Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Jan. 2015 - 6 Sa 446/14

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 05. März 2014 - 1 Ca 546/13 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten, um Weiterbeschäftigung, Provisionsansprüche und um ein Tankguthaben des Klägers.

Der Kläger war bei dem Beklagten seit Mitte September 2008 als Autoverkäufer in dessen Autohaus beschäftigt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet ist. Unstreitig beschäftigte der Beklagte bei Kündigungsausspruch mit dem Kläger jedenfalls fünf Vollzeitkräfte (R. S, T. S, H. M, H. P, Kläger), sowie zwei Teilzeitmitarbeiterinnen mit bis zu 20 Wochenstunden und (einschließlich einer Reinigungskraft) drei Teilzeitmitarbeiterinnen mit bis zu 10 Stunden pro Woche. Zwischen den Parteien ist streitig, ob noch weitere Vollzeitkräfte und Aushilfen zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist umstritten, ob die Ehefrau des Beklagten vollschichtig arbeitete (so der Kläger) oder als weitere Teilzeitmitarbeiterin mit bis zu 10 Stunden zu berücksichtigen ist (so der Beklagte), ob die Zeugen T. W und J. B-S als Aushilfen mit je 0,5 anzurechnen sind und zudem der Vollzeitmitarbeiter E. C. Schließlich ist zwischen den Parteien streitig, ob maximal zwei bis drei saisonale Aushilfen, die nach dem Vortrag des Beklagten im Frühjahr und Herbst als Leiharbeitnehmer in der Regel für vier bis sechs Wochen für einen erhöhten Bedarf beim Reifenwechseln mitarbeiten, Berücksichtigung finden müssen.

Der Beklagte schuldete dem Kläger eine monatliche Fixvergütung von 800,00 Euro brutto und 200,00 Euro brutto Fahrzeugprovision pro verkauftem Fahrzeug. Ob eine ordnungsgemäße Abrechnung erfolgt ist, ist, insbesondere hinsichtlich der vom Kläger zu beanspruchenden Provisionen, zwischen den Parteien bis zuletzt umstritten. Ebenso ist streitig, ob zu Gunsten des Klägers ein monatliches Tankguthaben, wenn ja zu welchen Konditionen, vereinbart war. Diesbezüglich ist dem Kläger arbeitgeberseits mit Email vom 15. August 2008 eine „Automobilverkäufer-Provisionsvereinbarung bis zum endgültigen Abschluss eines Arbeitsvertrages“ übersendet worden, die neben den genannten Vergütungskonditionen folgenden Passus enthält:

„Herr A. bekommt vom C. einen Vorführwagen zur Verfügung gestellt. Herr A. kann bis zu 400,00 Euro auf die Tankkarte des Autohauses S tanken“.

Die Vereinbarung wurde nicht unterzeichnet. Zum Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages kam es nicht.

