Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 10. Feb. 2012 - 6 TaBV 17/11

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 8.2.2011 - 6 BV 14/10 - werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Mit seiner Beschwerde wendet sich der aus sieben Mitgliedern bestehende Betriebsrat (Beteiligter zu 1) zuletzt gegen die erstinstanzlich versagte Aufhebung der "Rückgruppierung" eines von vier Ärzten, die Ablehnung der Festsetzung eines Zwangsgeldes sowie des Antrages auf Unterlassung von "Rückgruppierungen" ohne Zustimmung des Betriebsrats. Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) wehrt sich mit ihrer Beschwerde gegen die erstinstanzlich beschlossenen Aufhebungen der personellen Maßnahmen der Rückgruppierung von drei Ärzten und verfolgt - hilfsweise - einen Antrag auf Zustimmungsersetzung zur Rückgruppierung hinsichtlich vier Ärzte.

Die Arbeitgeberin betreibt in mehreren Gebäuden eine Rheumatologische Fachklinik am Standort B. Zwischen den Beteiligten kam es am 19.01.2007 im Verfahren 7 BV 13/06 zu einem Vergleich, der auszugsweise folgenden Inhalt hat:

Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, bei Vornahme einer personellen Einzelmaßnahme i. S. des § 99 BetrVG grundsätzlich neben der Unterrichtung über die personelle Einzelmaßnahme auch stets die Zustimmung des Betriebsrat zu der beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme zu beantragen.

Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass Widersprüche des Betriebsrats gegen die Durchführung der personellen Maßnahme stets beachtet werden und in diesem Fall ein entsprechendes gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren ggf. eingeleitet werden soll…..

Die Arbeitgeberin richtete bezogen auf die Ärzte D. W, S, B und N folgende inhaltlich gleichlautende Schreiben vom 18.10.2010 an den Betriebsrat:

Begründung/Bemerkungen:

Auf den vorgenannten Arbeitnehmer habe wir irrtümlich die Vergütungsgruppe des S Entgelttarifvertrages Ärzte Ä 2, also die Vergütungsgruppe für Fachärzte angewendet. Unsere irrtümliche Eingruppierung ergibt sich daraus, dass der Arbeitnehmer zwar rein formell den Titel eines Facharztes besitzt, die tarifvertraglichen Merkmale der Eingruppierung als Facharzt aber nicht erfüllt.

Für die Eingruppierung ist es notwendig, dass der Arbeitnehmer nicht nur eine Facharztanerkennung inne hat, sondern zudem auch als Facharzt eingesetzt ist. Der Einsatz als Facharzt setzt voraus, dass der Arbeitnehmer mit mindest. 50 % seiner Tätigkeit notwendig fachärztliche Tätigkeiten versieht, also Tätigkeiten erfüllt, für die die Kenntnisse als Facharzt gerade erforderlich sind. Nicht ausreichend ist es nach der Rechtsprechung, wenn die Kenntnisse eines Facharztes nur nützlich oder wünschenswert sind, wenn es an der medizinischen Erforderlichkeit fehlt.

Nach diesem Maßstab kann der Arbeitnehmer nicht als Facharzt eingestuft werden. Zwar besteht eine entsprechende formelle Qualifikation. Für die konkret wahrzunehmende Tätigkeit ist eine Qualifikation als Facharzt aber gerade nicht erforderlich. Diese qualifizierte Patientenbetreuung wird durch andere Ärzte, konkret den Oberarzt und den leitenden Arzt sichergestellt.

Auch unter der Geltung des BAT war der Arbeitnehmer tariflich nur als Arzt und nicht als Facharzt beschäftigt. Durch die Geltung des S Entgelttarifvertrages für Ärzte hat sich an den für die Eingruppierung zu berücksichtigen Grundsätzen nichts geändert.

Ein Besitzstand wegen der bisherigen Vergütung ist natürlich gewahrt.

Wir hören Sie gemäß § 99 BetrVG an und bitten um alsbaldige Entscheidung.

Diese Schreiben gingen beim Betriebsrat am 19.10.2010 ein.

