Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Juli 2017 - 5 Sa 49/17

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13. Dezember 2016, Az. 12 Ca 1931/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten sowie auf die Widerklage über die Erstattung von Detektivkosten.

Der im Januar 1953 geborene, verheiratete Kläger ist seit September 1967 bei der Beklagten als Werkzeugmacher beschäftigt. Er arbeitet als Schichtführer in der Formenwerkstatt, in dieser Funktion ist er Vorgesetzter von zwei Mitarbeitern. Der Kläger arbeitet seit 26 Jahren nur in der Nachtschicht (Dauernachtschicht) zu einer durchschnittlichen Bruttovergütung von zuletzt rund 4.200 Euro monatlich. Die Beklagte beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer, es besteht ein Betriebsrat.

Der Kläger betreibt an der Mosel einen Weinbaubetrieb im Nebengewerbe. Von seinem Recht, eine vorgezogene Altersrente für besonders langjährig Versicherte ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, macht er wegen der Hinzuverdienstgrenze keinen Gebrauch. Stattdessen will der Kläger mit der Beklagten einen Altersteilzeitvertrag abschließen, was diese und der Betriebsrat ablehnen. Deshalb sind und waren Arbeitsgerichtsprozesse anhängig.

Der Kläger war ausweislich mehrerer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in der Zeit vom 26.04. bis einschließlich 03.06.2016 wegen derselben Krankheit (ICD-10 Code T13.05 RG) ununterbrochen arbeitsunfähig krankgeschrieben, weil sich aufgrund einer Prellung am rechten Unterschenkel ein Hämatom gebildet hatte, das sich verkapselte und deswegen operativ behandelt werden musste.

Der Personalleiter der Beklagten sah den Kläger Anfang Mai 2016 in Arbeitskleidung vor seinem Haus und privaten Betriebsgelände. Nach dessen Beobachtung soll der Kläger schnell in seinem Betriebsgebäude verschwunden sein, als er ihn bemerkt habe. Nachdem der Personalleiter in der Folgezeit weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers erhielt, ergab sich aus seiner Sicht ein erster Verdacht, dass der Kläger entweder seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschen oder sich genesungswidrig verhalten könnte. Die Beklagte beauftragte Ende Mai 2016 eine Detektei, um diesem Verdacht nachzugehen. Die Detektei, die der Beklagten am 15.06.2016 für ihre Leistungen einen Betrag von € 5.032,34 (netto) in Rechnung stellte, beobachtete den Kläger an drei Tagen vom 01. bis zum 03.06.2016. Im Tätigkeitsbericht der Detektei ist - auszugsweise - folgendes festgehalten:

Am 05.06.2016 meldete sich der Kläger bei seinem Vorgesetzten und teilte mit, ab dem 06.06.2016 wieder arbeitsfähig zu sein. Am 08.06.2016 führten der jetzige Prozessbevollmächtigte und der Personalleiter der Beklagte mit dem Kläger ein Gespräch und hörten ihn zu einer beabsichtigten Kündigung an. Sie konfrontierten ihn mit dem Vorwurf, während der Arbeitsunfähigkeit in seinem Weinbaubetrieb gearbeitet zu haben, was der Kläger abstritt. Mit Schreiben vom 10.06.2016 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat gab am 10.06.2016 eine Stellungnahme ab. Er empfahl der Beklagten nochmals ein Personalgespräch mit dem Kläger über die Vorkommnisse zu führen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.06.2016 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.01.2017. Dagegen wehrt sich der Kläger mit seiner am 20.06.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Er verlangt außerdem seine Weiterbeschäftigung. Mit ihrer Widerklage vom 22.08.2016 begehrt die Beklagte die Erstattung der Detektivkosten iHv. € 5.032,34 (netto).

Der Hausarzt des Klägers Dr. med. Th. K. stellte ihm am 29.08.2016 folgendes Attest aus:

"Das Verhalten [des Klägers] am 1.6.-3.6.2016 "reinigen der Scheiben des Schmalspurschleppers, Befüllen eines Wasserfasses sowie ein Kontrollgang durch die Weinberge, hat den Heilungserfolg nicht gefährdet.

Besondere Verhaltensmaßregeln wurden [dem Kläger] nicht aufgegeben."