Mit Schreiben vom 18. März 2013 kündigte der Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. April 2013. Der Kläger war ab 22. März 2013 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger hat am 22. März 2013 beim Arbeitsgericht Mainz Kündigungsschutzklage erhoben, seine Weiterbeschäftigung als Verkäufer und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt. Im Verlaufe des Rechtsstreits erster Instanz hat er die Klage hinsichtlich verschiedener Zahlungsansprüche erweitert.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei unwirksam, da auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde und sie nicht sozial gerechtfertigt sei. Zu berücksichtigen sei der bei Kündigungsausspruch noch beschäftigte, zwischenzeitlich aber wohl ersetzte Vollzeitmitarbeiter E. C und die vollzeitig tätige Ehefrau des Beklagten, die morgens das Autohaus auf und abends wieder abschließe und jeden 2. Samstag arbeite. Als weitere Aushilfskraft sei mit 0,5 anzusetzen der als „Mädchen für alles“ beschäftigte Zeuge T. W, der Fahrzeuge überführe, und die Aushilfskraft J. B-S. Auch die vom Beklagten genannten Leiharbeiter seien regelmäßig bei ihm als Aushilfen beschäftigt und daher zu berücksichtigen, so dass man insgesamt auf mehr als 10 Beschäftigte iSd. § 23 KSchG komme. Zudem verstoße die Kündigung gegen § 612 a BGB und Treu und Glauben (§ 242 BGB). Er habe immer gute Verkaufszahlen gehabt und erst nachdem er einen Zahlungsverzug des Beklagten wegen Provisionen für 19,5 Fahrzeuge geltend gemacht habe, habe sich das Arbeitsverhältnis zunehmend verschlechtert. Die vom Beklagten im Gütetermin behaupteten betriebs- und verhaltensbedingten Gründe könnten nicht ausschlaggebend gewesen sein, da der Beklagte die Stelle neu besetzt habe. Der Kläger hat vorgetragen, ihm stünden für die Jahre 2010 bis 2013 noch Provisionsansprüche für 49 von ihm verkaufte, jedoch vom Beklagten nicht mit Provision vergütete Fahrzeuge à 200,00 Euro brutto zu, insgesamt daher 9.800,00 Euro brutto, dies ergebe sich im Einzelnen aus den zur Akte gereichten Provisionslisten für 2010 (Bl. 43 d. A.), 2011 (Bl. 39 ff. d. A.), 2012, (Bl. 35 ff. d. A.) und 2013 (Bl. 34 ff. d. A.), auf die vollinhaltlich Bezug genommen werde. Auch habe der Beklagte zu Unrecht eine Provision um 100,00 Euro brutto gekürzt. Er verlange zudem Urlaubsabgeltung für 11 Urlaubstage aus 2013 in Höhe von 1.980,00 Euro brutto, weitere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Mai 2012 in Höhe von 1.523,10 Euro und für September 2012 in Höhe von 761,55 Euro, hinzu komme Vergütung für April 2013 in Höhe seines durchschnittlichen Bruttoverdienstes von 3.300,00 Euro, sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 22. bis 30. März 2013 von 1.066, 17 Euro brutto und der PKW-Zuschuss für die Tankkarte à 400,00 Euro netto.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 18. März 2013, zugegangen nicht vor dem 18. März 2013, nicht zum 30. April 2013 endet,

2. den Beklagten im Falle des Obsiegens des Klägers zu verurteilen, den Kläger zu den zuletzt vereinbarten arbeitsvertraglichen Bedingungen unverzüglich weiterzubeschäftigen als Verkäufer,

3. sofern der Beklagte nicht zum Gütetermin ein Zwischenzeugnis vorlegt, welches sich auf Art und Umfang, Führung und Leistung erstreckt, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Art und Umfang, Führung und Leistung erstreckt,

