesamten Urlaubs in Pakistan an der Bandscheibe behandelt worden. Seit seiner Rückkehr aus dem Urlaub im August 2008 bestehe seine Bandscheibenproblematik nicht mehr, jedenfalls nicht unter Zugrundelegung der auch seit 2008 am Arbeitsplatz herrschenden Bedingungen. Ab Ende 2008 bzw. Anfang 2009 sei insbesondere auch sein Arbeitsplatz verbessert worden. Er sei heute auf einem Arbeitsplatz beschäftigt, der für ihn ohne jede Mühe und gesundheitliche Risiken zu bewältigen sei. Es sei auch nicht zu erwarten, dass er wegen der Bandscheibenproblematik zukünftig ausfalle.

Im Jahr 2008 sei er mit folgenden Diagnosen erkrankt gewesen:

Die aufgrund Diabetes nach der Darm-OP aufgetretenen Heilungsstörungen seien zwischenzeitlich überwunden. Bis zum Ende des Jahres 2008 sei infolge der Operation die Darmerkrankung vollständig beseitigt worden, so dass auch von daher keine Beeinträchtigung mehr zu erwarten sei.

Seine Arbeitsunfähigkeit in 2009 habe auf einer "normalen Grippe" beruht. 12 Fehltage im Jahr 2010 beruhten auf einem Infekt.

Die übrige Zeit der Jahre 2009 und 2010 habe er bis zu einem Betriebsunfall am 28.08.2010 (zunächst Vortrag am 30.10.2010, Bl. 83 d. A.) beschwerdefrei arbeiten können. Ein Stopper für die Papierrollen habe den "Holz-Jumbo" mit voller Wucht gegen seine rechte Schulter geschlagen. Er sei zu Boden gestürzt und habe sich dabei so verletzt, dass er am gleichen Tag ins Krankenhaus gekommen und eine Woche arbeitsunfähig gewesen sei. Infolge des Sturzes habe er sich auch die Wirbelsäule wieder verletzt. Ab dem 28.11.2010 habe er das linke Bein kaum noch bewegen können. Er sei ab diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig wegen eines Bandscheibenvorfalls gewesen und habe eine 7-8-wöchige Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt. Mitte Februar 2011 habe er seine Arbeit wieder aufnehmen können. Er habe lange Zeit zuvor keine Bandscheibenprobleme mehr gehabt, erst wieder nach dieser erheblichen Gewalteinwirkung auf Schulter und Wirbelsäule. Die Bandscheibenproblematik sei mithin unfallbedingt.

Seinen weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten in dem Jahr 2011 lägen folgende Ursachen zugrunde:

Wegen der Hämorridenoperation seien keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten zu erwarten.

Dass wegen Herzproblemen weiterer Arbeitsausfall zu erwarten sei, sei nicht anzunehmen und von ihm auch nicht behauptet worden.

Die infolge der Gesamtumstände aufgetretene Depression sei nach Auffassung des medizinischen Dienstes gut behandelbar, so dass im Anschluss an die Reha-Maßnahme, deren Durchführung noch für Ende Frühjahr 2012 geplant sei, die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt sein dürfte. Das Gutachten des MDK habe seine seinerzeitige Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Auch von Seiten des medizinischen Dienstes werde davon ausgegangen, dass im Anschluss an die Reha-Maßnahme die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt sein werde.

Die vorgenannten Erkrankungen belegten, dass sich hieraus keine sogenannte negative Zukunftsprognose ableiten lasse. Die Erkrankungen seien verschieden und wiesen nicht darauf hin, dass seine Arbeitsfähigkeit auch zukünftig dauerhaft gestört sein werde.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 10.03.2009, zugegangen am 10.03.2009, beendet ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 29.03.2012, zugegangen am 29.03.2012, beendet ist,

3. festzustellen, dass keine anderweitigen Beendigungstatbestände bestehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

die Behauptung des Klägers, weitere Arbeitsunfähigkeit wegen Rücken- oder Darmleiden seien nicht zu erwarten, werde durch die Realität widerlegt.

