Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Okt. 2017 - 6 Sa 43/17

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 16. Dezember 2017 - 8 Ca 1226/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung und um einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Die Beklagte ist zuständig für das Management und den Betrieb von Lieferkette, Logistik, Gestaltung und Optimierung von Geschäftsprozessen entlang der Wertschöpfungskette, sowie die Beratung, Entwicklung und den Betrieb von IT-Systemen für die B-Gruppe und beschäftigt weit mehr als zehn Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden.

Die 1972 geborene, ledige Klägerin wurde von der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12. Juli 2002 (Bl. 39 ff. d. A.) zum 01. August 2002 als Betriebswirtin eingestellt. Zuletzt ist die Klägerin, auf deren Beschäftigungsverhältnis kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für die Chemische Industrie Anwendung finden, als Junior Project Managerin zu einem Bruttomonatsgehalt von 5.766,00 Euro beschäftigt.

Die Klägerin wies in den vergangenen Jahren unstreitig jedenfalls folgende Fehlzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit auf:

Teilweise war die Klägerin kurzfristig arbeitsunfähig erkrankt, teilweise lagen den Fehlzeiten Arbeitsunfähigkeitszeiten über mehrere Monate zugrunde, so beispielsweise vom 21. September 2009 bis 23. September 2010, vom 25. Oktober 2012 bis 05. März 2013 und zuletzt vom 13. Juli 2015 bis 06. Dezember 2015 (zum Teil mit Krankenhausaufenthalt, Rehabilitations- und Wiedereingliederungsmaßnahme). Ob über diese Fehlzeiten hinaus in einzelnen Jahren weitere Fehltage angefallen und welche Entgeltfortzahlungskosten der Beklagten durch die Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin entstanden sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 18. April 2016 (Bl. 98 f. d. A.) unterbreitete das Betriebliche Eingliederungs-Management Team der Beklagten der Klägerin ein Angebot zu einem Gespräch für das betriebliche Eingliederungsmanagement. Wegen der Formulierungen des Anschreibens im Einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Dem Anschreiben beigefügt war neben einem Ausdruck des Textes von § 84 SGB IX jedenfalls ein Teilnahmeformular Betriebliches Eingliederungsmanagement (Bl. 103 f. d. A.), welches - neben Eintragungsmöglichkeiten zu den Kontaktdaten des Arbeitnehmers - ua. folgenden Text enthielt:

„Ich wurde über die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEMs) aufgeklärt. Des Weiteren bin ich darüber informiert worden, dass die Teilnahme am BEM freiwillig ist und von mir jederzeit ohne Angabe von Gründen beendet werden kann.

o Ich habe Interesse an einem betrieblichen Eingliederungsmanagement. Bitte setzen Sie sich wegen eines Termins unter der angegebenen Telefonnummer bzw. E-Mail mit mir in Verbindung. Ich möchte mit ___________ ein Erstgespräch führen.

o Ich lehne die Durchführung des mir angebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagement ab und habe kein weiteres Interesse. Ich bin mir dessen bewusst, dass ich mich im Falle einer Kündigung meines Arbeitsverhältnisses auf ein nicht durchgeführtes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht berufen kann.

o Ich kann/möchte gegenwärtig an keinem BEM teilnehmen.

Begründung (freiwillig):______________

o Bitte nehmen Sie erneut am ______ Kontakt mit mir auf.“

Die Klägerin kreuzte unter dem Datum des 25. April 2016 die vorletzte Rubrik an und trug handschriftlich ein „Begründung wird bei Bedarf nachgereicht“.

Die Beklagte hörte den im Betrieb gewählten Betriebsrat mit Schreiben vom 10. Juni 2016 zur beabsichtigten ordentlichen fristgerechten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 16. Juni 2016 ua. mit der Begründung, die Klägerin könne zur Vermeidung weiterer Fehlzeiten auf offenen Stellen als Controller und Risk Management Specialist, gegebenfalls nach Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen weiterbeschäftigt werden.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Juni 2016, der Klägerin zugegangen am gleichen Tag, aus personenbedingten Gründen zum 30. September 2016. Die Klägerin hat am 07. Juli 2016 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein erhoben und zugleich verschiedene Weiterbeschäftigungsanträge, Feststellungsanträge wegen Versetzungen, sowie Anträge auf Entfernung von Abmahnungen angekündigt. Die Klägerin wurde nach Ablauf der Kündigungsfrist infolge des Widerspruchs des Betriebsrates weiterbeschäftigt.