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 18.531,36 Euro brutto sowie 400,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05. April 2013 zu zahlen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, das Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar. Einschließlich des Klägers beschäftigte er fünf Vollzeitkräfte und zwei Teilzeitkräfte mit bis zu 20 Stunden/Woche (B. K, T. E) und vier Aushilfen mit bis zu 10 Stunden/Woche, wozu auch seine Ehefrau zähle. In der Vergangenheit habe er wegen des erhöhten Bedarfs beim Reifenwechsel im Frühjahr und Herbst für ca. vier bis sechs Wochen unregelmäßig saisonal zwei bis drei Leiharbeitnehmer der Firma I. als Aushilfen beschäftigt, in der letzten Saison sei es nur noch einer gewesen. Der vom Kläger benannte Mitarbeiter E. C sei bereits Juli 2012 in Rente gegangen und durch den Zeugen R. S ersetzt worden; da der Zeuge C an Demenz erkrankt sei, komme er aufgrund langjähriger Verbundenheit nur noch ab und zu zu Besuch. Beim Zeugen T. W handele es sich lediglich um einen Freund, der den Dienstwagen beim Kläger habe abholen sollen. Der Zeuge J. B-S sei nur für vier Wochen als Praktikant tätig gewesen. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe bei einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 2.231,16 Euro für April 2012 bis März 2013 allenfalls im Einzelnen dargelegte weitere Entgeltfortzahlung für Mai und September 2012 in Höhe von 991,17 Euro brutto zu. Für das Jahr 2013 habe der Kläger noch Provisionen für drei Fahrzeuge à 600,00 Euro brutto zu beanspruchen. Weitere Provisionen könne er nicht verlangen, da ausweislich der vom Beklagten zur Akte gereichten Übersichten nebst Verträgen (Bl. 80 ff. d. Akten) in den Jahren 2010 bis 2013 insgesamt 275 Fahrzeuge verkauft worden seien, wovon der Kläger 223 Verkäufe getätigt habe. Er selbst oder seine Ehefrau hätten hingegen - was sich ebenfalls aus den Übersichten und Verträgen ergebe - 52 Autos verkauft hätten, wobei diese Verträge entweder die Schrift oder die Unterschrift der Ehefrau des Beklagten und zudem jeweils im rechten oberen Eck die Signierung des Beklagten oder seiner Ehefrau aus deren Vertragsvorlagen trügen, während der Kläger seine Verträge immer handschriftlich ausgefüllt habe. Zuletzt hat der Beklagte unstreitig gestellt, dass dem Kläger dem Grunde nach die geltend gemachte Urlaubsabgeltung 2013 zusteht. Eine arbeitsvertragliche Regelung, wonach dem Kläger das verlangte Tankguthaben zustehe, gebe es nicht.

Das Arbeitsgericht hat dem Kläger mit Urteil vom 05. März 2014 offene Provisionsansprüche in Höhe von 700,00 Euro brutto, Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.118,68 Euro brutto, weitere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Mai 2012 in Höhe von 426,30 Euro brutto und September 2012 in Höhe von 169,36 Euro brutto, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für März 2013 in Höhe von 295,13 Euro brutto und April 2013 in Höhe von 2.281,17 Euro brutto zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis beendet. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht dartun können. Selbst wenn man die Ehefrau des Beklagten als Vollzeitkraft rechne (obwohl der Kläger dies nicht substantiiert dargetan habe), würden sich lediglich 8,0 Mitarbeiter ergeben. Sicher nicht mitzuzählen sei der nur für vier Wochen als Praktikant tätige Zeuge J. B-S und auch die zwei bis drei saisonalen Aushilfen, da Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls, wie dies in Zeiten des Reifenwechsels in einer Autowerkstatt der Fall sei, für die Arbeitnehmerzahl im Allgemeinen nicht kennzeichnend sei. Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass der Kläger keinen Beweis dafür angetreten habe, dass die Aushilfsmitarbeiter beim Beklagten angestellt gewesen seien. Auf den substantiierten Vortrag des Beklagten zum demenzkranken und bereits seit Juli 2012 ausgeschiedenen und durch den Zeugen R. S ersetzten Zeugen E. C habe der Kläger nicht substantiiert erwidert. Gleiches gelte für den Zeugen T. W. Selbst wenn man die beiden jedoch mit 1,5 berücksichtige, ergebe sich die notwendige Zahl von Arbeitnehmern nicht. Die Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen unwirksam, da der Kläger nicht substantiiert dargetan habe, dass sie treuwidrig oder nach § 612a BGB unwirksam sei. Wegen letzterem habe der Kläger noch nicht einmal dargelegt, dass die behaupteten Provisionsansprüche tatsächlich bestanden hätten. Der Kläger könne lediglich die vom Beklagten eingeräumten drei Provisionen für 2013 à 600,00 Euro verlangen und die zu Unrecht um 100,00 Euro gekürzte Provision. Weitere Provisionsansprüche bestünden nicht, da der Kläger trotz erheblichen Bestreitens des Beklagten nicht konkret dargetan und unter Beweis gestellt habe, dass und konkret welche der vom Beklagten unter Vorlage diverser Unterlagen bestrittenen Verkäufe er wann und mit wem getätigt habe und welche Vergütung noch offen sei. Das geltend gemachte Tankguthaben stehe dem Kläger schon nicht zu, weil nicht ersichtlich sei, für welchen Zeitraum es geltend gemacht werde, zudem sei ein vom Verwendungszweck unabhängiger Auszahlungsanspruch nicht vereinbart worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 7 bis 15 des Urteils (= Bl. 276 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 31. Juli 2014 zu-gestellte Urteil mit 31. Juli 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 23. September 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Der Kläger greift mit seiner Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts nur teilweise an, zuletzt noch bezüglich der Entscheidung über die Kündigung, den Weiterbeschäftigungsantrag, weitere Provisionsansprüche in Höhe von 8.300,00 Euro brutto, sowie das Tankguthaben für März 2013 in Höhe von 400,00 Euro; zugleich macht er erstmals im Berufungsverfahren ein Tankguthaben in gleicher Höhe für April 2013 geltend. Soweit der Kläger mit seiner Berufung vom Arbeitsgericht abgewiesene weitere Differenzvergütungsansprüche wegen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 438,06 Euro brutto verfolgt hat, haben die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 13. Januar 2015 einen Teilvergleich geschlossen, wegen dessen Inhaltes auf Bl. 364 d. A. verwiesen wird.