Der Facharzt für Chirurgie Dr. med. Ch. R. stellte dem Kläger am 31.08.2016 folgendes Attest aus:

„Der o.g. Patient begab sich am 19.05.2016 in meine fachärztlich-chirurgische Behandlung wegen einem verkapselten Hämatom des rechten Unterschenkels. Da es sich um einen ausgedehnten Befund handelte, wurde die Operation auf den 24.05.2016 terminiert und in Kurznarkose durchgeführt. Arbeitsunfähigkeit bestand durch den Hausarzt vom 26.04.2016 bis einschließlich 03.06.2016.“

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.06.2016 nicht beendet wurde,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.06.2016 nicht beendet wird,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Schichtführer in der Formenwerkstatt weiterzubeschäftigen,

4. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie € 5.032,34 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.12.2016 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2016 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.01.2017 aufgelöst worden. Die Kündigungen seien sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigungen unwirksam. Weder das Tragen von Arbeitskleidung noch das Pkw- oder Traktorfahren stellten unter Berücksichtigung der geschuldeten Arbeitsleistung und der Ursache der Arbeitsunfähigkeit des Klägers Tätigkeiten dar, die den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttern könnten. Der Kläger sei nicht bettlägerig erkrankt gewesen, ihm seien ärztlicherseits keine besonderen Verhaltensmaßregeln aufgegeben worden. Auch die weiteren Tätigkeiten des Klägers in der Zeit vom 01. bis 03.06.2016, die in der ärztlichen Bescheinigung mit „Reinigen der Scheiben des Schmalspurschleppers", "Befüllen eines Wasserfasses" sowie "Kontrollgang durch die Weinberge“ zusammengefasst worden seien, stellten keine Tätigkeiten dar, die mit der attestierten Arbeitsunfähigkeit schlechthin unvereinbar seien. Entsprechendes gelte auch für die von der Beklagten behaupteten Arbeiten des Klägers an den Weinstöcken/Rebentrieben am 03.06.2016. Der Vortrag der Beklagten enthalte keine Angaben zur zeitlichen Dauer, zur Anzahl der einzelnen Verrichtungen und zur Intensität der behaupteten Tätigkeiten. Es sei nicht ersichtlich, was mit „Arbeiten an den Weinstöcken/Rebentrieben“ genau gemeint sei, ob und wie viele Pausen der Kläger eingelegt und über welchen Zeitraum genau der Kläger diese Tätigkeiten verrichtet habe. Es sei nicht klar, in welcher Haltung der Kläger die Tätigkeiten ausgeführt und ob er diese nicht mit wenigen und leicht durchzuführende Handgriffen habe erledigen können. Auch in der Summe der beobachteten Tätigkeiten des Klägers unter Berücksichtigung der geschuldeten Arbeitsleistung liege keine Täuschung der Beklagten vor. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Tätigkeiten am 03.06.2016, am letzten Tag der Arbeitsunfähigkeit, beobachtet worden seien. Zu diesem Zeitpunkt sei die Arbeitsfähigkeit fast wiederhergestellt gewesen. Soweit die Beklagte einwende, die beobachteten Tätigkeiten des Klägers seien mit seinen Arbeiten im Betrieb vergleichbar, berücksichtige sie nicht, dass eine Arbeitsunfähigkeit auch dann vorliege, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflicht anstatt voll nur teilweise erbringen könne. Die Beklagte könne die Kündigung vom 13.06.2016 darauf stützen, dass sich der Kläger genesungswidrig verhalten habe. Keine der von der Beklagten behaupteten Tätigkeiten des Klägers seien geeignet, konkrete nachteilige Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf zu entfalten. Dies gelte insbesondere für die behaupteten Tätigkeiten des Klägers in der Zeit vom 01. bis 03.06.2016, wie sich bereits aus der ärztlichen Bescheinigung vom 29.08.2016 ergebe. Insbesondere der unsubstantiierte Sachvortrag der Beklagten zu Art, Intensität, Häufigkeit, Dauer und Anstrengungsgrad der behaupteten Arbeiten an den Weinstöcken am 03.06.2016, der bereits den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttern könne, schließe die substantiierte Darlegung genesungswidrigen Verhaltens aus. Außerdem habe die Beklagte den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) nicht eingeschaltet, der ihr zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung stehe. Somit habe sie nicht alles Erforderliche getan, um den Sachverhalt, insbesondere die Krankheitsursache und die Vereinbarkeit der Arbeitsunfähigkeit mit den beobachteten Tätigkeiten des Klägers, weiter aufzuklären. Die Widerklage sei unbegründet. Die Beklagte habe gegen den Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Detektivkosten. Der Kläger habe weder eine Pflichtverletzung begangen noch bestehe ein schwerwiegender Verdacht. Im Übrigen seien die Detektivkosten auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht notwendig gewesen. Der Rückschluss der Beklagten von dem Verhalten des Klägers in Arbeitskleidung Anfang Mai 2016 (schnelles Verschwinden nach der Entdeckung durch den Personalleiter) auf eine in Wahrheit nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit sei unzulässig. Der Gesetzgeber stelle den Arbeitgebern mit dem Begutachtungsverfahren durch den MDK ein einfaches und kostengünstiges Instrument zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung. Sofort eine kostenintensive und im Ergebnis in solchen Fragen stets interpretationsbedürftige Detektei zu beauftragen, sei nicht notwendig. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 13.12.2016 Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das am 04.01.2017 zugestellte Urteil mit am 03.02.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02.03.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag nicht hinreichend gewürdigt und streitige Tatsachen als unstreitig behandelt. Die Vorbild- und Vorgesetztenfunktion des Klägers sei im Rahmen der Prüfung der Einzelfallumstände nicht einbezogen worden. Richtig sei lediglich, dass der Kläger nicht bettlägerig erkrankt gewesen sei. Der Kläger habe sich wegen eines nicht heilenden Hämatoms im rechten Schienbein am 24.05.2016 einer umfangreichen Operation unter Vollnarkose unterziehen müssen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Arzt dem Kläger keine Verhaltensregeln mit auf den Weg gegeben habe, weil er seine ärztliche Fürsorgepflicht schwerwiegend verletzt hätte. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem vorgelegten ärztlichen Attest um eine sog. "Gefälligkeitsbescheinigung" für den Prozess handele. Bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung sei der Beweiswert dieser Gefälligkeitsbescheinigung massiv erschüttert. Der Kläger sei acht Tage nach der umfassenden Beinoperation mit seinem Traktor und Pkw durch die Gegend gefahren und habe sogar Weinbergsarbeiten erledigt. Nach seiner solchen Operation sei jedoch Ruhe und Hochlagerung des Beins sowie, zur Vermeidung von Thrombosen, zwischendurch leichte Bewegung geboten gewesen. Bereits bezüglich der Verkapselung des Hämatoms bestehe der Verdacht, dass hierfür die übermäßige Belastung durch Arbeiten im Weinbaubetrieb nach eingetretener Unfallverletzung ursächlich gewesen sei. Bereits die Tätigkeiten des Klägers am 01.06.2016, dh. das Reinigen der Scheiben des Schmalspurschleppers und das Befüllen eines Wasserfasses, seien Arbeiten im Weinbaubetrieb, die mit Art und Umfang der Erkrankung des Klägers nicht zu vereinbaren seien. Wenn die Arbeit im Weinbaubetrieb dem Genesungsprozess nicht mehr im Wege gestanden haben sollte, sei der Kläger gesund gewesen und hätte zur Arbeit erscheinen müssen. Ansonsten hätte er sich schonen müssen. Nach jeder Variante habe er sich grob vertragswidrig verhalten. Insoweit sei das Arbeitsgericht seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Arbeiten des Klägers an den Weinstöcken/ Rebentrieben am 03.06.2016 seien unverständlich. Der Detektiv habe den Kläger am Nachmittag des 03.06.2016 drei Stunden dabei beobachtet, wie er Arbeiten im Weinberg durchgeführt habe. Der Kläger selbst habe diese Arbeiten im Rechtsstreit als Laubarbeiten bezeichnet. Er habe sich damit herausgeredet, dass lediglich seine Ehefrau gearbeitet habe. Das Gegenteil sei durch den Detektivbericht unter Beweis gestellt. Unter Laubarbeiten sei das Entfernen von Laub und Trieben zu verstehen. Diese Arbeiten seien in stehender Haltung zu verrichten. Neben der Kopf-, Arm- und Schulterbelastung seien die Beine besonders in Anspruch genommen. Dies folge bereits aus der ungünstigen erforderlichen Schrägstellung im Steilhang an der Mosel. Es habe sich um eine schwere körperliche Tätigkeit gehandelt. Der Kläger habe über drei Stunden in einseitiger Haltung gearbeitet. Es habe lediglich ein kurzer Ortswechsel stattgefunden, ansonsten habe der Kläger keine Pausen gemacht. Dieser Sachvortrag sei substantiiert. Der mit der Observation beauftragte Detektiv sei durchaus in der Lage gewesen, zwischen Arbeiten, Spazierengehen oder Kontrollgängen zu unterscheiden. Bei Kontrollgängen befinde sich die Zielperson möglicherweise in Bewegung. Sie arbeite aber nicht unmittelbar an den Reben, so wie es der Zeuge über einen Zeitraum von mehr als drei Stunden beobachtet habe. Dieser Zeitraum sei nicht unerheblich. Dies lasse nur den Schluss zu, dass die Wundheilung beim Kläger entweder so schnell und günstig verlaufen sei, dass er bereits wieder arbeitsfähig gewesen sei oder entgegen aller Vernunft belastenden Arbeiten in seinem Weinberg nachgegangen sei. Im Ergebnis sei ihr Sachvortrag geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen deutlich zu erschüttern. Dies führe zu einer Umkehr der Darlegung und Beweislast. Das Arbeitsgericht hätte dem Kläger aufgeben müssen, zu erklären, wie es komme, dass er acht Tage nach der Operation bereits körperliche Arbeiten im Weinbaubetrieb durchführen könne und wie er am 03.06.2016 bereits in der Lage gewesen sei, drei Stunden im Steilhang Laubarbeiten durchzuführen. Jedenfalls habe der Kläger ab dem 01.06.2016 sein frisch operiertes Bein wieder ordentlich belastet. Beim Kläger sei für die Interessenabwägung noch von besonderer Bedeutung, dass er als Schichtführer eine Vorgesetztenfunktion im Betrieb einnehme. Er genüge seiner Vorbildfunktion nicht, wenn er während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im Weinberg arbeite. Dies spreche sich im Betrieb herum. Eine dreistündige Tätigkeit mit Laubarbeiten im Weinberg erschüttere den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erheblich und reiche aus, um den Heilungserfolg einer kürzlich stattgefundenen Beinoperation erheblich zu gefährden. Insoweit habe jederzeit die Gefahr bestandenen, dass die Wunde wieder aufreißt. Zudem habe die Gefahr des Eindringens von Bakterien in die noch relativ frische Wunde bestanden. Es sei unbeachtlich, dass die genesungswidrigen Tätigkeiten in den letzten drei Tagen der attestierten Arbeitsunfähigkeit stattfanden, denn auch der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit sei mit voller Entgeltfortzahlung belegt. Der Kläger sei in der Zeit vom 01. bis 03.06.2016 entweder wieder arbeitsfähig gewesen oder er habe sich genesungswidrig verhalten. Im Rahmen der gebotenen Aufklärung habe sie den Kläger umfassend vor Ausspruch der Kündigung angehört. Der Kläger habe den gesamten Sachverhalt in Abrede gestellt, er habe jegliche Arbeitstätigkeit verneint. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts lägen schwerwiegende Verdachtsmomente vor, die mit einem pauschalen Hinweis auf unsubstantiierten Sachvortrag nicht aus der Welt geräumt werden könnten. Der Kläger habe ihr die entstandenen Detektivkosten zu ersetzen. Die Kosten seien notwendig, angemessen und zumutbar. Durch seine Tätigkeit im eigenen Weinbaubetrieb habe der Kläger die Detektivkosten ausgelöst. Sie könne entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht auf die Leistungen des MDK gem. § 275 Abs. 1 SGB V verwiesen werden.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.12.2016, Az. 12 Ca 1931/16, abzuändern und