Die Klägerin hat - soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang - erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Eine negative Gesundheitsprognose sei bereits nicht gerechtfertigt. Sämtliche Krankheiten der Vergangenheit seien ausgeheilt (vgl. ärztliche Bescheinigung des Dr. R F vom 06. Oktober 2016 (Bl. 474 d. A.). Die Beklagte habe einen zu langen und daher falschen Prognosezeitraum verwendet und die Zahl der Kranktage und die Höhe der geleisteten Entgeltfortzahlung unzutreffend angegeben. Die dargestellten Kranktage hätten nicht auf derselben Erkrankung beruht. Im Jahr 2008 habe sie - im Einzelnen ausgeführt - an lediglich 28 Arbeitstagen (mit Entgeltfortzahlung) gefehlt, im Jahr 2009 an 86 Tagen (davon 47 mit Entgeltfortzahlung), im Jahr 2010 an 185 Arbeitstagen (keine Entgeltfortzahlungskosten), im Jahr 2011 an 42,5 Arbeitstagen mit 42 Tagen Entgeltfortzahlung, in 2012 an 118,43 Arbeitstagen (davon 97 Tage mit Entgeltfortzahlung), in 2013 an 60 Arbeitstagen (davon 19 Tage mit Entgeltfortzahlung), im Jahr 2014 an 5 Tagen (mit Entgeltfortzahlung), in 2015 an 135,7 Tagen (davon 60 Tage Entgeltfortzahlung) und in 2016 an 32 Arbeitstagen (mit 21 Tagen Entgeltfortzahlung). Insgesamt seien mit 54.447,14 Euro 28.708,24 Euro Entgeltfortzahlungskosten weniger angefallen, als von der Beklagten behauptet, wobei die - benannten - unfallbedingten Ausfallzeiten noch herauszurechnen seien. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates werde gerügt. Nachdem die Beklagte ihr mit Schreiben vom 18. April 2016 mitgeteilt habe, ihr entstünden keine beruflichen Nachteile, wenn sie das Gesprächsangebot nicht oder noch nicht annehme, habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte ihr - nachdem sie ihr Interesse an einem bEM-Gespräch aufrechterhalten und eine Begründung angeboten habe, zu einem späteren Zeitpunkt noch ein solches Gespräch anbieten werde, zumal das Wiederaufgreifen des bEM-Gespräches, wie von ihrer bEM-Vertreterin D per E-Mail vom 16. Juni 2016 (Bl. 489 f. d. A.) mitgeteilt, für Juli 2016 bereits geplant gewesen sei. Die Klägerin hat im Rahmen ihres erstinstanzlichen Vortrags mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 (Bl. 153 ff. d. A.) im Hinblick auf behauptete im Arbeitsverhältnis erlebte Benachteiligungen und Schikanen ua. geltend gemacht, sie sei von ihrem Vorgesetzten Feil eiskalt abserviert worden, habe Benachteiligungen durch Unterstellungen der internen Führung (zB T in Absprache mit der Geschäftsführerin S) erfahren müssen, sei Schikanen des Kunden S ausgesetzt gewesen, bewusst aus dem EB-Workshop ausgegrenzt worden, man habe sie 2006 am langen Arm verhungern lassen, der Personalchef S habe sie ins Leere laufen lassen, es sei ihr aufgezwungen worden, zum angeblichen Aufbau von Selbstbewusstsein mit einem Organisationspsychologen von Extern in Kontakt zu treten, die neue Managerin I-B habe ihr leere Versprechungen gemacht, Eskalation, statt Deeskalation herbeigeführt, sie sei vom Zeugen R forsch und negativ und laut angegangen worden, der Zeuge S sei ihr regelrecht in den Rücken gefallen und habe gegen sie intrigiert und die Beklagte habe sie durch die Vorkommnisse - auch durch diverse unwirksame Versetzungen - in die Krankheit getrieben, um einen Kündigungsgrund zu schaffen. Sämtliche Behauptungen der Beklagten zur schwierigen Zusammenarbeit und erheblichen Ablaufstörungen würden - im Einzelnen dargelegt - bestritten. Die den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit folge aus den vorgelegten positiven Kundenbewertungen, die sich insbesondere dann fänden, wenn sie in einem unbeeinflussten Umfeld arbeiten und Projekte leiten dürfe. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei zurückzuweisen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Juni 2016, zugegangen am 20. Juni 2016, nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vorläufig für die Dauer des Prozesses wegen des Widerspruchs des Betriebsrates als Senior Project Managerin bei G/D weiter zu beschäftigen,

3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2:

die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vorläufig für die Dauer des Prozesses wegen des Widerspruchs des Betriebsrates als Project Managerin bei G/D weiter zu beschäftigen,

4. es wird festgestellt, dass die am 11. Mai 2016 erklärte Versetzung rechtswidrig ist,

5. es wird festgestellt, dass die im Februar 2015 erklärte Versetzung rechtswidrig ist,

6. es wird festgestellt, dass die am 10. Oktober 2010 erklärte Versetzung rechtswidrig ist

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat weiter beantragt,

dass das Gericht das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung auflöst.