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung - soweit zuletzt noch von Belang - nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 23. September 2014 und seines Schriftsatzes vom 02. Dezember 2014, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 314 ff. d. A. und 359 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
die nicht sozial gerechtfertigte Kündigung sei unwirksam, da das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei; er habe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts schlüssig dargelegt, dass eine Überschreitung des Schwellenwertes möglich sei; das Arbeitsgericht habe die - nicht streng zu betrachtende - Darlegungs- und Beweislast verkannt. Er habe alle ihm bekannten Mitarbeiter benannt (fünf Vollzeitkräfte plus die Ehefrau des Beklagten und der erst kurz vor dem Kläger aus dem Betrieb ausgeschiedene E. C als Vollzeitkraft; B. K, T. E, S. H, die Reinigungskraft und T. W mit je 0,5; sowie die drei Saisonaushilfen), ohne dass der Beklagte im Einzelnen erklärt habe, welche rechtserheblichen Umstände gegen diese Darlegungen sprächen, so dass eine Beweiserhebung nicht entbehrlich gewesen sei, zumal das einfache Bestreiten unter Umständen auch als Beweisvereitelung hätte gewertet werden können. Vertragsunterlagen und Auszüge aus der Lohnbuchhaltung habe der Beklagte nicht vorgelegt und Zeugen nicht benannt. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Saisonaushilfen nicht berücksichtigt, wobei unerheblich sei, dass es sich um Leiharbeitnehmer gehandelt habe, da es auf ihre Eingliederung in den Betrieb ankomme und mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt und nicht lediglich Auftragsspitzen bewältigt würden; auf die Dauer der einzelnen Aushilfsbeschäftigung komme es nicht an. Außerdem sei die Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam, weil der Beklagte nicht vorgetragen habe, warum er als langjähriger Mitarbeiter gekündigt worden sei. Das Arbeitsgericht habe auch verkannt, dass ihm - zuletzt noch verfolgte - weitere 8.300 Euro brutto an Provisionen zustünden. Er habe die Listen der verkauften Fahrzeuge vorgelegt. Die vom Beklagten zur Akte gereichten Kaufverträge seien nicht aussagekräftig genug, um zu beweisen, dass die Käufe wirklich vom Beklagten oder seiner Ehefrau getätigt worden seien; der Beklagte habe den Gegenbeweis nicht erbracht. Auch habe er Anspruch auf 800,00 Euro Tankguthaben für März und April 2013. Es sei ausweislich der Email vom 15. August 2008 ausdrücklich vereinbart gewesen und auch so gehandhabt worden, dass er monatlich 400,00 Euro auf die Tankkarte des Beklagten habe tanken dürfen. Das Arbeitsgericht habe zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass er insoweit seiner Beweislast nicht nachgekommen sei.