Die Erkrankung ab dem 28.11.2010 sei nach ihrer Erkenntnis nicht auf den Betriebsunfall vom 30.08.2008 zurückzuführen. In dem Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) am 18.02.2011 habe der Kläger angegeben, dass seine Arbeitsunfähigkeit vom 28.11.2010 bis 15.02.2011 auf einem Bandscheibenvorfall beruhe und dass eventuell eine Operation notwendig sei. Zudem habe er nach wie vor Diabetes und Herzprobleme. Er habe selbst angegeben, dass mit weiteren Ausfallzeiten zu rechnen sei. Dass diese Arbeitsunfähigkeit Folge eines Betriebsunfalls gewesen sei, habe er mit keinem Wort erwähnt.

Aus der Gesamtsicht der Jahre lasse sich nur herleiten, dass sie als Arbeitgeberin auch in Zukunft mit regelmäßiger Abwesenheit des Klägers zu rechnen hätte und insofern eine negative Zukunftsprognose zu attestieren sei. In Anbetracht der Vielzahl der Erkrankungen sei der Kläger objektiv außer Stande, dauerhaft die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Insbesondere die Bandscheibenproblematik sowie die Darmerkrankung seien als Grundleiden nicht etwa ausgeheilt.

Sie hat bestritten, dass Ende des Frühjahrs 2012 perspektivisch eine Arbeitsfähigkeit des Klägers möglich gewesen sei und mit einer alsbaldigen Heilung der Depression hätte gerechnet werden können. Sie hat weiterhin bestritten, dass der Medizinische Dienst davon ausgegangen sei, dass der Kläger seine Arbeitsfähigkeit dauerhaft wiedererlangen werde.

Das Arbeitsgericht hat Beweis über die künftige Fehlzeitenanfälligkeit des Klägers wegen Bandscheiben- bzw. Rückenleidens sowie wegen Darmbeschwerden zum 10.03.2009 und zum 29.03.2012 erhoben durch Einholung medizinischer Sachverständigengutachten. Wegen der Einzelheiten des Beweisergebnisses wird auf das fachinterimistisch-gastroenterologische Gutachten des Herrn Dr. W. sowie auf das orthopädisches Gutachten des Herrn Dr. U., jeweils vom 06.03.2014, Bezug genommen (Bl. 267ff. und 282 ff. d. A.).

Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Urteil vom 03.07.2014 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 10.03.2009 beendet wurde. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Hinblick auf die im vorliegenden Berufungsverfahren noch streitgegenständliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Kündigung vom 29.03.2012 und aufgrund anderweitiger Beendigungstatbestände - zusammengefasst - ausgeführt, zum Zeitpunkt der Kündigung vom 10.03.2009 habe noch nicht mit hinreichender Klarheit festgestanden, dass der Kläger künftig wie in den vorangehenden drei Jahren krankheitsbedingt würde fehlen müssen. Bei Ausspruch der Kündigung vom 29.03.2012 habe sich dieses Bild indes durch teilweisen Wiederauftritt gleicher Grundleiden sowie Hinzukommen mehrerer neuer Befunde geändert. Zumindest vor dem Hintergrund des gesundheitlichen Gesamteindrucks sei die Negativprognose am 29.03.2012 als zutreffend erschienen und auch eine Interessenabwägung sei nicht zugunsten des Klägers zu treffen. Im Klageantrag zu 3. sei die Klage mangels weiterer Beendigungstatbestände ohne Erfolg geblieben.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz (Bl. 344 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 25.08.2014 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 12.09.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.09.2014 Berufung eingelegt und diese am 22.10.2014 mit Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom 28.10.2014 und vom 02.09.2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 374 ff., 406 f., 467 f. d. A.) zusammengefasst geltend,

das Arbeitsverhältnis sei auch nicht aufgrund der Kündigung vom 29.03.2012 beendet. Diese krankheitsbedingte Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Gutachter auf fachinternistisch-gastroenterologischem Gebiet (Dr. med. V. W.) als auch auf orthopädischem Gebiet (Dr. U.) seien zu dem Ergebnis gekommen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 29.03.2012 kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass wegen Vorerkrankungen zukünftig mit krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen sei. Für die Kündigung vom 29.03.2012 seien insbesondere die krankheitsbedingten Fehlzeiten der drei vorangegangenen Jahre, das heißt 2009 bis 2011, von Bedeutung.