Die Klägerin hat beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat - soweit für das Berufungsverfahren noch maßgeblich - erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, da aufgrund der häufig aufgetretenen Erkrankungen in den Jahren 2008 bis 2016 auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei, wovon die Klägerin selbst ausgehe, wenn sie vortragen lasse, dass die Hauptursache für die Fehlzeiten in der Vergangenheit im Arbeitsverhältnis vorgegeben erlebte Benachteiligungen gewesen seien, vor allem dann, wenn sie den - auch in einem vierseitigen E-Mail-Schreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden vom 01. März 2016 (Bl. 111 ff. d. A.) geltend gemachten - Forderungen der Klägerin nicht nachkomme, sie als Senior Projektmanager mit Job-Garantie im AT-Bereich zu beschäftigen. Die Klägerin habe krankheitsbedingt in 2008 an 39 Arbeitstagen mit Entgeltfortzahlung gefehlt, in 2009 an 89 Arbeitstagen mit 48 Tagen Entgeltfortzahlung, in 2010 an 188 Arbeitstagen (mit 2 Tagen Entgeltfortzahlung), in 2011 an 42,5 Arbeitstagen mit 42 Tagen Entgeltfortzahlung, in 2012 an 119,43 Arbeitstagen, davon 97 Tage mit Entgeltfortzahlung, in 2013 an 60 Arbeitstagen (5 Tage Entgeltfortzahlung), in 2014 an 5 Arbeitstagen (mit Entgeltfortzahlung), in 2015 an 135, 7 Arbeitstagen mit 60 Tagen Entgeltfortzahlung und in 2016 bis zum Kündigungsausspruch an 32 Arbeitstagen mit 21 Tagen Entgeltfortzahlung. Wegen der Zeiträume der von der Beklagten angeführten Erkrankungen im Einzelnen wird auf Bl. 72 ff. d. A. Bezug genommen. Die betrieblichen Beeinträchtigungen seien angesichts der von ihr korrekt berechneten Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 82.657,09 Euro erheblich. Zudem seien die betrieblichen Interessen auch durch das Verhalten der Klägerin gegenüber Kollegen und Vorgesetzten erheblich beeinträchtigt, welches mutmaßlich im Zusammenhang mit ihren Erkrankungen stehe. So habe sie bereits zweimal in 2014 auf Kundenwunsch wegen unzureichender Kommunikation und Teamfähigkeit aus Projekten herausgenommen werden müssen, wobei sich derzeit sämtliche Senior Projekt Manager weigerten, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Die Interessenabwägung falle angesichts der Tatsache, dass das dreizehnjährige Arbeitsverhältnis bereits seit 2008 durch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten belastet sei und die Konflikte nach eigenem Vortrag der Klägerin sogar bis 2004 zurückreichten zu Lasten der ledigen, kinderlosen Klägerin ohne Unterhaltspflichten aus, die mit ihrem Alter und ihrer Ausbildung noch gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe. Mit den im Rechtsstreit ihr gegenüber unberechtigt erhobenen Vorwürfen versteige sich die Klägerin nicht nur im Ton gänzlich, so dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht zu erwarten stehe und das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen sei.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 16. Dezember 2016 stattgegeben, den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es - im Hinblick auf den Gegenstand des Berufungsverfahrens - im Wesentlichen angeführt, die wegen häufiger Kurzerkrankungen ausgesprochene Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Zwar liege noch eine negative Zukunftsprognose vor, da die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, auf die drei Jahre vor Kündigungsausspruch abzustellen und es der Klägerin nicht gelungen sei, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern, weil sie sich zu den Krankheitsbildern, die den einzelnen Ausfallzeitenzugrunde gelegen hätten, nicht geäußert habe, sondern vielmehr den Arbeitgeber für ihre Fehlzeiten verantwortlich gemacht habe. Zu Gunsten der Beklagten könne auch unterstellt werden, dass sie auch künftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich zu zahlen habe. Die Kündigung sei gleichwohl ungerechtfertigt, weil sie nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig sei. Es sei bereits zweifelhaft, ob das bEM-Team der Beklagten die Klägerin durch das Schreiben vom 18. April 2016 ordnungsgemäß auf Art und Umfang der bei Durchführung des bEM im Einzelnen erhobenen Daten hingewiesen habe. Des Weiteren bestünden Bedenken, dass das eingeleitete bEM zu früh beendet worden sei, weil die Beklagte nicht vor Kündigungsausspruch auf die Klägerin zugegangen sei, die lediglich angegeben habe, sie wolle derzeit an keinem bEM teilnehmen. Da ein ordnungsgemäßes bEM nicht durchgeführt worden sei, treffe die Beklagte eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast, der sie nicht nachgekommen sei. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei zurückzuweisen, da das Verhalten des Arbeitnehmers im Rechtsstreit zwar einen Auflösungsgrund bieten könne, die diesbezüglichen Voraussetzungen hier jedoch nicht gegeben seien. Die Klägerin habe im Kündigungsschutzverfahren berechtigte Interessen wahrgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 793 ff. d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 04. Januar 2017 zugestellte Urteil mit am 01. Februar 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 04. April 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift und ihres Schriftsatzes vom 28. September 2017, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 833 d. A. ff. und Bl. 946 ff. d. A.), zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen geltend,