Der Kläger beantragt zuletzt,

unter teilweiser Abänderung des am 05. März 2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - 1 Ca 546/13 -

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 18. März 2013, zugegangen nicht vor dem 18. März 2013, zum 30. April 2013 endet;

2. den Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den zuletzt vereinbarten arbeitsvertraglichen Bedingungen unverzüglich weiter als Verkäufer zu beschäftigen;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 8.300,00 Euro brutto sowie 800,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05. April 2013 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 12. November 2014 (Bl. 352 ff. d. A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt:

Das Arbeitsgericht sei den als Ausforschungsbeweis zu betrachtenden Beweisantritten des Klägers zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu Recht nicht nachgegangen. Er sei seiner sekundären Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, insbesondere könne er keine negativen Tatsachen beweisen. Der Zeuge C sei - vom Kläger ins Blaue hinein bestritten - im Juli 2012 ausgeschieden und durch den mitgezählten R. S ersetzt worden. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche werde auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, da der Kläger Neues nicht vorgetragen habe.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Januar 2015 Bezug genommen.

A.

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstaben b, c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 31. Juli 2014 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 31. Juli 2014 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 23. September 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kündigung des Beklagten vom 18. März 2013 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. April 2014 beendet hat. Der vom Kläger fristgerecht iSd. § 4 Satz 1 KSchG erhobenen Kündigungsschutzklage blieb der Erfolg versagt.

1.1. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 18. März 2013 ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 KSchG zu überprüfen, da der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht eröffnet ist.

1.1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG).

a) Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für die Ermittlung der Betriebsgröße auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgebend, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. Deshalb bedarf es zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24; 24. Februar 2005 - 2 AZR 373/03 - Rn. 21 mwN, zitiert nach juris).

b) Bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht(BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 11, zitiert nach juris). Dies folgt aus dem Regelungszweck. Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gebieten unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG ein Verständnis, wonach Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Betriebsgröße insoweit mitzuzählen sind, wie ihr Einsatz einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf entspricht. Es kommt dabei nicht entscheidend darauf an, für welche Zeitdauer der jeweils einzelne Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt ist. Auch dann, wenn auf einem Arbeitsplatz ständig wechselnde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, ist dieser, soweit er die regelmäßige Belegschaftsstärke kennzeichnet, zu berücksichtigen (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 20, aaO). Werden Leiharbeitnehmer zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt, zählen sie grundsätzlich nicht mit. Sie zählen - ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer - auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte Arbeitsplätze im fraglichen Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leiharbeitnehmern (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24, aaO).

c) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes trägt der Arbeitnehmer(BAG, st. Rspr., vgl. insgesamt: 28. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29, mwN, zitiert nach juris). § 23 KSchG beschreibt eine Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitnehmer kann nur bei Überschreitung des Schwellenwerts die fehlende soziale Rechtfertigung geltend machen. Auch hat der Gesetzgeber den Wortlaut des § 23 KSchG trotz verschiedentlicher Neuregelungen im hier maßgeblichen Punkt unverändert gelassen, obwohl ihm die seit Jahrzehnten bestehende bisherige Rechtsprechung bekannt war. Schließlich verlangt der Gesichtspunkt der Sachnähe des Arbeitgebers, was die grundsätzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast anbelangt, kein anderes Ergebnis. Etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen; es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, da der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann, dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen(vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 30, mwN, zitiert nach juris).