1. die Klage abzuweisen,

2. den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie € 5.032,34 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Klage ist begründet, die Widerklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.06.2016 mit sofortiger Wirkung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.01.2017 aufgelöst worden ist. Dies gilt sowohl für die Tat- als auch die Verdachtskündigung. Die Beklagte ist deshalb zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Sie hat keinen Anspruch auf Erstattung der Detektivkosten.

1. Die fristlose Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist (vgl. BAG 17.03.2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17 mwN).

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13 mwN).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Auch wenn sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen, sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17 mwN).

b) Danach kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die von der beauftragten Detektei beobachteten Tätigkeiten des Klägers in den drei Tagen vom 01. bis 03.06.2016 den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttern oder auf ein genesungswidriges Verhalten schließen lassen könnten. Selbst wenn „an sich“ ein wichtiger Grund vorliegen sollte, der gem. § 626 Abs. 1 BGB eine Tat- oder eine Verdachtskündigung rechtfertigen könnte, wäre es der Beklagten bei Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien nicht unzumutbar gewesen, wenigstens die ordentliche Kündigungsfrist von sieben Monaten einzuhalten.

Dabei fällt zugunsten des Klägers seine beanstandungsfreie Tätigkeit - bei Zugang der Kündigung - von fast 49 Jahren entscheidend ins Gewicht. Der Kläger ist seit seinem 14. Lebensjahr bei der Beklagten beschäftigt und hat (mit Ausnahme der Bundeswehrzeit) sein ganzes Arbeitsleben bei der Beklagten verbracht. Zwar rechtfertigt auch eine besonders lange Betriebszugehörigkeit nicht, dass ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit vortäuscht oder sich genesungswidrig verhält, jedoch begründet sie ein erhebliches Bestandsschutzinteresse. Das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung zu beenden, tritt dahinter zurück. Daran ändert nichts, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Schichtführer eine Vorbildfunktion für zwei Mitarbeiter hat, was von der Berufung besonders hervorgehoben wird.

Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (vgl. BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - "Emmely" Rn. 47).

Der Kläger hat durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit über knapp 49 Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein störungsfreies Miteinander der Parteien - wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.01.2017 - nicht in Frage gekommen wäre. Die fristlose Kündigung ist völlig überzogen.

2. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.06.2016 zum 31.01.2017 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Auch dies hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt.

a) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist.

Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Kündigungsgrund vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fernbleibt, obwohl er in Wahrheit nicht arbeitsunfähig ist und es sich nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Der Arbeitnehmer, der zugleich Lohnfortzahlung begehrt, wird dann regelmäßig sogar einen (versuchten) Betrug begehen, da er durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlassen will, ihm unberechtigterweise die Vergütung fortzuzahlen (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - Rn. 23 mwN). Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit kann eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingtem Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen.