zu Recht habe das Arbeitsgericht bezüglich des Gesundheitszustandes der Klägerin angesichts ihrer Fehlzeiten in der Vergangenheit eine negative Zukunftsprognose bejaht und auch erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen unterstellt. Die von der Klägerin zuletzt im Berufungsverfahren vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 06. April 2017 zu einer angeblich positiven Prognose rechtfertige keine Rückschlüsse auf den Zustand bei Kündigungszugang. Dass die Klägerin in 2010 und 2013 nur an zwei bzw. 19 Tagen entgeltfortzahlungspflichtig erkrankt gewesen sei, habe alleine daran gelegen, dass sie langzeiterkrankt gewesen sei. Das Jahr 2014, in dem der Sechs-Wochen-Zeitraum nicht überschritten gewesen sei, sei ein Ausnahmefall gewesen. Das erstinstanzliche Gericht habe jedoch zu Unrecht angenommen, dass kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt worden sei. § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX fordere weder nach seinem Wortlaut, noch nach Sinn und Zweck dass die betroffene Person im Einzelnen darauf hingewiesen werde, welche Datenim Einzelnen erhoben würden. Zudem sei die Klägerin im Einladungsschreiben vom 18. April 2016 ausreichend informiert worden, dass es um die Besprechung von personenbezogenen Daten in Bezug auf das Wohlbefinden, der Gesundheit der Klägerin, eventuelle gesundheitliche Gefährdungen am Arbeitsplatz, die erfolgreiche Wiedereingliederung, die Ursachen ihrer Arbeitsunfähigkeit und individuell abgestimmte Maßnahmen, sowie um ärztliche Auskünfte gehe. Im Übrigen sei im Intranet der Beklagten ein Flyer über das bEM, dessen Ziele, sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten zugänglich gewesen, der auch den Einladungsschreiben der Klägerin vom 18. April 2016 beigefügt gewesen sei (zum Inhalt: vgl. Bl. 1027 ff. d. A.). Die Beklagte habe auch das bEM nicht vorzeitig abgebrochen, im Gegenteil, die Klägerin habe kein bEM durchführen wollen. Möglicherweise habe die Mitarbeiterin D als Mitglied des damaligen Arbeitskreises bEM mit E-Mail vom 16. Juni 2016 Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, dies sei jedoch zu keinem Zeitpunkt mit der Beklagten abgestimmt gewesen; erst nachträglich sei der bEM-Prozess umstrukturiert worden. Selbst wenn man von der Nichtdurchführung eines bEM ausgehen wolle, habe es keine angemessene mildere Maßnahme zur Vermeidung der Kündigung gegeben, da unstreitig sei, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin auf die von ihr so empfundenen Benachteiligungen durch die Beklagte, ihre Vorgesetzten, ihre Kollegen/ innen bzw. durch den Betriebsrat zurückgehen und nur die nicht verhandelbaren Forderungen der Klägerin, denen sie mit ihrer E-Mail vom 01. März 2016 an den Aufsichtsratsvorsitzenden Ausdruck verliehen habe eine Besserung versprechen könnten. Detaillierterer Vortrag, warum ein weiterer Einsatz der Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz oder dessen leidensgerechte Anpassung oder eine geänderte Beschäftigung nicht möglich sei, sei ihr unmöglich, so lange die Klägerin keine Auskünfte zu ihren Erkrankungen mache. Die vom Betriebsrat genannten beiden Weiterbeschäftigungsstellen seien weder höher vergütet, noch entsprächen sie den Kenntnissen und Erfahrungen der Klägerin. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht dem Auflösungsantrag bereits wegen der von der Klägerin geäußerten Formalinjurien stattgeben müssen. Zudem sei eine weitere Zusammenarbeit auch schon aufgrund des Verhaltens der Klägerin im laufenden Arbeitsverhältnis nicht mehr zu erwarten angesichts ihrer mannigfaltigen Beschwerden über Vorgesetzte, Arbeitskollegen und die Geschäftsführerin der Beklagten und Vorgesetzte der Klägerin T.. Die Klägerin habe dieser am 10. März 2016 unberechtigt und völlig unangemessen vorgeworfen, sie mobbe sie indirekt seit Jahren und habe sie aufgrund ihres ethnischen Hintergrundes aus dem Diversity und Inclusion Project ausgeschlossen. Einer Aufforderung zur Stellungnahme habe die Klägerin sich durch Terminsverlegungswunsch entzogen und sei nach Ausspruch einer Abmahnung arbeitsunfähig erkrankt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - 8 Ca 1226/16 - vom 16. Dezember 2016 die Klage auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1 abzuweisen und für den Fall der Zurückweisung insoweit dem im Kammertermin vom 16. Dezember 2016 gestellten Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses stattzugeben und das Arbeitsverhältnis unter Verurteilung zur Zahlung einer Abfindung gemäß § 10 Abs. 1 KSchG zum 30. September 2016 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 09. Juni 2017 (Bl. 919 ff. d. A.) und ihres Schriftsatzes vom 03. und 09. Oktober 2017 (Bl. 962 ff. d. A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird und trägt zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor, die Kündigung sei bereits unwirksam, weil der Betriebsrat andere Stellen benannt habe, auf denen sie habe weiterbeschäftigt werden können. Die negative Prognose sei bei zutreffender Heranziehung allein der Jahre 2013 bis 2016, aber auch bei Betrachtung des Zeitraums von 2008 bis 2016 nicht ersichtlich. Der 6-Wochen-Zeitraum sei nur in den Jahren 2009, 2011, 2012 und 2015 überschritten gewesen. Ausweislich einer ärztlichen Bescheinigung des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. F vom 06. April 2017 (Bl 1016 d. A.) seien alle gesundheitlichen Beschwerden ausgeheilt. Jedenfalls sei die Kündigung unverhältnismäßig, da die Beklagte die Mindestanforderungen des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nicht eingehalten habe, sie ein bEM-Gespräch jedenfalls nicht ausdrücklich abgelehnt habe. Ob der Flyer der Beklagten zum bEM mit dem in der Berufungsverhandlung von der Beklagten behaupteten Inhalt dem Einladungsschreiben vom 18. April 2016 beigefügt gewesen sei, müsse sie prüfen. Das Mitglied des bEM-Kreises D habe ihr noch am 17. Mai 2016 mitgeteilt, dass man auf sie zukommen werde wegen ihrer handschriftlichen Notiz auf dem Einladungsschreiben und dass man den Fall im bEM-Kreis im Juli nochmals aufgreifen werde. Auflösungsgründe lägen aus im Einzelnen genannten Gründen weder vor, noch seien solche substantiiert dargetan.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