Seinen Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Jahren 2009 - 2010 lägen folgende Ursachen zugrunde:

Im Jahr 2010 sei er im Umfang von 12 Arbeitstagen wegen Infekts erkrankt gewesen.

Die Depression, an der er seit dem 16.12.2011 gelitten habe, sei zum Zeitpunkt der Kündigung im März 2012 ausgeheilt gewesen. Sie sei auch nicht mehr aufgetreten und im Übrigen situationsbedingt gewesen. Sie habe mit der vorherigen Operation und entsprechender Existenzangst zusammengehangen. Wegen der Depression habe er keine Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt. Eine Wiederholungsgefahr sei aus ärztlicher Sicht nicht gegeben. Auch die Operation an der Schilddrüse sei ein abgeschlossener Behandlungsvorgang.

Unter Berücksichtigung der betriebsunfallbedingten Ausfallzeiten und der Operationszeiten sowie der durch Gutachten belegten ausgeheilten orthopädischen und internistischen Erkrankungen seien die Kurzzeiterkrankungen und grippalen Infekte in geringem und für die Zukunftsprognose nicht repräsentativem Umfang angefallen. Im Übrigen belegten die Gutachten, dass die - nicht infektbedingten - längeren Erkrankungen zum Zeitpunkt des Zugangs der zweiten Kündigung am 29.03.2012 ausgeheilt gewesen wären. Es lasse sich mithin nicht belegen, das sich aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes in seinem Fall eine persönliche konstitutionelle Schwächung und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit ergebe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 03.11.2014 sowie des Schriftsatzes vom 22.09.2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 403 ff., 473 f. d. A.) als rechtlich zutreffend. Falsch sei die Annahme des Klägers, dass die beiden vom Arbeitsgericht eingeholten Gutachten die Feststellung trügen, dass die Gutachter keine erneuten Erkrankungen in Zukunft erwarteten. Hinsichtlich der Erkrankungen aus der Zeit 2009 - 2012 bleibe es bei dem Bestreiten, wonach diese aus Arbeitsunfällen resultierten und vernachlässigt werden könnten, weil sie ausgeheilt seien. Beispielsweise sei auf die Depression verwiesen, wegen der der Kläger bis zum 20.04.2012 erkrankt gewesen sei. Auch die Operation der Schilddrüse sei kein einmaliges Ereignis, sondern wirke nach.

Der Kläger sei mehr als die Hälfte seiner Betriebszugehörigkeit mit massiven Arbeitsausfällen behaftet. Insofern könne die Interessenabwägung nur zu ihren Gunsten ausfallen.

Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 20.01.2015 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dr. med. E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 429 ff. d. A. Bezug genommen.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 20.01.2015 (Bl. 409 ff. d. A.) und 02.12.2015 (Bl. 477 ff. d. A.) Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und hinsichtlich des Antrag zu 1. begründet worden. Sie erweist sich hinsichtlich dieses Antrags auch sonst als zulässig.

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren zu 2. beantragt hat, festzustellen, dass keine anderweitigen Beendigungstatbestände bestehen, ist die Berufung unzulässig. Der Kläger hat sich nicht mit dem insoweit klageabweisenden Urteil erster Instanz auseinandergesetzt. Außer der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Kündigung der Beklagten vom 29.03.2012 sind keine weiteren Beendigungstatbestände mehr im Streit. Zu einem späteren Zeitpunkt wurde seitens der Beklagten - wie diese vor dem Landesarbeitsgericht ausdrücklich erklärt hat - keine weitere Kündigung ausgesprochen.

II.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers hinsichtlich seines Berufungsantrags zu 1. Erfolg. Hinsichtlich dieses Berufungsantrags zu 1. ist die zulässige Klage auch begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch durch die ordentliche krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten vom 29.03.2012 nicht beendet worden. Diese Kündigung ist rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG). Das KSchG findet auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Der Kläger hat innerhalb der Frist der §§ 4, 7 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.