1.1.2. Ausgehend hiervon hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht eröffnet ist.

a) Unstreitig beschäftigte der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig jedenfalls fünf in Vollzeit tätige Mitarbeiter (R. S, T. S, H. M, H. P, Kläger), sowie zwei Teilzeitmitarbeiterinnen mit bis zu 20 Wochenstunden und (einschließlich einer Reinigungskraft) drei Teilzeitmitarbeiterinnen mit bis zu 10 Stunden pro Woche, was insgesamt rechnerisch zu 7,5 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern iSd. § 23 Abs. 1 KSchG führt.

b) Mit zutreffenden Erwägungen ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der vom Kläger zunächst als weitere Aushilfe genannte Mitarbeiter J. B-S keine Berücksichtigung zu finden hat. Betriebspraktika, die nicht in einem Arbeitsverhältnis abgeleistet werden, sind bei der Berechnung des Schwellenwerts (§ 23 Abs. 1 KSchG) nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat im Rechtsstreit vorgetragen, dass der Zeuge lediglich für vier Wochen bei ihm Praktikant war. Dem ist der Kläger bereits erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Weder hat er behauptet, dass der von ihm genannte Zeuge während des Praktikums in einem Arbeitsverhältnis gestanden, noch, dass seine nur vierwöchige Tätigkeit einen regelmäßigen Beschäftigungsbedarf widergespiegelt hat. Dies hat sich im Berufungsverfahren nicht geändert. Der Kläger hat die richtigen Ausführungen des Arbeitsgerichts zu diesem Punkt im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen.

c) Es bestehen - worauf das Arbeitsgericht zutreffend abgehoben hat - erhebliche Bedenken, ob der Kläger der ihm obliegenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der nach seiner Auffassung weiter zu berücksichtigenden Mitarbeiter E. C (1) und T. W (0,5) und der seiner Meinung nach als Vollzeitkraft anzusetzenden Ehefrau des Beklagten (1) nachgekommen ist. Selbst wenn man hiervon jedoch zu Gunsten des Klägers ausgehen wollte, ergeben sich nur 10 zu berücksichtigende Mitarbeiter, weshalb der erforderliche Schwellenwert von mehr als 10 Mitarbeitern jedenfalls nicht überschritten wird. Die weiter vom Kläger angeführten zwei bis drei saisonalen Aushilfskräfte sind, selbst wenn der Beklagte sie zweimal jährlich im Frühjahr und Herbst als Leiharbeitnehmer in der Regel für vier bis sechs Wochen während eines erhöhten Arbeitskräftebedarfs beim Reifenwechseln beschäftigen sollte, bei der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nicht anzurechnen. Auch wenn Leiharbeitnehmer nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 11, zitiert nach juris), der sich die Berufungskammer anschließt, grundsätzlich Berücksichtigung finden können, kommt dies nur dann in Betracht, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ bestehenden Beschäftigungsbedarf beruht. Dies ist vorliegend, wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht der Fall. Der Beklagte betreibt ein Autohaus, zu dessen Betriebszweck üblicherweise der Fahrzeugverkauf, Zubehörverkauf und die Fahrzeugreparatur (Werkstatt) gehören. Zeiten kurzfristig erhöhten Beschäftigungsanfalls im Segment Reifenwechsel in Frühjahr und Herbst (Wechsel von Winter- auf Sommerreifen und umgekehrt) stellen angesichts der Vielzahl der in einem Autohaus anfallenden Tätigkeiten lediglich Zeiten außergewöhnlich hohen Geschäftsanfalls dar und sind jedenfalls dann nicht kennzeichnend für den „in der Regel“ bestehenden Beschäftigungsbedarf, wenn es sich jährlich wiederkehrend lediglich - wie vorliegend zweimal jährlich maximal vier bis sechs - um wenige Wochen im Jahr handelt. Die Tatsache, dass der kurzfristig bestehende erhöhte Geschäftsanfall sich jährlich wiederholt, ändert nichts daran, dass dieser nicht den Regelzustand des insgesamt im Betrieb bestehenden Beschäftigungsbedarfs widerspiegelt. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren darauf abgehoben hat, bei den Leiharbeitnehmern handele es sich um Saisonkräfte, ändert dies an der Betrachtung nichts. Selbst wenn es bei Saisonbetrieben auf die Betriebsgröße während der Saison ankommen sollte (DLW-Dörner 11. Aufl. Kapitel 4 Rn. 1966; KR - Bader 10. Aufl. § 23 KSchG Rn. 45; differenzierend ErfK - Kiel 15. Aufl. § 23 KSchG Rn. 16), betreibt der Beklagte keinen Saisonbetrieb. Ein solcher liegt vor, wenn im Betrieb zwar das ganze Jahr hindurch gearbeitet wird, dessen Beschäftigtenzahl aber regelmäßigen saisonalen Schwankungen unterworfen ist, wobei geringfügige Schwankungen des Personalbestandes dem Betrieb noch nicht den Charakter eines Saisonbetriebes verleihen (von Hoyningen-Huene KSchG 14. Aufl. § 22 Rn. 4). Aufgrund der jahreszeitlich sehr unterschiedlichen Betriebstätigkeit können in Saisonbetrieben neben einer vergleichsweise kleinen Stammbelegschaft nur für die "Saison", eine vorübergehende Zeit, Saisonarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 29. Januar 1987 - 2 AZR 109/86 -, Rn. 25, zitiert nach juris). Die Tatsache, dass lediglich in Frühjahr und Herbst vorübergehend ein kurzfristiger Mehrbedarf an Arbeitskräften im Bereich Reifenwechsel besteht, macht den Betrieb des Beklagten nach diesen Grundsätzen nicht zum Saisonbetrieb.