Auf das Arbeitsverhältnis der Ärzte findet der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte in den Einrichtungen der S Kliniken AG (TV Ärzte S) vom 22.04.2008 Anwendung. Danach gilt bezüglich der Eingruppierung folgende Regelung:

Abschnitt III
Eingruppierung, Entgelt und sonstige Leistungen

§ 12 Eingruppierung

Ärzte sind entsprechend ihrer nicht nur vorübergehend und zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübenden Tätigkeit wie folgt eingruppiert:

§ 13
Zulage bei Überschreiten der Mindestweiterbildungszeit

Ärzte der Entgeltgruppe Ä 1 in der Weiterbildung zum Facharzt erhalten eine monatliche Zulage in Höhe der Differenz zur Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2, sobald sie die Mindestweiterbildungszeit nach der Weiterbildungsordnung um mehr als ein Jahr überschritten haben, ohne dass sie dies zu vertreten haben.

Ferner kommt der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG (TVÜ-Ärzte S) zur Anwendung.

Die vom Begehren der Arbeitgeberin betroffenen Ärzte haben folgende Facharztausbildungen:

Die Ärztin Dr. N ist Fachärztin für Allgemeinmedizin, die Ärzte B,S und W sind Fachärzte für physikalische und rehabilitive Medizin, wobei Dr. W die Zusatzbezeichnung "spezielle Schmerztherapie" trägt.

In seiner Betriebsratssitzung vom 20.10.2010 lehnte der Betriebsrat die beabsichtigte Rückgruppierung der Ärzte von der Vergütungsgruppe Ä 2 Stufe 5 in Ä 1 Stufe 5 TV-Ärzte S ab (Protokoll Bl. 581 bis 582 d. A.). Das diesbezügliche Ergebnis wurde der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 21.10.2010 mitgeteilt (Bl. 583 d. A.).

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die besagten Ärzte seien als Fachärzte einzugruppieren. Dementsprechend sei eine Zurückstufung ausgeschlossen. Nach § 12 des TV-Ärzte S sei ausreichend, dass der zum Facharzt ausgebildete Arzt als solcher arbeite. Ausreichend sei, dass der Arzt eine erfolgreiche Ausbildung zum Facharzt durchlaufen habe. Dies ergäbe sich auch aus einer Wertung anhand des § 3 TV-Ärzte S. Die Inhalte Facharzt für innere Medizin und Rheumatologie seien weitgehend deckungsgleich mit der Facharztausbildung für physikalische und rehabilitative Medizin. Auch das Klinikkonzept der Arbeitgeberin selbst belege, dass die betroffenen Ärzte fachärztliche Tätigkeiten ausübten. Die Beklagte habe dies gegenüber der deutschen Rentenversicherung auch erklärt. Die Beschlussfassung des Betriebsrats bezogen auf Dr. W sei ordnungsgemäß erfolgt. Er habe an der Beschlussfassung betreffend seiner Person nicht mitgewirkt. Er sei vom Betriebsrat zunächst als Sachkundiger angehört worden.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich beantragt,

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die personelle Maßnahme Rückgruppierung der Ärzte D. B, N, S und W aufzuheben.

Der Antragsgegnerin wird für jeden Tag der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 EUR für den Fall angedroht, dass die personelle Maßnahme nicht aufgehoben wird.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, Rückgruppierungen ohne Zustimmung des Betriebsrates für den Fall vorzunehmen, wenn zuvor mit Zustimmung des Betriebsrates eine Eingruppierung in der Angelegenheit vorgenommen wurde und diese Maßnahme bei bereits erfolgter Durchführung trotz fehlender Zustimmung aufrecht zu erhalten.

Hilfsweise:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die personelle Maßnahme Rückgruppierung der Ärzte D. B, N, S und W aufzuheben und ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

Äußerst hilfsweise:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, hinsichtlich der personellen Maßnahme Rückgruppierung der Ärzte D. B, N, S ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich

Zurückweisung der Anträge

beantragt und hilfsweise,

die Zustimmung der Beteiligten zu 1) zur korrigierenden Rückgruppierung wie folgt gerichtlich zu ersetzen:

Dr. med. E N wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG,

Dr. med. U B wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund geschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG,

Dr. med. T S wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG und

Dr. med. J W wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG.