Nach den vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen entwickelten Grundsätzen (vgl. nur BAG, Urteil vom 13.05.2015 - 2 AZR 565/14 - NZA 2015, 1249 Rz. 12 zu langanhaltenden Erkrankungen; vom 22.11.2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 15 ff.; vom 23.01.2014 - 2 AZR 582/13 - NZA 2014, 962, 964 Rz. 27, jeweils m. w. N.) ist die Wirksamkeit einer Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen in drei Stufen zu prüfen:

Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Sprechen aber schon im Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände für eine Besserung des Gesundheitszustandes, so fehlt es an einer negativen Prognose (BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 m. w. N.). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen im Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen (vgl. BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 292/06 - NZA 2008, 593; vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655; vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40). Liegt eine solche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen auch noch hohe Entgeltfortzahlungskosten aufzuwenden hatte. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggfs. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. insbesondere BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 656 m. w. N.).

Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können auf der ersten Stufe indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind (BAG, Urteil vom 22.11.2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 17 m. w. N.). Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Der Arbeitnehmer muss nicht den Gegenbeweis führen, dass nicht mit weiteren künftigen Erkrankungen zu rechnen sei. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG, Urteil vom 22.11.2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 17 m. w. N.).

Prognosegeeignet ist dabei ein Zeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung. Allerdings muss nicht auf einen "starren" Zeitraum dieser Länge abgestellt werden, sondern kann auch ein für die Indizwirkung hinreichend prognosefähiger Zeitlauf, der ggf. auch kürzer oder - bei einzelnen Fehlzeiten - auch länger sein kann, hinreichen (BAG, Urteil vom 22.11.2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 19; vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655). Auch frühere Fehlzeiten, die bereits zur Begründung einer früheren krankheitsbedingten Kündigung herangezogen worden sind und die hinsichtlich dieser früheren Kündigung die notwendige negative Gesundheitsprognose noch nicht belegen konnten, können grundsätzlich zur Begründung einer erneuten negativen Gesundheitsprognose und krankheitsbedingten Kündigung herangezogen werden (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657).

Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten – den Angaben des Klägers zufolge – auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert. Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen – etwa Erkältungen – ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage. Anders verhält es sich mit Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen. Sie lassen eine Prognose für die zukünftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (zum Beispiel eine Operation) ergriffen wurden (BAG, Urteil vom 22.11.2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 19 m. w. N.).

Nicht zu berücksichtigen sind insbesondere Erkrankungen, die zum Beispiel auf einen Betriebsunfall zurückzuführen sind (BAG, Urteil vom 14.01.1993 - 2 AZR 343/92 - NZA 1994, 309, 310 m. w. N.), Erkrankungen, die auf einmaligen Ursachen beruhen (BAG, Urteil vom 14.01.1993 - 2 AZR 343/92 - NZA 1994, 309, 310), sowie Erkrankungen mit Ausnahmecharakter (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.1993 - 2 AZR 155/93 - NZA 1994, 67, 69 zu einer situationsbedingt depressive Verstimmung) und schließlich ausgeheilte Leiden.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahmen erster und zweiter Instanz zur Überzeugung der Kammer nicht fest, dass zum Zeitpunkt der (zweiten) Kündigung vom 29.03.2012 anzunehmen war, der Kläger könne seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen künftig nicht mehr ohne noch erträgliche Belastungen für die Beklagte genügen. Die beklagte Arbeitgeberin hat den von ihr gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG zu führenden Beweis nicht geführt. Aufgrund der drei eingeholten Sachverständigengutachten ist nicht bewiesen, dass der Kläger – abgestellt auf den 29.03.2012 – dauerhaft oder aber über den Kündigungstermin 31.10.2012 hinaus zukünftig wiederholt jährlich 6 Wochen oder länger arbeitsunfähig krank sein werde.