Ein Kündigungsgrund kann auch vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (vgl. BAG 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 24 mwN). Genesungswidriges Verhalten kann eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingtem Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen.

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Berufungskammer - wie bereits das Arbeitsgericht - nicht davon überzeugt, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit in den drei Tagen vom 01. bis 03.06.2016 vorgetäuscht oder sich genesungswidrig verhalten hat. Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe bleiben erfolglos.

aa) Der Kläger war unstreitig in der Zeit vom 26.04. bis einschließlich 03.06.2016 wegen derselben Krankheit ununterbrochen arbeitsunfähig krankgeschrieben und hat der Beklagten ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt. Der Beklagten ist nicht gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zeit vom 01. bis 03.06.2016 zu erschüttern bzw. zu entkräften. Der Beklagten ist es auch nicht gelungen darzulegen, dass der Kläger sich in diesen drei Tagen gesundheitswidrig verhalten hat.

Der Kläger hat sich nach seinem (zuletzt nicht mehr bestrittenen) Vortrag bei einem Unfall eine schmerzhafte Prellung am rechten Schienbein zugezogen. Deshalb hat ihn sein Hausarzt ab 26.04.2016 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Infolge der Prellung bildete sich ein Hämatom, das nicht abheilte. Ausweislich des vorgelegten ärztlichen Attestes des Facharztes für Chirurgie Dr. med. R. vom 31.08.2016, das die Beklagte nicht anzweifelt, begab sich der Kläger am 19.05.2016 wegen des verkapselten Hämatoms in dessen chirurgische Behandlung. Da es sich um einen ausgedehnten Befund handelte, führte der Chirurg die Operation am 24.05.2016 in Kurznarkose durch. Der Hausarzt bescheinigte Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 03.06.2016.

bb) Die Beklagte beruft sich für ihren Kündigungsvorwurf auf die Feststellungen der Detektei, die sie am 31.05.2016 mit der Observation des Klägers beauftragt hat. Die Detektei hat ausweislich der - mit der Widerklage vorgelegten Rechnung vom 15.06.2016 - einen Fotoeinsatz am 01.06.2016 und zwei Videoeinsätze am 02. und am 03.06.2016 berechnet. Während die Beklagte die heimlich vom Kläger gefertigten Fotos zur Gerichtsakte gereicht hat, stützt sie sich nicht auf die in Rechnung gestellten heimlichen Videoaufnahmen. Es kann hier dahinstehen, ob die bei der Observation gefertigten Videoaufnahmen rechtswidrig sind (vgl. hierzu BAG 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13), denn der Inhalt des schriftlichen Tätigkeitsberichts der Detektei, der auf abgerechneten 37 Detektivstunden in drei Tagen beruht, ist nicht geeignet, das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder ein gesundheitswidriges Verhalten des Klägers aufzuzeigen. Die Sachlage stellt sich nicht annähernd so dar, wie sie die Beklagte eher dramatisierend schildert.

cc) Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger seit 26 Jahren nur in der Nachschicht als Schichtführer in der Formenwerkstatt arbeitet. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 39 Stunden. Damit ist von einer täglichen Arbeitszeit, regelmäßig während der Nachtzeit, von 7 Stunden und 48 Minuten auszugehen. Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen. Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird. Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 09.12.2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 17 mwN).

Wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber - wie der Kläger - dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird („Dauernachtarbeit“) übersteigt die Belastung durch die Nachtarbeit unter quantitativen Aspekten (Umfang) die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen. Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit. Hiervon geht erkennbar auch das Arbeitszeitgesetz aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 ArbZG bereits einsetzt, wenn diese „nur“ an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt (vgl. BAG 09.12.2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 28 mwN). Diesen Umstand ignoriert die Berufung völlig, wenn sie die geschuldete Arbeitsleistung des Klägers als eher leicht darstellt, weil sie im Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen ausgeübt werden könne.

dd) Im Übrigen ist festzuhalten, dass Arbeitsunfähigkeit vorliegt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde. Die Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag. Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht gibt es nicht (vgl. BAG 02.11.2016 - 10 AZR 596/15 - Rn. 31 mwN). Auch der vermindert Arbeitsfähige ist arbeitsunfähig krank.

ee) Der Prüfung des Detektivberichts ist voranzustellen, dass der Kläger unstreitig am 24.05.2016 operiert worden ist. Diese Operation, die im Anschluss zu seinem krankheitsbedingten Ausfall geführt hat, hat der Kläger nicht vorgetäuscht. Im Anschluss an die Operation musste die Wunde noch versorgt und die "Fäden gezogen" werden. Es ist geradezu absurd davon auszugehen, der Kläger sei im Anschluss an die Operation nicht arbeitsunfähig gewesen. Andererseits war der Kläger nach der Operation, die ambulant durchgeführt werden konnte und keinen stationären Krankenhausaufenthalt erforderte, nicht so schwer oder lebensbedrohlich krank, dass schon jede Aktivität (z.B. das Autofahren oder Scheibenreinigen) gegen eine Arbeitsunfähigkeit oder für genesungswidriges Verhalten sprechen könnte, wie dies die Berufung meint.