Der Betriebsrat die

Abweisung der Hilfsanträge der Arbeitgeberin

beantragt.

Die Antragsgegnerin hat in der Sache ausgeführt,

für die Zeit bis zur förmlichen Einbeziehung der Beteiligten zu 2) in den Anwendungsbereich des Tarifvertrages sei mit schuldrechtlicher Wirkung zwischen der S Kliniken AG und dem Marburger Bund verabredet gewesen, dass den Ärzten der Beteiligten zu 2) die Anwendung des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG durch Ergänzung des Arbeitsvertrages im Wege einer Bezugnahmeklausel angeboten werden solle. Tatsächlich sei es nur bei Frau Dr. N zu einer derartigen Änderung tatsächlich gekommen. Im Rahmen der Eingruppierung sei dann ein erheblicher Fehler passiert, als die vorgenannten Ärzte versehentlich in die Entgeltgruppe Ä 2 eingruppiert worden seien statt in die zutreffende Entgeltgruppe Ä 1.

Nach § 12 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG sei einzugruppieren als Arzt, Facharzt, Oberarzt etc. derjenige Mitarbeiter der Beklagten, der mindestens die Hälfte entsprechende Tätigkeiten ausübt. Ein Facharzt für Chirurgie, der in der internistischen Abteilung eines Krankenhauses entsprechende internistische Tätigkeiten ausübe, sei damit nicht als Facharzt einzugruppieren, weil er in seinem Fachgebiet nicht tätig sei. Das BAG habe hierzu eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt, nach der es maßgeblich auf die Tätigkeit ankomme und der reine Erwerb der Facharztqualifikation nicht genüge (BAG vom 05.01.2003 - 4 AZR 632/02). Die im Hilfsantrag genannten Ärzte erfüllten diese Voraussetzungen nicht. Tatsächlich seien die Ärzte wie folgt beschäftigt:

Die besagten Ärzte seien nicht als Fachärzte eingestellt worden. Durch den Erwerb der Facharztbezeichnung habe sich ihre Tätigkeit ebenfalls nicht verändert. Konsequenterweise sei deshalb eine Eingruppierungsklage des Herrn Dr. W unter dem Aktenzeichen 7 Ca 2228/04 durch Urteil vom 30.11.2005 abgewiesen worden. Diese Rechtslage habe sich inhaltlich durch die Anwendung des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in den Einrichtungen der S Kliniken AG mit Rückwirkung zum 01.01.2010 inhaltlich nicht geändert. Hinsichtlich der Beschlussfassung des Betriebsrats werde gerügt, dass dieser Beschluss nichtig sei. Herr Dr. W sei Vorsitzender des Beteiligten zu 1). Soweit er an der Beratung oder Abstimmung teilgenommen habe, sei der Beschluss nichtig wegen dessen Selbstbetroffenheit. Mangels wirksamer Beschlussfassung habe die Beteiligte zu 2) dementsprechend die mitgeteilte Zustimmungsverweigerung nicht beachten müssen. Da die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG verstrichen sei, gelte die Zustimmung als erteilt. Darüber hinaus stehe dem Betriebsrat bei Fragen der Eingruppierung nur ein Mitbeurteilungsrecht zu. Die verweigerte Zustimmung hindere damit die Durchführung der korrigierenden Rückgruppierung nicht.

Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat durch den Beschluss vom 08.02.2011 die Aufhebung der Rückgruppierung der Ärzte B-D, N und S beschlossen und die weitergehenden Anträge bezogen auf den Arzt Dr. W, auf Festsetzung eines Zwangsgeldes, auf Unterlassung, hilfsweise Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens bezüglich der dort bezeichneten Ärzte einmal unter Einbeziehung des Dr. W, einmal ohne diesen "abgewiesen". Zugleich wurden die hilfsweise Zustimmungsersetzungsanträge der Arbeitgeberin "abgewiesen".