A

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in der Sache nicht erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde von der Beklagten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 04. Januar 2017 mit am 01. Februar 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 04. April 2017 mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 04. April 2017 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ordentliche personenbedingte Kündigung der Beklagten vom 02. Juni 2016 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat und dem Auflösungsantrag der Beklagten der Erfolg versagt bleibt. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 06. Dezember 2016 (nicht wie versehentlich im Tenor aufgenommen: 2017) war zurückzuweisen.

1. Die von der Beklagten aus krankheitsbedingten Gründen ausgesprochene Kündigung vom 02. Juni 2016, die die Klägerin innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat und die daher auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war, hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie ist - nachdem das Kündigungsschutzgesetz aufgrund Betriebsgröße und Beschäftigungsdauer der Klägerin nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Anwendung findet - nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

1.1. Auch wenn sich einzelne Krankheitsphasen der Klägerin über mehrere Monate erstreckten, liegt angesichts des häufigen Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen und der Tatsache, dass die Klägerin zuletzt nicht längerfristig erkrankt war, nicht der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung vor. Die Wirksamkeit der Kündigung bemisst sich - vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt - nach den von der Rechtsprechung zur sozialen Rechtfertigung von Kündigungen wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen entwickelten Grundsätzen. Eine mit häufigen (Kurz-) Erkrankungen des Arbeitnehmers begründete Kündigung ist sozial nur gerechtfertigt, wenn im Kündigungszeitpunkt Tatsachen vorliegen, die die Prognose stützen, es werde auch künftig zu Erkrankungen im bisherigen - erheblichen - Umfang kommen - erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen - zweite Stufe. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber angesichts der Belange des Arbeitnehmers gleichwohl hingenommen werden müssen (vgl. BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 29, 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16; jeweils zitiert nach juris).

1.2. Mit dem Arbeitsgericht nimmt die Berufungskammer an, dass die in der ersten Stufe zu prüfende negative Gesundheitsprognose der Beklagten, auch in Zukunft sei mit Erkrankungen der Klägerin in erheblichem Umfang zu rechnen, berechtigt ist.

a) Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. insgesamt BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17, mwN, zitiert nach juris).

b) Nach diesen Grundsätzen ist hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Klägerin von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Selbst bei Zugrundelegung der von der Klägerin eingeräumten Fehlzeiten ist diese in den vergangenen Jahren mehrfach kurzfristig oder auch längerfristig erkrankt. Auch wenn im Jahr 2014 lediglich eine fünftägige Krankheitsperiode zu verzeichnen ist, ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auch auf die Fehlzeiten der Klägerin in den Jahren zuvor zu berufen. Bei der Ermittlung der Gesundheitsprognose ist nicht auf einen “starren” Zeitraum der letzten drei Jahre abzustellen; ausreichend für eine Indizwirkung sind hinreichende prognosefähige Fehlzeitenräume; dies können die letzten drei Jahre sein, müssen es aber nicht, ausreichend kann sowohl ein kürzerer Zeitraum als auch bei einzelnen Fehlzeiten erst ein längerer Zeitraum sein, um eine negative Prognose zu rechtfertigen (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24, zitiert nach juris). Die damit vorliegende Indizwirkung hat die Klägerin nicht ausreichend erschüttert. Die Berufungskammer macht sich die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen unter A I 3 c (Bl. 794 f. d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Soweit die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 (Bl. 394 d. A.) unter Bezugnahme auf eine Arztbescheinigung des Dr. R F vom 06. Oktober 2016 (Bl. 474 d. A.) behauptet hat, sämtliche vergangene Krankheiten der Vergangenheit seien ausgeheilt, genügte dieser pauschale Vortrag nicht. Der benannte Facharzt für Allgemeinmedizin hat dort lediglich bescheinigt, dass die Klägerin „jetzt“, dh. zum Ausstellungszeitpunkt der Bescheinigung, arbeitsfähig und leistungsbereit sei und es keine weiteren Hinweise auf Erkrankung gebe, ohne jedoch eine günstige Prognose im Hinblick auf die Ausheilung der zahlreichen Krankheiten in der Vergangenheit abzugeben. Auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegte ärztliche Bescheinigung des genannten Arztes vom 06. April 2017 (Bl. 1016 d. A), in der dieser ausdrücklich eine positive Zukunftsprognose hinsichtlich der in der Vergangenheit aufgetretenen gesundheitlichen Beschwerden der Klägerin abgibt, vermag eine andere Betrachtung nicht zu rechtfertigen. Maßgebend für die Prognose sind die Umstände bei Zugang der Kündigung (BAG 2. November 1989 - 2 AZR 23/89 - Rn. 51, zitiert nach juris). Dass der Gesundheitszustand der Klägerin bereits im Juni 2016 positiv beurteilt worden wäre, lässt sich auch dieser Bescheinigung nicht entnehmen. Dass die Klägerin ihre behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hätte, war im Übrigen nicht ersichtlich.