Es bestand im Zeitpunkt der zweiten Kündigung zum einen nicht die Besorgnis, dass der Kläger – etwa infolge der depressiven Erkrankung – dauerhaft arbeitsunfähig sein würde. Zum anderen war auch nicht zu erwarten, dass der Kläger in Zukunft in weitergehendem Umfang arbeitsunfähig sein würde, als in der Vergangenheit.

Die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers in der Vergangenheit vermögen keine negative Prognose zu begründen.

Zwar war der Kläger im Jahr 2009 an 5 Arbeitstagen (sowie 5 Arbeitstagen wegen Betriebsunfalls) arbeitsunfähig, im Jahr 2010 an 66 Tagen (51 Arbeitstagen) zuzüglich 6 Kalendertagen wegen eines Betriebsunfalls, im Jahr 2011 an 123 Arbeitstagen sowie im Jahr 2012 bis zum Ausspruch der Kündigung (mindestens 50 Arbeitstage).

In den Jahren zuvor war der Kläger wie folgt arbeitsunfähig: an 35 Arbeitstagen im Jahr 2002, an 36 Arbeitstagen im Jahr 2003, an 31 Arbeitstagen im Jahr 2004, an 185 Arbeitstagen im Jahr 2005, an 57 Arbeitstagen im Jahr 2006, an 76 Arbeitstagen im Jahr 2007 sowie an 52 Arbeitstagen im Jahr 2008. Von diesen Arbeitsunfähigkeitstagen ist jedoch ein großer Anteil nicht prognosefähig. Das gilt insbesondere für die Arbeitsunfähigkeitszeiten, die auf einem Betriebsunfall beruhten, diejenigen, die auf einem einmaligen Ereignis beruhten, sowie diejenigen, deren zu Grunde liegende Erkrankungen ausgeheilt sind.

Die vom Kläger erlittenen Betriebsunfälle und die auf diese zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeitszeiten sind nicht prognoserelevant. Daher sind die auf einen Betriebsunfall zurückzuführenden fünf Arbeitsunfähigkeitstage im Jahr 2009 sowie sechs Arbeitsunfähigkeitstage im Jahr 2010 nicht zu berücksichtigen.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, waren hinsichtlich beider Kündigungen aus der Prognoserelevanz die Diabeteserkrankung, eine Herzerkrankung, das Bandscheiben-/Rücken- sowie das Darmleiden herauszunehmen.

Nach dem Jahr 2005 ist es zu keinen Fehlzeiten aufgrund der Diabeteserkrankung des Klägers, die nach seinen Angaben bis zu diesem Zeitpunkt eingestellt worden war, gekommen. Diese Fehlzeiten sind daher nicht prognoserelevant. Auch ein etwaiges Herzleiden des Klägers war in der Vergangenheit nicht erkennbar Ursache von Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers.

Auch aus fachinternistisch-gastroenterologischer Sicht waren – wie sich aus dem Gutachten des Dr. med. V. W. entnehmen lässt – keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten zu erwarten. Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen des Darmleidens wurden danach durch die Operation am 07.12.2007 zunächst einmal beseitigt (Hämorrhoiden, Marisken, submuköse Fistel). Trotz verzögerter Wundheilung ergab sich auch im Zeitpunkt der zweiten Kündigung nicht, dass der Kläger für die Zukunft nicht in der Lage gewesen wäre, die von ihm geforderte Arbeitsleistung zu erbringen. Eine chronische Erkrankung des Klägers, die mittel- oder langfristig weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten hätte erwarten lassen oder die aufgrund der Vorgeschichte zu erwarten gewesen wäre, konnte vom Gutachter ausgeschlossen werden. Die Arbeitsunfähigkeit vom 17.08.2011 bis zum 30.08.2011 sei nach den Dr. med. V. W. vorliegenden Unterlagen auf eine akute, selbstlimitierende Diarrhoe zurückzuführen. Eine chronische, möglicherweise mit immer wiederkehrenden Arbeitsunfähigkeitszeiten gekoppelte Magen-/Darmerkrankung als mögliche Ursache der rektoanalen Fistel mit immer wiederkehrenden Durchfallepisoden konnte vom Gutachter Dr. med. W. am 6. März 2014 ausgeschlossen werden.