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Zustimmungsverweigerung bezüglich dreier Ärzte sei aufgrund eines formell ordnungsgemäßen Beschlusses erfolgt. Im Übrigen fehle eine entsprechende Darlegung dessen, was an der Tätigkeit der betroffenen Ärzte keine Facharzttätigkeit sein solle. § 13 TV-Ärzte S sei nicht ohne Einfluss auf die Auslegung des § 12 TV-Ärzte S, wenn ein Arzt in der Ausbildung zum Facharzt wegen einer vom Arbeitgeber zu vertretenden Verzögerung Anspruch auf die Gehaltsdifferenz zwischen Ä 1 und Ä 2 habe, so sei nicht ohne weiteres verständlich, weshalb der gleiche Arzt nach Abschluss der Ausbildung bei Fortführung seiner üblichen Tätigkeit wieder in der niedrigeren Vergütungsgruppe bleiben solle. Anders verhielte es sich bei der Rückgruppierung des Betriebsratsvorsitzenden Dr. W, weil dieser als Betriebsratsvorsitzender kein Ersatzmitglied zum Tagesordnungspunkt der eigenen Umgruppierung geladen habe. Hier gelte die Zustimmung als erteilt. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 BetrVG seien im Übrigen nicht gegeben. Die Zustimmungsersetzungsanträge der Arbeitgeberin sei nicht positiv bescheidungsfähig. Hinsichtlich des Arztes Dr. W ginge der Antrag infolge des Verstreichenlassens der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ins Leere. Bezüglich der übrigen Personen fehle es an der Darlegung der Fehlerhaftigkeit der getätigten Eingruppierungen.

Gegen den der Arbeitgeberin am 23.03.2011 und dem Betriebsrat am 24.03.2011 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts wurde von der Arbeitgeberin am 01.04.2011 und vom Betriebsrat am 19.04.2011 Beschwerde eingelegt, welche nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfristen von der Arbeitgeberin am 21.06.2011 und vom Betriebsrat am 24.06.2011 begründet worden.

Die Arbeitgeberin bringt in ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, für die zutreffende Eingruppierung käme es allein auf § 12 TV-Ärzte S an, wonach der Facharzt die entsprechende Tätigkeit mindestens zur Hälfte ausüben müsse. § 13 TV-Ärzte S sei als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Die dortige Zulage, bei der es sich um einen freiwilligen Gehaltsbestandteil handele, sei auf die Zeit der Weiterbildung beschränkt. Die Tätigkeiten der betroffenen Ärzte und deren prozentuale Gewichtung stellten sich wie folgt dar:

Es sei zu bestreiten, dass der Betriebsrat durch einen ordnungsgemäßen Beschluss von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht habe. Die behauptete Aufteilung der Abstimmung zur Rückgruppierung der Ärzte werde bestritten. Dr. Weis sei nicht durch ein Ersatzmitglied vertreten worden. Ein Unterlassungsanspruch stünde dem Betriebsrat im Übrigen nicht zu.

Zu den weiteren Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 21.06.2011, Bl. 122 bis 241 d. A., den vom 21.06.2011, Bl. 299 bis 305 d. A., den vom 11.11.2011, Bl. 445 bis 467 d. A. und den vom 27.12.2011, Bl. 517 bis 546 d. A. Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin beantragt zweitinstanzlich,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.02.2011 teilweise dahingehend aufzuheben, als die Beteiligte zu 2 verpflichtet worden ist, die personelle Maßnahme der Rückgruppierung der Ärzte D B, N und S aufzuheben,
die Anträge der Beteiligten zu 1 insgesamt abzuweisen,
die Beschwerde der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragen wir weiterhin,

die Zustimmung der Beteiligten zu1. zur korrigierenden Rückgruppierung wie folgt gerichtlich zu ersetzen:

Dr. med. E N wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG,
Dr. med. U B wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG,
Dr. med. T S wird umgruppiert von der Entgeltgruppe Ä 2 in die Entgeltgruppe Ä 1 des mit dem Marburger Bund abgeschlossenen Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG.

Der Betriebsrat seinerseits hat

Zurückweisung der Beschwerde der Arbeitgeberin

beantragt und im Übrigen beantragt,

Der Beschluss des Arbeitsgerichtes Mainz - Auswärtige Kammer Bad Kreuznach - vom 08.02.2011, 6 BV 14/10, wird teilweise abgeändert.