1.3. Die Berufungskammer vermochte indes nicht anzunehmen, dass die prognostizierten Fehlzeiten der Klägerin zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten führen werden (2. Stufe).

a) Neben Betriebsablaufstörungen können auch wirtschaftliche Belastungen, etwa für Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr, zu einer derartigen Beeinträchtigung führen (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15, zitiert nach juris).

b) Es ist der Beklagten nicht gelungen darzulegen, dass sie zukünftig betriebliche Beeinträchtigungen im Sinne wirtschaftlicher Belastungen erleidet, weil sie erhebliche Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen pro Jahr treffen werden. Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als zutreffend, hat sie in der Vergangenheit für folgende Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an die Klägerin leisten müssen: 2008 für 39 Arbeitstage, 2009 für 48 Arbeitstage, 2010 für 2 Arbeitstage, 2011 für 42 Arbeitstage, 2012 für 97 Arbeitstage, 2013 für 19 Arbeitstage, 2014 für 5 Arbeitstage, 2015 für 60 Arbeitstage und 2016 für 21 Arbeitstage. Selbst wenn man mit der Beklagten hinsichtlich der erforderlichen Prognose nicht lediglich auf die letzten drei Jahre vor Kündigungsausspruch abstellt, sondern sämtliche Jahre berücksichtigt, sind seit 2008 auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten wegen der zum Teil lang andauernden Erkrankungen der Klägerin ausgehend von 5 Arbeitstagen pro Woche lediglich in 5 Jahren Entgeltfortzahlungskosten von mehr als 6 Wochen angefallen, während in den übrigen Jahren die Entgeltfortzahlungskosten darunter lagen. Angesichts der Tatsache, dass - bis auf das Jahr 2015 - gerade in den letzten Jahren vor Kündigungsausspruch der Entgeltfortzahlungszeitraum von 6 Wochen nicht überschritten war, vermochte die Berufungskammer vorliegend nicht von ausreichenden Grundlagen auszugehen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Beklagte zukünftig erhebliche Entgeltfortzahlungskosten treffen werden. Dies gilt im Übrigen auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Entgeltfortzahlungskosten in 2016 aufgrund des Ausspruchs der Kündigung lediglich bis 10. Juni 2016 in Ansatz gebracht sind. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 558/99 - Rn. 20, zitiert nach juris). Dabei ist es nicht ausgeschlossen, auch die spätere Entwicklung mit zu bewerten, soweit sie die Prognose im Kündigungszeitpunkt bestätigt (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - Rn. 27, zitiert nach juris). Geht man davon aus, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs die Prognose weiterer erheblicher Entgeltfortzahlungskosten nicht gerechtfertigt war, hat sich diese Prognose bestätigt, nachdem die Klägerin nach Kündigungsausspruch soweit ersichtlich unbeanstandet und ohne Anfall weiterer Entgeltfortzahlungskosten weiterbeschäftigt worden ist.

c) Auch erhebliche Betriebsablaufstörungen, die auf die Fehlzeiten der Klägerin zurückgehen, waren nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die betrieblichen Interessen seien auch durch das unzumutbare Verhalten der Klägerin gegenüber Kollegen, Vorgesetzten und Kunden - bis hin zur Verweigerung der Zusammenarbeit - erheblich beeinträchtigt, betrifft dieser Vorwurf, selbst bei unterstellter Richtigkeit, nicht betriebliche Belastungen, die durch krankheitsbedingte Ausfallzeiten der Klägerin entstanden sind, sondern ein Verhalten der Klägerin während der Zeiten, in denen sie nicht ärztlich attestiert arbeitsunfähig war, sondern im Betrieb beschäftigt worden ist. Dass die Verhaltensweisen der Klägerin auf krankheitsbedingte Ursachen zurückgehen, hat die Beklagte, die vorgetragen hat, sie stünden „mutmaßlich“ im Zusammenhang mit ihren Erkrankungen, nur vermuten können, ohne dass ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Behauptung bestanden hätten. Ob ein krankheitsbedingtes Verhalten der Klägerin zur Begründung betrieblicher Ablaufstörungen geeignet wäre, kann dahinstehen.

1.4. Darüber hinaus ist die Kündigung vom 02. Juni 2016 auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil ihr Ausspruch jedenfalls unverhältnismäßig war. Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ihr mildere Mittel als der Kündigungsausspruch zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten nicht zur Verfügung standen. Da die Beklagte ein betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat, trifft sie eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin. Dieser ist die Beklagte nicht nachgekommen.

a) Eine Kündigung ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24; vgl. auch BAG 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24, jeweils zitiert nach juris). Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24, aaO; vgl. auch BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN, zitiert nach juris).

b) Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 25, aaO). Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen, kann dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast führen(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 20, zitiert nach juris).

aa) Die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Das bEM ist zwar selbst kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können aber solche milderen Mittel, zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20, mwN, zitiert nach juris).

bb) Wurde entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM nicht durchgeführt oder hat der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein bEM genügt, darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheiden. Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 21 f., mwN, aaO).