Der Kläger ist am 01.06.2016 ausweislich des vorgelegten Tätigkeitsberichts vom beauftragten Detektiv, der von 7:55 bis 16:35 Uhr im Einsatz war, dabei beobachtet worden, wie er in einem Zeitraum von 12 Minuten die Scheiben des Weinbergschleppers gereinigt und das Spritzfass (Plastikgegenstand) auf dem Schlepper mit einer Flüssigkeit befüllt hat (von 8:11 bis 8:23 Uhr). Danach fuhr der Kläger mit dem Traktor in die Weinberge (Abfahrt 8:23 Uhr). Bereits ab 9:10 Uhr verfolgte der Detektiv den Kläger (absichtlich) nicht mehr. Um 9:30 Uhr stellte der Detektiv fest, dass der Kläger das Fahrzeug gewechselt hatte, und mit einem Opel Transporter durch eine Straße in K. fuhr. Danach verlor er den Kläger aus den Augen. Was der Detektiv zwischen 9:30 und 14:50 Uhr unternommen und wo er sich aufgehalten hat, lässt sich seinem Tätigkeitsbericht nicht entnehmen. Jedenfalls stellte er um 15:28 Uhr fest, dass der Transporter, den der Kläger morgens gefahren hatte, vor dem Wohnhaus des Klägers parkte. Um 16:05 Uhr bemerkte er, dass der Transporter nicht mehr am Wohnhaus parkte. Wer den Transporter wegbewegt hat, ist dem Bericht nicht zu entnehmen.

Diese überaus spärlichen Feststellungen des Detektivs rechtfertigen es nicht, dem Kläger das Vortäuschen einer Erkrankung oder genesungswidriges Verhalten vorzuwerfen. Der Kläger hat in einem Beobachtungszeitraum von 8,5 Stunden 12 Minuten an einem Schlepper hantiert (Scheiben gereinigt, Plastiktank aufgefüllt) und ist ansonsten höchstens eine Stunde mit einem Traktor bzw. einen Transporter gefahren.

Am 02.06.2016 konnte der Detektiv, der seinen Einsatz an diesem Tag bereits um 6:55 Uhr begonnen hat, den Kläger erstmals von 10:38 bis 10:40 Uhr für 2 Minuten beobachten. Der Kläger trat aus dem Haus, um etwas aus der Garage zu holen und kehrte sodann ins Wohnhaus zurück. Erst um 13:16 Uhr verließ der Kläger das Haus erneut und fuhr mit einem Pkw (Citroen Berlingo) davon. Der Detektiv verfolgte den Kläger nicht, sondern kehrte um 13:27 Uhr zum Wohnhaus des Klägers zurück. Dort brach er um 17:00 Uhr die Observation ab, ohne den Kläger noch einmal gesehen zu haben.

Der Detektiv hat den Kläger am 02.06.2016 in einem Observationszeitraum von 10 Stunden insgesamt 12 Minuten gesehen, davon 10 Minuten beim Autofahren, wobei er den Kläger nicht zum Ziel verfolgt hat. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht oder sich genesungswidrig verhalten, entbehrt jeglicher Tatsachengrundlage. Die Spekulationen, die die Beklagte über die Schwierigkeiten beim Betätigen des Gaspedals nach einer Operation am 24.05.2016 anstellt, sind haltlos. Der Hausarzt hat dem Kläger ausweislich des ärztlichen Attests vom 29.08.2016 keine besonderen Verhaltensmaßregeln aufgegeben, also weder das Auto- noch das Traktorfahren verboten. Entgegen der rein subjektiven Mutmaßung der Beklagten kann die ärztliche Bescheinigung des Hausarztes nicht als ein Gefälligkeitsattest betrachtet werden.