2.1 Der Antragsgegnerin wird in Ergänzung von Ziffer I des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, vom 08.02.2011, 6 BV 14/10 - ebenfalls aufgegeben, auch die personelle Maßnahme Rückgruppierung des Arztes Dr. J W aufzuheben.

2.2 Der Antragsgegnerin wird für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 2.1 und gegen Ziffer I des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, vom 08.02.2011, 6 BV 14/10, ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 EUR für den Fall angedroht, dass die personelle Maßnahmen nicht aufgehoben werden.

2.3 Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, Rückgruppierungen ohne Zustimmung des Betriebsrates für den Fall vorzunehmen, wenn zuvor mit Zustimmung des Betriebsrates eine Eingruppierung in der Angelegenheit vorgenommen wurde und diese Maßnahme bei bereits erfolgter Durchführung trotz fehlender Zustimmung aufrecht zu erhalten.

Der Betriebsrat ist der Auffassung,

§ 12 des TV-Ärzte S käme konstitutive Wirkung zu. Alle Fachärzte sollten als solche bezahlt werden. Am Standort würden entsprechen der Homepage ein Fachkrankenhaus und 2 Reha-Kliniken betrieben. Keinesfalls sei man auf Rheumatologie beschränkt. Der K-A-Klinik sei ausdrückliche Befugnis zur Weiterbildung auf dem Gebiet für physikalische und rehabilitative Medizin erteilt. Was Zweifel an der Beschlussfassung des Betriebsrats anbelange, habe der Betriebsratsvorsitzende versucht, Ersatzmitglieder für die Sitzung am Mittwoch, den 20.10.2010, einzuladen. Einzelheiten seien nicht mehr erinnerlich, aus dem weiteren Vorbringen der Arbeitgeberin ergäbe sich, dass fachärztliche Tätigkeiten vorliegen. Es sei eine Gesamtschau der Tätigkeit entsprechend der Rechtsprechung des BAG vom 25.08.2010 - 4 AZR 5/09 - geboten. Frau Dr. H, S-,B und Frau A seien als Fachärzte eingruppiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Beschwerdebegründung und Beschwerdeerwiderung wird auf den Schriftsatz des Betriebsrats vom 29.08.2011, (Bl. 323 bis 336), vom 01.09.2011, (Bl. 407 bis 409 d. A.) und vom 01.02.2012, (Bl. 562 bis 575 d. A.) nebst allen vorgelegten Unterlagen sowie auf die Feststellungen in den jeweiligen Sitzungsniederschriften des Landesarbeitsgerichts, zuletzt vom 10.02.2012 (Bl. 637 bis 639 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die statthaften, form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden des Betriebsrats (Beteiligter zu 1) und der Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) sind n i c h t begründet.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf erkannt, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die personellen Maßnahmen der Rückgruppierung der Ärzte D. B, N und S aufzuheben, eine Zwangsgeldfestsetzung ausscheidet und allgemeiner Unterlassungsantrag - Rückgruppierungen ohne Zustimmung des Betriebsrats vorzunehmen - unbegründet ist. Ferner, dass der Antrag bezogen auf Dr. W sowie die von der Arbeitgeberin hilfsweise gestellten Zustimmungsersetzungsanträge unbegründet sind.