1.2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die vom Beklagten unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgesprochene Kündigung vom 18. März 2013 mit dem 30. April 2013 sein Ende gefunden. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere verstößt die Kündigung weder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), noch gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB. Die Berufungskammer macht sich insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Soweit der Kläger zweitinstanzlich die Auffassung vertreten hat, die Kündigung sei auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam, weil der Beklagte keine besondere Begründung vorgetragen habe, warum ihm als langjährigem Mitarbeiter gekündigt worden sei, verhalf dies seiner Berufung nicht zum Erfolg. Zwar hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den, wie auf den Betrieb des Beklagten, das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, im Fall der Kündigung ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam(BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - Rn. 19, zitiert nach juris). Hieraus folgert der Kläger jedoch zu Unrecht, die Kündigung sei bereits deshalb als treuwidrig anzusehen, weil der Beklagte im Rechtsstreit die Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt habe. Auch wenn der Beklagte nach dem eigenen Vortrag des Klägers im Gütetermin lediglich pauschal betriebsbedingte und verhaltensbedingte Kündigungsgründe genannt haben mag, war er zu einer weiteren Substantiierung nicht verpflichtet. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat der Arbeitnehmer die von ihm behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern können (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - Rn. 30, aaO). Dem ist der Kläger nicht nachgekommen. Selbst wenn der Beklagte die Stelle des Klägers wie von diesem behauptet - zu nicht ersichtlichen Konditionen - wieder neu besetzt haben mag, ist nicht erkennbar, dass die vom Beklagten behaupteten Gründe, die der Beklagte auch im persönlichen Verhältnis der Parteien gesehen hat, vorgeschoben sind. Anhaltspunkte für ein widersprüchliches Verhalten des Beklagten, für eine Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form bzw. eine diskriminierende Kündigung liegen nicht vor.

2. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. April 2013 geendet hat, steht dem Kläger der - erstmals im Berufungsverfahren unbedingt - geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zu.