Schließlich observierte der Detektiv den Kläger am 03.06.2016, dem letzten Tag der attestierten Arbeitsunfähigkeit, in der Zeit von 4:45 bis 17:00 Uhr. Er konnte den Kläger zunächst von 8:41 Uhr bis 8:46 Uhr für 5 Minuten bei einer Fahrt in einem Pkw (Peugeot) beschatten. In Z. verlor er das Fahrzeug aus den Augen. Um 11:15 Uhr stellte er fest, dass der Pkw wieder vor dem Wohnhaus des Klägers parkte. Um 12:46 Uhr konnte er den Kläger erneut beobachten. Der Kläger fuhr in Begleitung einer Frau in die Weinberge nach K.. Ab 13:18 Uhr arbeiteten der Kläger und seine Begleiterin bis 15:05 Uhr laut Bericht "an den Weinstöcken/Rebentriebe". Welche Arbeiten der Kläger verrichtet hat, wird im Tätigkeitsbericht nicht ansatzweise erläutert. Um 15:05 Uhr kehrte der Kläger gemeinsam mit seiner Begleiterin zum Fahrzeug zurück und fuhr durch die Weinberge. Um 15:31 Uhr konnte der Detektiv das Paar wieder beobachten. Der Pkw war in den Weinbergen zwei Straßen weiter oberhalb abgestellt, der Kläger und seine Begleiterin arbeiteten auf der dortigen Rebfläche an den Weinstöcken. Um 16:54 Uhr beendeten sie ihre Arbeiten und fuhren um 16:57 Uhr mit dem Fahrzeug ab. Welche Arbeiten der Kläger ab 15:31 Uhr verrichtet hat, geht aus dem Tätigkeitsbericht des Detektivs ebenfalls nicht hervor.

Wie die Beklagte auf dieser dürftigen Tatsachengrundlage zu dem Ergebnis kommt, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit am 03.06.2016 vorgetäuscht, erschließt sich nicht. Genesungswidrig können seine Aktivitäten schon deshalb nicht gewesen sein, weil der Kläger in der Folgewoche ab Montag, dem 06.06.2016 wieder arbeitsfähig war. Der Detektiv hat den Kläger und seine Begleiterin über einen Zeitraum von gut 3 Stunden bei nicht näher beschriebenen Arbeiten im Weinberg beobachtet. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, für 7,8 Stunden in der Nachtschicht zu arbeiten, auch wenn man ihm nicht abnehmen will, dass er lediglich "Kontrollgänge durch Weinbergsparzellen" unternommen habe.

Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht berücksichtigt, dass die von der Beklagten behaupteten Arbeiten im Weinberg, die sie nach Art, Intensität, Häufigkeit, Dauer und Anstrengungsgrad nicht substantiiert dargelegt habe, auf den letzten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit fielen. Insoweit ist die Kritik der Berufung nicht berechtigt. Bei lebensnaher Betrachtung kann angenommen werden, dass ein Arbeitnehmer am letzten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit schon kräftiger und leistungsfähiger ist als am ersten Tag (zB. nach einer Operation). Wird das Ende der Arbeitsunfähigkeit vom Arzt auf einen bestimmten Kalendertag festgelegt - hier am Freitag, dem 03.06.2016, so wird damit in der Regel Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der üblichen Arbeitszeit des betreffenden Arbeitnehmers an diesem Kalendertag bescheinigt. (vgl. BAG 12.07.1989 - 5 AZR 377/88 - Rn. 34, mwN; Treber EFZG § 3 Rn. 119). Das Schichtende ist damit das Ende der Arbeitsunfähigkeit. Von wann bis wann der Kläger am 03.06.2016 nach ihrem Schichtplan hätte arbeiten müssen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Wenn die letzte Nachtschicht des Klägers in der 22. Kalenderwoche 2016 am 03.06.2016 um 6:00 Uhr geendet hätte, wären die Beobachtungen des Detektivs letztlich ohne Belang.

c) Selbst wenn man eine schwere Pflichtverletzung des Klägers oder einen entsprechenden Verdacht annehmen wollte, hätte in Ansehung einer Betriebszugehörigkeit von 49 Jahren vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung genügt. Eine Kündigung scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (vgl. BAG 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11 mwN). Das ist hier anzunehmen. Der Beklagten ist unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Streitfalls zumutbar, das Arbeitsverhältnis der Parteien über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum voraussichtlichen Renteneintritt des Klägers fortzusetzen. Der 1953 geborene Kläger will nach seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ab August 2018 die Regelaltersrente in Anspruch nehmen. Er muss sich von der Beklagten nicht vorhalten lassen, dass er eine vorgezogene Altersrente für besonders langjährig Versicherte ohne Abschläge in Anspruch nehmen könnte. Den Kläger noch bis August 2018 zu beschäftigen, ist der Beklagten zumutbar, auch wenn der Kläger mit einer gewissen Vehemenz einen vermeintlichen Anspruch auf Altersteilzeit verfolgt.

d) Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

Die Beklagte hat die ordentliche Kündigung zwar auch auf den Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit oder den Verdacht des genesungswidrigen Verhaltens gestützt. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermag, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten. Weder liegt ein Grund im Verhalten des Arbeitnehmers, noch liegt ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vor, der die Kündigung „bedingen“ könnte. Ein pflichtwidriges Verhalten ist - wie stets bei der Verdachtskündigung - nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel (vgl. BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 22; BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 34).