2. Aufhebung der personellen Maßnahme der Rückgruppierung von Dr. W

Das mit der Beschwerde des Betriebsrats weiter verfolgte Begehren auf Aufhebung der personellen Maßnahme der Rückgruppierung des Dr. W scheitert daran, dass für die Beschwerdekammer nicht feststellbar ist, ob für diesen Arzt, der als Betriebsratsvorsitzender individuell von der Rückgruppierung betroffen war, in der Betriebsratssitzung ein Ersatzmitglied geladen wurde. Die Beschwerdekammer hat dem Betriebsrat im Rahmen der ihr nach § 83 Abs. 1 ArbGG zukommenden Aufklärungspflicht (vgl. im Einzelnen: Schwab/Weth, Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Auflage, § 83, Rz. 5 ff.) aufgegeben, das Sitzungsprotokoll, aus welchem sich die Befassung mit den Anträgen der Arbeitgeberin ergibt, vorzulegen und eine entsprechende Stellungnahmefrist eingeräumt. Hierzu hat der Betriebsrat lediglich vorgetragen, wer im Einzelnen von den möglichen Ersatzmitgliedern geladen worden sei, wer abgesagt oder nicht erschienen sei, wisse der Betriebsratsvorsitzende nicht mehr. Nach dem für zutreffend gehaltenen Stand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 03.08.1999, 1 ABR 30/98) gilt, dass ein Betriebsratsmitglied wegen Interessenkollision verhindert ist, an einer die eigene Umgruppierung betreffenden Beschlussfassung des Betriebsrats und auch an der ihr vorangegangenen Beratung teilzunehmen. Für das verhinderte Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu laden. Die Nichtbeachtung dieser Pflicht führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. Vorliegend sind nach dem von der Beschwerdekammer angeforderten Protokoll der Betriebsratssitzung vom 20.10.2010 (Bl. 581 bis 582 d. A.) keine ausreichenden Feststellungen zur Ordnungsgemäßheit des Zustimmungsverweigerungsbeschlusses des Betriebsrats möglich. Es fehlen Feststellungen zu den Bemühungen des Betriebsrats, ein Ersatzmitglied für Dr. W zu laden, eine unterschriebene Anwesenheitsliste und überhaupt entsprechende Begründungen zu den gefassten Beschlüssen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Betriebsrat im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht im Beschlussverfahren keine klaren und präzisen zeitbestimmte und inhaltliche Ausführungen zu diesem Punkt machen konnte.

3. Zwangsgeldfestsetzungsantrag

Hinsichtlich der weiter aufrechterhaltene Zwangsgeldfestsetzungsantrag für den Fall der Nichtaufhebung der personellen Maßnahme wird vom Betriebsrat nicht gesehen, dass - insoweit in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht - dieser von einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung abhängt. Dieses Element ist nicht in einer hinreichend gebotenen Bestimmtheit in den Antrag aufgenommen.

4. Allgemeiner Unterlassungsantrag

Soweit der Betriebsrat die Unterlassung der Vornahme von Rückgruppierungen begehrt, hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch nicht besteht. Nach dem Stand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich der allgemeine Unterlassungsanspruch nur auf die Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 87 BetrVG, nicht jedoch auf eine gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verstoßende personelle Maßnahme (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 = EzA § 99 BetrVG 2001, Nr. 13; DLW-Wildschütz, Arbeitsrecht, 9. Auflage, Kap. 13, Rz. 2464, m. w. N.). Auch auf der Basis von § 23 Abs. 3 BetrVG besteht kein solcher Anspruch. Die Arbeitgeberin hat mit ausreichend bestimmten Inhalt - wie unter I. wieder gegeben - inhaltlich ordnungsgemäße Zustimmungsanträge für alle vier Ärzte nach § 99 BetrVG gestellt. Insoweit ist für die Beschwerdekammer nicht ansatzweise erkennbar, dass eine erneute vergleichbare Verletzung der - ebenfalls oben unter 1. - dargestellten Verpflichtung aus dem Vergleich vom 19.01.2007 im Verfahren 7 BV 13/06 vorliegt.

5. Aufhebungsverpflichtung hinsichtlich der Rückgruppierung der Ärzte D. B, N und S

Entgegen der Auffassung der Beschwerde der Arbeitgeberin besteht diese Aufhebungsverpflichtung. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt. Die beabsichtigte Maßnahme der Rückgruppierung - besser wohl Umgruppierung - der Arbeitgeberin stellt einen Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, wonach der Betriebsrat u. a. seine Zustimmung verweigern kann, wenn eine personelle Maßnahme gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt.

Ausgangspunkt bildet die oben unter Gründe I. dargestellte Regelung in § 12 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte in Einrichtungen der S Kliniken AG (TV-Ärzte S), wonach Ärzte entsprechend ihrer nicht nur vorübergehend und zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübenden Tätigkeit wie folgt eingruppiert werden. Entgeltgruppe Ä 1 Arzt, Ä 2 Facharzt.