Das Bandscheiben-/Rückenleiden ist ebenfalls nicht prognoserelevant. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen Dr. med. U. lag nicht nur zum Zeitpunkt der ersten Kündigung am 10.03.2009, sondern auch bei Gutachtenerstellung ein gut stabilisierter Befund vor, so dass keine häufigen Ausfallzeiten in der Zukunft zu erwarten waren. Auch zum Beurteilungszeitpunkt am 29.03.2012 war - nach einem weiteren Bandscheibenvorfall mit anschließender Rehabilitationsmaßnahme - "aus medizinischer Sicht für die Zukunft nicht ungeschmälert zu erwarten, dass häufige Ausfallzeiten hier die notwendige Regelmäßigkeit einer Leistungserbringung in Frage gestellt sein lassen".

Die Fehlzeiten aufgrund der Halsoperation im Jahr 2011 (22 Arbeitstage) sind nicht prognoserelevant, da es sich bei der Operation um ein einmaliges Ereignis handelt. Dahin stehen kann und nicht mehr durch ein weiteres Sachverständigengutachten geklärt werden muss nach Auffassung der Kammer, ob es sich bei den beiden Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund einer Halsentzündung (vom 16.08.2011 - 20.08.2011 sowie wegen eines Rückfalls einer Halsentzündung in verschlimmerter Form vom 25. oder 26.09.2011 bis zum 14.10.2011) um Erkrankungen handelt, aufgrund derer in Anbetracht der Halsoperation keine Arbeitsunfähigkeitszeiten mehr zu erwarten waren.

Nach Ansicht der Kammer waren nämlich unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen E. jedenfalls nach Ausheilung der depressiven Erkrankung des Klägers im Anschluss an seine Schilddrüsenoperation keine häufigen Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Zukunft wegen einer Depression mehr zu erwarten. Dagegen ergibt sich aus dem vom Arbeitsgericht herangezogenen Gutachten des Medizinischen Dienstes von Ende 2011 nicht, dass auch in Zukunft erneute Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund der depressiven Erkrankung zu erwarten waren. Dem Arbeitsunfähigkeits-Gutachten des MDK Rheinland-Pfalz, erstellt aufgrund der Begutachtung des Klägers am 27.12.2011, kommt nach Auffassung der Kammer nur ein beschränkter Erkenntniswert hinsichtlich der Beurteilung der Zukunftsprognose im Kündigungszeitpunkt, also am 29.03.2012 zu. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Zeitpunkt der Begutachtung der drei Monate vor dem Kündigungsausspruch lag und damit die Entwicklung der letzten drei Monate vor dem Kündigungsausspruch vom MDK nicht berücksichtigen konnte. In diesem Zusammenhang fällt insbesondere auch ins Gewicht, dass der Kläger im Begutachtungszeitpunkt erst seit 11 Tagen (seit dem 16.12.2011) an der diagnostizierten "mittelgradigen depressiven Episode" erkrankt war. Dem steht ein deutlich längerer Zeitraum zwischen der Begutachtung durch den MDK und dem Ausspruch der Kündigung gegenüber. Zum anderen diente das Arbeitsunfähigkeits-Gutachten der Klärung der Frage, ob "tatsächlich AU vor" lag und nicht der Klärung der Zukunftsprognose. Weiter macht das Gutachten auch hinsichtlich des Vorliegens von Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich nur Aussagen zu dem Zustand im Begutachtungszeitpunkt. So heißt es im Arbeitsunfähigkeitsgutachten abschließend unter der Überschrift "Sozialmedizinische Beurteilung": "Bei der heutigen Untersuchung bestand ein depressives Syndrom mit Funktionsminderung der Antriebsleistungen, Konzentrationsbelastbarkeit, Affektstabilität und kognitiven Flexibilität. Herr A. ist derzeit nicht in der Lage, seine Tätigkeit als Produktionsarbeiter zu verrichten. Medizinisch begründbare Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestehen nicht." (Unterstreichungen durch das Gericht).