Die Berufungskammer hat im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB (siehe oben unter Ziff. 1b) angenommen, dass das Verhalten, dessen der Kläger verdächtig ist, die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten nicht zu stützen vermag. Damit steht zugleich fest, dass eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung nicht in Betracht kommt.

3. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der mit seinen Kündigungsschutzanträgen obsiegende Kläger nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG GS 27.02.1985 - GS 1/84) einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits hat. Entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht.

4. Die Widerklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, der Beklagten Detektivkosten iHv. € 5.032,34 (netto) zu erstatten.

a) Nach der bereits vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (vgl. BAG 26.09.2013 - 8 AZR 1026/12 - Rn. 22 mwN).

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen. Detektivkosten sind nur dann als notwendig anzusehen, wenn im Zeitpunkt der Auftragserteilung - hier am 31.05.2016 - bereits ein konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers bestand und eine vernünftige, wirtschaftlich denkende Person nach den Umständen des Falles solche Aufwendungen gemacht hätte. Dies ist hier nicht der Fall.

Nach dem Vortrag der Beklagten soll ihr Personalleiter den Kläger Anfang Mai 2016 in "Arbeitskleidung" vor seinem Haus und privaten Betriebsgelände gesehen haben. Der Kläger sei nach dem Eindruck des Personalleiters "schnell" in seinem Betriebsgebäude "verschwunden", als er ihn bemerkt habe. Für den Personalleiter habe sich ein "erster Verdacht" ergeben, nachdem ihm in der Folgezeit weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers vorgelegt worden seien.

Diese von der Beklagten geschilderten Anzeichen genügen nicht, um den Kläger auf Erstattung der Detektivkosten in Anspruch nehmen zu können, wie bereits das Arbeitsgericht richtig erkannt hat. Der Beklagten lagen bei Beauftragung der Detektei am 31.05.2016 lediglich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und die Beobachtung ihres Personalleiters vor. Darin sind weder Anzeichen eines genesungswidrigen Verhaltens noch einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit zu erkennen. Entgegen der Ansicht der Beklagten machte sich der Kläger nicht schon dadurch verdächtig, dass er sich in "Arbeitskleidung" vor seinem Haus (mit angeschlossenem Weinbaubetrieb) aufgehalten und nach dem subjektiven Eindruck ihres Personalleiters "schnell verschwand" als er ihn bemerkte. Der Schluss auf eine in Wahrheit nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit bzw. genesungswidriges Verhalten ist unzulässig, solange nicht wenigstens der Grund für die attestierte Arbeitsunfähigkeit bekannt ist. Hinzu kommt, dass das Tragen von Arbeitskleidung während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung mannigfaltige Ursachen haben kann. So hat der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt, er habe eine Arbeitshose mit weitem Schnitt aus weichem Stoff getragen, weil sie sein verletztes Bein "umschmeichelt" habe. Bereits erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, er trage tagsüber immer Arbeitskleidung, es sei denn, er gehe zur Kirche. Dieser Kleidungsstil ist nach der Lebenserfahrung durchaus nicht untypisch. Der Rückschluss auf eine Arbeitstätigkeit ist keineswegs zwingend. So hat beispielsweise auch nicht jeder, der in der Öffentlichkeit eine Jogginghose trägt, die Absicht einer sportlichen Aktivität. Der Umstand, dass der Kläger dem Personalleiter "Anfang Mai" nicht begrüßen wollte, sondern "schnell verschwand" macht ihn noch nicht verdächtig, zumal zwischen den Parteien Streitigkeiten über die Gewährung von Altersteilzeit herrschten.

Im Übrigen ist der Kläger (wie oben unter Ziff. 2b) ausgeführt) keiner vorsätzlich vertragswidrigen Handlung überführt worden. Das von der Detektei ermittelte eher dürftige Tatsachenmaterial hat auch zu keinem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung geführt, dass die deswegen ausgesprochene Verdachtskündigung als begründet angesehen werden musste.

Ob der Beklagten vorgehalten werden kann, dass sie keine Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) veranlasst hat, obwohl das Verfahren einfacher und kostengünstiger ist, kann dahinstehen. Nach § 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V sind die Krankenkassen auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers eine gutachterliche Stellungnahme des MDK einzuholen. Der Arbeitgeber hat nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des MDK zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit. Das Arbeitsgericht hat bereits unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 28.05.2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 26) zutreffend ausgeführt, dass der Gesetzgeber mit dem Begutachtungsverfahren nach § 275 Abs. 1 Nr. 3b iVm. § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V einen einfacheren, kostengünstigeren und jedenfalls kompetenteren Weg zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung stellt als die kostenintensive und im Ergebnis in solchen Fragen "stets interpretationsbedürftige" Beauftragung einer Detektei. Das Arbeitsgericht hat deshalb mit beachtlichen Argumenten angenommen, dass ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber von dieser Möglichkeit der Begutachtung Gebrauch gemacht hätte.

III.

Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).