Für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG 06.07.2006 - 2 AZR 587/05 = NZA 2007, 167), dass hierfür die für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln bedeutsam sind. Dabei ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinne der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in der tariflichen Norm seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkt für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so den Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine reine Folge weiterer Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenige Tarifauslegung der Vorrang, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. im Einzelnen zu den Auslegungstheorien: ErfK-Franzen, 12. Auflage, TVG, 600, § 1, Rz. 92).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich nach Meinung der Beschwerdekammer, dass ähnlich wie im Bundesangestelltentarifvertrag (BAT), dem die Arbeitsverhältnisse nach den in dem Beschwerdeverfahren vorgelegten Arbeitsverträgen Bl. 547 ff. ursprünglich unterlagen, eine vernünftige und praktische Handhabung der Eingruppierungsbestimmung des § 12 TV-Ärzte S nur möglich ist, wenn die verwendeten "Bezeichnungen" "Arzt" bzw. "Facharzt" als Funktionsmerkmal aufgefasst werden. Dies ist auch aus dem Wortlaut "entsprechend ihrer… auszuübenden Tätigkeit" zu schließen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG (5. November 2003 - 4 AZR 632/02 = BAGE 108, 224; 19. Januar 2000 - 4 AZR 837/98 = BAGE 93, 238), liegt eine entsprechende Tätigkeit dann vor, wenn die Tätigkeit des Angestellten sich auf die konkrete Fachrichtung der jeweiligen Ausbildung bezieht und die Tätigkeit die durch die Ausbildung erworbenen Fähigkeiten erfordert. Die Tätigkeit entspricht vielmehr nur dann der absolvierten Ausbildung, wenn die Ausbildung das adäquate und zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit befähigende Mittel ist (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 571/06 = ZTR 2008, 210 - 212).

Aus diesem Grunde müssen die Kenntnisse für die Erledigung der dem Angestellten übertragenen Aufgaben erforderlich sein. Bei der tariflichen Bewertung der Tätigkeit eines Facharztes kommt es darauf an, ob die dem Angestellten zugewiesenen Aufgaben ohne eine Facharztqualifikation nicht fachgerecht erfüllt werden können, weil die allgemeine auf Grund der ärztlichen bis zur Approbation erworbene Qualifikation, ggf. ergänzt durch allgemeine oder besondere Berufserfahrung, nicht genügt. Ein indikationsspezifisches Facharztgebiet verlangen die Tarifvertragsparteien nicht.

Bei einer funktionsbezogenen Betrachtung sind alle ärztlichen Tätigkeiten einheitlich zu bewerten. Innerhalb der zu bewertenden Tätigkeit ist nicht mehr zu prüfen, ob die geforderten fachlichen Anforderungen zeitlich überwiegen (BAG 9. Mai 2007 - 4 AZR 757/06 = BAGE 122, 244, 256).

Aus vorgenannten Gründen ist der tariflich vorgesehene zeitlich quantitative Maßstab "zeitlich mindestens zur Hälfte" in seiner Bedeutung auf den - sicherlich seltenen - Fall zu reduzieren, dass einem Arzt neben der eigentlichen (fach-)ärztlichen Tätigkeit andere - nichtärztliche - Aufgaben übertragen sind.

Insgesamt ergibt sich damit, dass es bei Übernahme des Vortrages der Arbeitgeberin zum Umfang der fachärztlichen Tätigkeiten - siehe oben in den Gründen unter I. - nur auf das Vorliegen von inhaltlich fachärztlicher Tätigkeit ankommt, ohne dass ein spezieller zeitlich quantitativer Anteil hierfür zu verlangen ist. Für die Ärztin Dr. N genügen damit die 3,56 %, für die Ärztin B die 27,34 % und für den Arzt T S die 24,63 % an der um der von der Arbeitgeberin selbst mitgeteilten fachärztlichen Tätigkeit.

6. Hilfsantrag der Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung zur Rückgruppierung

Für diesen Hilfswiderantrag, der sich im Wesentlichen in der Negation des vom Betriebsrat gestellten Hauptantrages erschöpft, finden sich in der Beschwerdebegründung keine ausreichenden Angriffe gegen die Feststellungen im Beschluss des Arbeitsgerichts.

7. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 92 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.