Der Sachverständige Dr. med. E. besitzt – wie auch die beiden Mediziner Dr. med. U. und Dr. med. W. – die erforderliche Sachkompetenz zur Feststellung der Entwicklung von Krankheiten bzw. dazu, eine entsprechende Prognose zu stellen. Persönliche Vorbehalte gegen einen der Sachverständigen hat keine der Parteien vorgebracht.

Der Sachverständige Dr. E. ist davon ausgegangen, dass nach Gutachten des MDK Ende Dezember 2011eine eher mittelschwere depressive Symptomatik vorgelegen hat, deren Verlauf erfahrungsgemäß in den ersten Wochen, vor allem bei erstem Auftreten, nicht sicher eingeschätzt werden kann. So soll in diesem Zeitraum eine Chronifizierung ebenso denkbar sein wie rasche Besserung bis zur kompletten Remission. Er hat weiter ausgeführt, dass in der gegebenen Situation eine Entlastung durch den Rückhalt der Familie und eine medikamentös gebesserte Schlaflosigkeit bei subjektiv empfundener Existenzgefährdung sicherlich geeignet sei, die depressive Symptomatik - auch rasch - günstig zu beeinflussen. Der Sachverständige hat weiter einen möglicherweise wichtigen Triggerfaktor für eine vorübergehende depressive Symptomatik gesehen. Die vorangehende Schilddrüsenerkrankung einschließlich -operation sei geeignet, eine vorübergehende, auch eine schwere seelische, zum Beispiel depressive Symptomatik, auszulösen. Weitere Risikofaktoren für das Wiederauftreten einer depressiven Erkrankung hat der Gutachter nicht gesehen. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich des Gutachtens eingewandt, der Gutachter habe ignoriert, dass die Arbeitsunfähigkeit bis zum 20.04.2012 angedauert habe. Die Beklagte hat diesen Umstand jedoch erst nach Gutachtenerstattung vorgetragen. Weiter hat die Beklagte beanstandet, der Gutachter hätte die nach April 2012 wieder umfangreich eingetretenen Fehltage unberücksichtigt gelassen. Nach dem Ausspruch der Kündigung vom 29. März 2012 kam es im Jahr 2012 nach den von der Beklagten erst im zweiten Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht zur Gerichtsakte gereichten Aufstellung jedoch nur noch zu 4 Arbeitsunfähigkeitstagen in der Zeit vom 20.10.2012 bis zum 02.11.2012 und 3 Arbeitsunfähigkeitstagen vom 17.12.2012 bis zum 19.12.2012 aufgrund eines Betriebsunfalls. Im Jahr 2013 hat der Kläger danach vom 09.01.2013 bis zum 11.01.2012 (3 Arbeitstage) vom 21.01.2013 bis zum 01.02.2013 (2 Arbeitstage), vom 05.02.2013 bis zum 10.02.2013 (4 Arbeitstage) sowie vom 16.05.2013 bis 18.05.2013 (2 Arbeitstage) krankheitsbedingt gefehlt. Seine Fehlzeit ab dem 05.09.2013 bis zum 27.06.2014 wurde unstreitig durch einen Arbeitsunfall ausgelöst, ebenso eine Fehlzeit vom 20.11.2014 bis zum 03.12.2014. Umfangreiche Fehltage in der Zeit ab April 2012, die auf einer depressiven Erkrankung beruhen könnten und die der Gutachter hätte berücksichtigen können oder müssen, liegen daher nicht vor.

Hinsichtlich der Depression wäre es der Beklagten im Übrigen zuzumuten gewesen, das Ergebnis einer - nach Angaben des Klägers - im Frühjahr 2012 noch für Ende des Frühjahrs geplanten Reha-Maßnahme abzuwarten (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 28.04.2010 - 3 Sa 1383/09 - BeckRS 2010, 71837).

Insgesamt fielen – gleichermaßen wenn man auf die letzten drei Jahre vor dem Kündigungszeitpunkt oder auf den Zeitraum seit dem Jahr 2002 abstellt - Kurzzeiterkrankungen und grippale Infekte lediglich in einem unter 30 Arbeitstagen jährlich liegenden und für die Zukunftsprognose nicht repräsentativem Umfang an, nämlich im Jahr 2009 5 Arbeitstage, im Jahr 2010 22 Arbeitstage und im Jahr 2011 maximal 28 Arbeitstage. In den vorangegangenen Jahren verblieben folgende zu berücksichtigende Arbeitstage mit Arbeitsunfähigkeit: 2005 4 Arbeitstage (07.01. - 08-01.2005), 2006 14 Arbeitstage (04.04. - 08.04.2006, 21.06. - 30.06.2006, 04.08. - 07.08.2006), 2007 7 Arbeitstage (06.02. - 13.02.2007, 22.09.2007) und im Jahr 2008 maximal 22 Arbeitstage (15.05. - 31.05.2008 und 27.11. - 29.12.2008, sofern man das "Einklemmen" der lumbosakralen Nevenwurzel im Rückenbereich und den zusätzlichen normalen Infekt mitberücksichtigt).

Soweit es um die Bestätigung bzw. Widerlegung einer einmal gestellten Prognose geht, ist es außerdem nicht ausgeschlossen, auch die spätere Entwicklung des Gesundheitszustandes der Klägerin mit zu berücksichtigen. Es kommt zwar grundsätzlich auf die Prognose im Kündigungszeitpunkt an. Jeder Prognose haftet jedoch - dem Prognosecharakter entsprechend - notwendigerweise eine gewisse Unsicherheit an. Zu ein und derselben Frage lassen sich durchaus mehrere (unterschiedliche) Prognosen vertreten. Aus diesem Grunde macht es Sinn, nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch die spätere Entwicklung mit zu bewerten. Der dogmatische Ansatz, dass es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs ankommt, schließt es - wenn dem Kündigungsgrund wie hier ein prognostisches Element innewohnt - nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung durchaus berücksichtigt werden, soweit sie die Prognose bestätigt (BAG, Urteil vom 23.01.2014 - 2 AZR 582/13 - NZA 2014, 962, 965 Rz. 32; vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477, 478; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.05.2011 - 3 Sa 17/11 - BeckRS 2011, 7530). Der Kläger hat im Sinne einer Prognose ausgeführt, dass er davon ausgehe, er nach Durchführung einer Reha-Maßnahme, die für Ende Frühjahr 2012 geplant sei, seine Arbeit wieder aufnehmen zu können. Dies war tatsächlich der Fall. Zu der von dem Kläger erwarteten Arbeitsaufnahme ist es am 23.04.2012 gekommen, obwohl keine Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt worden ist. Zu weiteren Ausfällen des Klägers wegen einer depressiven Erkrankung ist es nach dem Vortrag der Parteien bislang nicht gekommen. Diese Entwicklung bestätigt die Annahme bzw. Prognose des Klägers, dass am 29.03.2012 keine weiteren häufigen Kurzerkrankungen aufgrund der Depression mehr zu erwarten waren.

Auch eine konstitutionelle Schwächung und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit des Klägers ergibt sich aus dem gesamten Krankheitsbild nicht. Insbesondere hat der Kläger nicht an wiederholten Erkältungs- oder Entzündungskrankheiten gelitten, die auf eine besondere Krankheitsanfälligkeit hindeuten würden (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657).

Da sich hiernach (bereits) auf der ersten Prüfungsstufe keine negative Gesundheitsprognose stellen lässt, lässt sich weiter – auf den weiteren Prüfungsstufen – nicht feststellen, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs Betriebsablaufstörungen und/oder wirtschaftliche Belastungen zu besorgen waren, die die Beklagte billigerweise nicht hinnehmen musste. Zudem begründen das Lebensalter des am 01.05.1957 geborenen Klägers, seine Unterhaltspflichten ebenso wie die sehr lange Dauer seiner Betriebszugehörigkeit seit dem 2. Juli 1990 eine gesteigerte soziale Schutzbedürftigkeit und deswegen ein besonderes Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.