cc) Hat der Arbeitgeber, der die Initiativlast für die Durchführung eines bEM trägt, ein bEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber den Betroffenen zuvor auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hat. Die Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM. Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht (vgl. insgesamt BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23, mwN, aaO). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht(BVerwG 23. Juni 2010 - 6 P 8/09 - Rn. 52, BVerwGE 137, 148). Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann (vgl. BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 19, zitiert nach juris). Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann (Schmidt Gestaltung und Durchführung des bEM S. 24). Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden(vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, zitiert nach juris). Dies verhindert zum einen, dass der Arbeitnehmer aus bloßer Unkenntnis über die Ziele des bEM und den Schutz von persönlichen Daten, die seine Gesundheit betreffen, seine Zustimmung zu dem Prozess verweigert (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 35, zitiert nach juris, Schmidt Gestaltung und Durchführung des BEM S. 21). Zum anderen verdeutlicht der Hinweis die Bedeutung eines wirksamen und sorgfältig gehandhabten, außerhalb von § 84 Abs. 2 SGB IX gewährleisteten Schutzes der Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers für die Akzeptanz des bEM(BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 35, aaO).

dd) Nur wenn auch die Durchführung des bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können, ist sein Fehlen unschädlich. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34, aaO). Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28; vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 22 mwN; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 40, zitiert nach juris).

c) Hiervon ausgehend ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Fehlen milderer Mittel zur Vermeidung des Kündigungsausspruchs nicht nachgekommen.

aa) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kündigungszeitpunkt vor, da die Klägerin unstreitig innerhalb eines Jahres vor Kündigungsausspruch länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Vor Kündigungsausspruch ist ein bEM unstreitig nicht durchgeführt worden.

bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ein bEM mangels Zustimmung der Klägerin nicht durchgeführt zu haben.

(1) Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Beklagte ein nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX regelkonformes Ersuchen zur Durchführung eines bEM an die Klägerin nicht gerichtet hat, da der Klägerin nicht mitgeteilt worden ist, welche Krankheitsdaten im Rahmen des bEM erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden sollen. Der erforderliche Hinweis ergibt sich nicht aus dem an die Klägerin gerichteten Einladungsschreiben vom 18. April 2016 (Bl. 98 f. d. A.). Dort findet sich lediglich die Mitteilung, dass ohne ausdrückliche Zustimmung Daten an Dritte nicht weitergeleitet werden und die Klägerin nicht verpflichtet ist, Auskunft über die Ursache ihrer Arbeitsunfähigkeit oder diesbezügliche ärztliche Aussagen zu erteilen, nicht jedoch, welche Daten konkret erhoben werden sollen. Selbst wenn - wie von der Beklagten behauptet - dem Einladungsschreiben der Flyer zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement in der damals geltenden Fassung, wie ihn die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vollständig zur Akte gereicht hat (Bl. 1027 ff. d. A) beigefügt gewesen sein sollte, ergibt sich hieraus nichts anderes. Zwar ist dort unter der Überschrift „Datenschutz beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement“ mitgeteilt, dass die Mitglieder des bEM-Teams ebenso wie der Werksarzt der Schweigepflicht unterliegen und die in den Teams erhobenen Daten ausschließlich dem Zweck dienen, die für die Eingliederung am besten geeignete Maßnahme zu finden. Welche Daten hierbei erhoben werden sollen, kann der Mitarbeiter jedoch auch diesem Hinweis nicht entnehmen.

(2) Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass die Mitteilungen der Beklagten an die Klägerin den Anforderungen an ihre Hinweispflicht nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX noch genügen, durfte die Beklagte vorliegend angesichts der Ausgestaltung ihres Teilnahmeformulars nicht annehmen, dass die Klägerin ihre Zustimmung zur Durchführung eines bEM endgültig verweigert hat und daher die Durchführung eines bEM entbehrlich ist. Ein bEM kann gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nur mit Zustimmung des Betroffenen durchgeführt werden. Im der Klägerin unter dem 18. April 2016 überlassenen Teilnahmeformular (BEM) hatte diese die von ihr nicht genutzte Möglichkeit, Interesse an einem bEM und einem Erstgespräch zu bekunden. Auch die Alternative, die Durchführung eines bEM unter ausdrücklichem Hinweis auf den Verlust der Rechte aus § 84 Abs. 2 SGB IX im Kündigungsfalle abzulehnen, hat die Klägerin nicht gewählt. Sie hat sich für die Rubrik „Ich möchte/ kann gegenwärtig an keinem BEM teilnehmen“ entschieden und zugleich mitgeteilt, eine Begründung hierfür könne sie bei Bedarf nachreichen. Angesichts dieser von der Beklagten eröffneten Entscheidungsoptionen kann nach Auffassung der Berufungskammer jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Zustimmung zur Durchführung eines bEM endgültig verweigert hätte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, dass das Mitglied des bEM-Arbeitskreises Dantrimont sich noch vor Ausspruch der Kündigung mit E-Mail vom 16. Juni 2016 (Bl. 489 d. A.) an die Klägerin gewandt und ihr mitgeteilt hat, dass ein Wiederaufgreifen des bEM für Juli geplant gewesen sei. Auch wenn diese Information mit der Personalabteilung der Beklagten nicht abgesprochen gewesen und die Strukturen des bEM im Betrieb der Beklagten - wie von ihr in der Berufungsverhandlung geltend gemacht - erst nachträglich zugunsten sog. (persönlicher) bEM-Paten geändert worden sein sollten, ändert dies nichts daran, dass die Zeugin D Mitglied des bEM-Teams war und die Klägerin auf deren Angaben vertrauen durfte. Nachdem die Beklagte der Klägerin im Teilnahmeformular nicht lediglich die Möglichkeiten der Ablehnung (mit Konsequenzen im Kündigungsschutzprozess) oder der Zustimmung zu einem bEM eingeräumt, sondern den Anschein erweckt hat, mit der Rubrik „gegenwärtig“ nicht teilnehmen zu wollen, das bEM zurückstellen lassen zu können, durfte sie jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgehen, die Klägerin verweigere ihre Zustimmung zum bEM vor einem eventuellen Kündigungsausspruch dauerhaft.