3. Der Kläger kann vom Beklagten nicht die Zahlung weiterer Provisionen in Höhe von 8.300,00 Euro brutto verlangen. In Ergebnis und Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass dem Kläger - bis auf den ihm erstinstanzlich rechtskräftig zuerkannten Betrag von 700,00 Euro brutto - keine weiteren Provisionsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Die Berufungskammer nimmt Bezug auf die diesbezüglichen arbeitsgerichtlichen Ausführungen, macht sie sich zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest(§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Lediglich wegen der Angriffe der Berufung wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen: Soweit der Kläger sich auf die von ihm vorgelegten Verkaufslisten bezieht und geltend macht, die vom Beklagten zur Akte gereichten Kaufverträge seien für einen Gegenbeweis, dass die Käufe wirklich vom Beklagten oder seiner Ehefrau getätigt worden seien, nicht aussagekräftig genug, verkennt der Kläger seine Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen (vgl. BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 953/13 -, Rn. 40; 26. März 2013 - 3 AZR 89/11 - Rn. 14; 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, jeweils zitiert nach juris). Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte die Behauptung des Klägers, er habe sämtliche in den Verkaufslisten aufgeführten Fahrzeuge provisionsauslösend selbst verkauft, erheblich bestritten, indem er 52 Verkäufe substantiiert benannt hat, die entweder die Schrift, die Unterschrift oder die Signierung seiner Ehefrau oder des Beklagten selbst trügen, während der Kläger seine Verträge immer handschriftlich ausgefüllt habe. Dem ist der Kläger bis zuletzt weder substantiiert entgegen getreten, noch hat er für gegenteilige Behauptungen Beweis angetreten. Ein Anspruch besteht daher nicht.

4. Ein Anspruch des Klägers auf das geltend gemachte Tankguthaben für März und April 2013 besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

4.1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch für den Zeitraum seiner Arbeitsfähigkeit vom 01. bis 21. März 2013 nicht zu. Die Parteien haben - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - bereits keine Vereinbarung getroffen, nach der dem Kläger in jedem Fall monatlich 400,00 Euro Tankguthaben unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Tankkarte des Autohauses des Beklagten ausgezahlt werden sollte. Die vom Kläger zur Akte gereichte Email vom 15. August 2008 beinhaltet - auch wenn man davon ausgeht, dass die Parteien trotz fehlender Unterzeichnung des Textes die dortige Vereinbarung formlos getroffen haben - keine derartige Absprache, sondern regelt lediglich, dass der Kläger die Tankkarte bis zum Höchstbetrag von 400,00 Euro tatsächlich in Anspruch nehmen kann. Damit haben die Parteien vereinbart, dass dem Kläger ein Ersatz für Aufwendungen zustehen sollte, der nicht pauschal ausgestaltet war, sondern von den tatsächlichen Tankaufwendungen im Autohaus des Beklagten abhängig sein sollte. Da der Kläger nicht dargetan hat, dass derartige Aufwendungen angefallen sind, besteht ein Zahlungsanspruch nicht.

4.2. Für den Zeitraum seiner Arbeitsunfähigkeit vom 22. März bis 30. April 2013 kann der Kläger ein Tankguthaben ebenfalls nicht beanspruchen. Gemäß § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG gehören zum während der Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlenden Entgelt nicht Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, soweit der Anspruch auf sie im Falle der Arbeitsfähigkeit davon abhängig ist, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind, und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat nicht dargetan, dass ihm die Tankaufwendungen, deren Ersatz aus den dargestellten Gründen nach der Vereinbarung der Parteien von ihrem tatsächlichen Anfall abhängig sein sollte, während seiner Arbeitsunfähigkeit tatsächlich entstanden sind. Dafür, dass dies nicht der Fall war, spricht im Übrigen - ohne dass es entscheidungserheblich gewesen wäre -, dass der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit nicht von seinem über 100 km vom Betriebssitz entfernten Wohnort zur Arbeit fahren musste. Wegeentschädigungen sind regelmäßig Aufwendungsersatz für die Kosten der Fahrt vom Wohnort zum Betriebssitz oder zum Arbeitsort, die im Krankheitsfall entfallen (ErfK-Reinhard 15. Aufl. § 4 EFZG Rn. 12).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.