dd) Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ein bEM objektiv nutzlos war. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dies sei der Fall gewesen, weil die Klägerin in ihrem an den Aufsichtsratsvorsitzenden gerichteten E-Mail-Schreiben vom 01. März 2016 (Bl. 111 d. A.) nicht verhandelbare Forderungen gestellt habe und selbst davon ausgehe, dass nur diese geeignet seien, ihre behauptete Benachteiligung und die damit verbundenen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu reduzieren. Ziel des bEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 31, zitiert nach juris). Dem steht es entgegen, sich der Verpflichtung zur Durchführung eines bEM von vorneherein mit der Begründung entziehen zu wollen, aus der derzeitigen subjektiven Betrachtung des Betroffenen heraus scheide eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Bedingungen aus. Ob dies möglich ist, ist gerade Aufgabe des unter Einschaltung der in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Stellen durchzuführenden bEM-Verfahrens. Warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz der Klägerin, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wäre und deren Beschäftigung auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht dargetan. Da denkbar ist, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht und Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten der Klägerin Erfolg gehabt hätten, erweist sich der Ausspruch der Kündigung als „vorschnell“ und damit unverhältnismäßig.

2. Das Arbeitsgericht hat den Auflösungsantrag der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen eine andere Betrachtung nicht.

2.1. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60, mwN, zitiert nach juris). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60, mwN, aaO). Soweit in einem laufenden Gerichtsverfahren - etwa im Kündigungsschutzprozess - Erklärungen abgegeben werden, ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten einer Partei in einem Gerichtsverfahren durch berechtigte Interessen gedeckt sein kann. Die Verfahrensbeteiligten dürfen zur Rechtsverteidigung alles vortragen, was rechtserheblich sein kann und sich dabei auch starker, eindringlicher Ausdrücke und Schlagworte bedienen, selbst wenn eine vorsichtigere Formulierung möglich gewesen wäre (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 68, aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22, zitiert nach juris). Dies gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Parteien dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liegt (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - aaO mwN).

2.2. Gemessen hieran liegen keine Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen würden, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten. Soweit die Beklagte zur Begründung des Auflösungsantrags erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 25. November 2016 (dort S. 33 f. = Bl. 706 f. d. A.) im Einzelnen auf den „ausufernden“ Vortrag der Klägerin in ihrem 64-seitigen Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 (Bl. 153 ff. d. A.) abgehoben hat, schließt sich die Berufungskammer zur Vermeidung von Wiederholungen den Wertungen des Arbeitsgerichts unter II c) der Entscheidungsgründe (Bl. 799 f. d. A.), dass dies die Auflösung nicht zu rechtfertigen vermag, an und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch wenn die Klägerin ohne jeglichen Zweifel vorsichtigere Formulierungen hätte wählen können (wenn nicht sollen), erschöpfen sich ihre Äußerungen in der Wiedergabe stark wahrgenommener, persönlicher Empfindungen, ohne dass sie erkennbar falsche Tatsachen oder ehrverletzende Äußerungen gegenüber einzelnen Personen getätigt hätte. Das von der Beklagten im Berufungsverfahren beispielhaft für mannigfaltige Beschwerden der Klägerin gegenüber Vorgesetzten und Kollegen angeführte Gespräch mit der Geschäftsführerin der Beklagten vom 10. März 2016 rechtfertigt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch dann nicht, wenn die Klägerin dort - unter Bezugnahme auf ihren ethnischen Hintergrund - behauptet haben sollte, die Geschäftsführerin S „mobbe sie seit Jahren indirekt“. Die Klägerin, die sich aufgrund ihrer als solche empfundenen Belastung offenbar zu keiner anderen Wortwahl mehr in der Lage sah, hat mit diesem pauschalen Vorwurf zu erkennen gegeben, dass sie sich von der Vorgesetzten ungerecht behandelt fühlt. Die Einzelheiten der aus Sicht der Klägerin vorliegenden Gründe, deren Berechtigung dahingestellt bleiben kann, lassen sich auch deren umfangreicher Gesprächsnotiz zum Gespräch vom 10. März 2016 (Bl. 881 ff. d. A.) entnehmen. Vor diesem Hintergrund vermochte die Berufungskammer vom Vorliegen einer Schmähkritik nicht auszugehen, sondern hat angenommen, dass die Klägerin in rechtlich noch zulässigen Grenzen ihre Rechte im Rahmen des Arbeitsverhältnisses wahrnehmen wollte. Soweit die Beklagte der Klägerin vorgeworfen hat, sich am Tag eines Gesprächstermins über die Berechtigung einer Abmahnung Abmahnungsschreibens arbeitsunfähig gemeldet zu haben, vermochte aus den gleichen Gründen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu tragen.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht