Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 02. März 2017 - 5 Sa 439/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. Mai 2016, Az. 6 Ca 2485/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag.

Der 1953 geborene Kläger war seit Mai 1999 im Großmarkt der Beklagten in Koblenz als Mitarbeiter im Verkauf zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt € 2.209,50 angestellt. Die Beklagte beschäftigt in diesem Großmarkt weitaus mehr als zehn Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.

Der Kläger erkrankte am 19.05.2014 (Montag) nach seinen Angaben wegen eines Hexenschusses arbeitsunfähig. Er informierte die Beklagte noch am selben Tag durch eine Zeugin telefonisch. Am 22.05.2014 (Donnerstag) hatte der Kläger nach dem Dienstplan arbeitsfrei. Ab dem 23.05.2014 (Freitag) waren ihm bereits vor seiner Erkrankung zwei Tage Sonderurlaub für einen geplanten Umzug bewilligt worden, den er ab 24.05.2014 (Samstag) durchführen wollte. Anschließend war ihm bis einschließlich 06.06.2014 Erholungsurlaub bewilligt worden. Die Hausärztin stellte dem Kläger am 19.05.2014 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für gut drei Wochen bis einschließlich 09.06.2014 (Pfingstmontag) aus. Diese Bescheinigung (Bl. 52 d.A.) gab der Kläger persönlich am 21.05.2014 im Personalbüro ab. Im Großmarkt begegnete er dem damaligen Betriebsleiter W., den er fragte, ob er sich für den Umzug über das Wochenende den betriebseigenen Sprinter ausleihen dürfe. Der Betriebsleiter war mit der Ausleihe einverstanden. Einzelheiten des Gesprächs sind streitig. Der Kläger holte am 24.05.2014 den Sprinter ab und brachte ihn am 26.05.2014 wieder zurück. Die Beklagte beauftragte einen Detektiv mit der Beobachtung des Klägers. Der Detektiv übermittelte der Beklagten Fotografien, die den Kläger während des Umzugs beim Heben und Tragen von Möbelstücken abbilden.

Am 02.06.2014 lud die Beklagte den Kläger zu einem Personalgespräch am 03.06.2014 ein. Der Kläger erschien in Begleitung des Betriebsratsvorsitzenden L.. Auf Beklagtenseite nahm der Geschäftsleiter des Marktes X., die Personalmanagerin Y. und der Betriebsleiter W. an dem Gespräch teil. Einzelheiten des Gesprächs sind streitig. Die Vertreter der Beklagten konfrontierten den Kläger mit den Fotografien und erklärten, dass sie angesichts der bis zum 09.06.2014 fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit von einer Pflichtverletzung ausgingen. Der Kläger, der im Vorfeld vom Gesprächsanlass erfahren hatte, legte den Beklagtenvertretern eine handschriftlich korrigierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor (Bl. 22 d.A.). Danach soll die Arbeitsunfähigkeit nicht länger als drei Tage gedauert, dh. bereits am 21.05.2014 geendet haben. Nach Beratung mit dem Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnete der Kläger einen Aufhebungsvertrag. Darin einigten sich die Parteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014 aus betrieblichen Gründen. Die Beklagte verpflichtete sich, an den Kläger eine Abfindung iHv. € 6.400,00 brutto zu zahlen.

Mit Anwaltsschreiben vom 05.06.2014 focht der Kläger den Aufhebungsvertrag aus allen in Betracht kommenden Gründen, insbesondere wegen widerrechtlicher Drohung und arglistiger Täuschung an. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 17.06.2014 fristlos und mit Schreiben vom 23.06. ordentlich zum 31.12.2014. Mit seiner am 27.06.2014 erhobenen Klage machte der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigungen sowie des Aufhebungsvertrags geltend. Die Klage erweiterte er mehrfach um Zahlungsansprüche für die Monate von Juni 2014 bis zuletzt Februar 2016.

Erstinstanzlich legte der Kläger noch ein Attest seiner Hausärztin vom 11.11.2014 mit folgendem Inhalt vor:

"…Hiermit wird bescheinigt, dass bei o.g. Patienten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 19.05.2014 aus Versehen durch Setzen eines falschen Kreuzes in der Computermaske bis zum 09.06.2014 ausgestellt wurde. Besprochen wurde aber während des ärztlichen Untersuchungstermins mit dem Patienten eine Dauer bzw. Begrenzung der Arbeitsunfähigkeit auf 3 Tage. Dementsprechend wurde auch später das Ende der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung handschriftlich auf den 21.05.2014 korrigiert. Den Patienten trifft keine Schuld, der Organisationsfehler ist leider von mir zu verantworten. …"

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlichen Sachanträge wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 30.05.2016 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.06.2014 wegen Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Das Arbeitsverhältnis sei aber durch den Aufhebungsvertrag vom 03.06. mit Ablauf des 30.06.2014 beendet worden. Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung der vereinbarten Abfindung iHv. € 6.400,00 und des Lohnes für den Monat Juni 2014 iHv. € 2.209,50 verpflichtet. Die ordentliche Kündigung vom 23.06.2014 gehe ins Leere. Über die Hilfsanträge auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für Juli 2014 bis Februar 2016 sei nicht zu entscheiden. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Beklagte habe den Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht durch eine widerrechtliche Drohung mit einer fristlosen Kündigung zur Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags bestimmt. Der Kläger habe nicht zu beweisen vermocht, dass ihm im Gespräch vom 03.06.2014 von den Vertretern der Beklagten mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung gedroht worden sei. Selbst wenn man die Äußerungen des Geschäftsleiters als Drohung iSd. § 123 Abs. 1 BGB qualifizieren wollte, sei diese nicht widerrechtlich erfolgt. Der Kläger habe nicht zu beweisen vermocht, dass die Beklagte am 03.06.2014 den Ausspruch einer Kündigung nicht hätte in Erwägung ziehen dürfen. Er habe im Gespräch vom 03.06.2014 den Verdacht der Beklagten, dass er sich beim Umzug entweder genesungswidrig verhalten oder die bis zum 09.06.2014 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trotz Genesung ausgenutzt habe, nicht ausräumen können. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, weitere Nachforschungen anzustellen. Auf den vom Detektiv gefertigten Fotografien sei zu erkennen, dass der Kläger Möbel getragen habe. Das Tragen von Möbeln könne beim Vorliegen eines Hexenschusses durchaus als genesungswidriges Verhalten bewertet werden. Die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, die Behauptung des Klägers, die Krankschreibung vom 19.05. bis zum 09.06.2014 sei aus Versehen erfolgt, nachzuprüfen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass er seine Hausärztin am 03.06.2014 von ihrer Schweigepflicht entbunden habe. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 30.05.2016 Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das am 07.09.2016 zugestellte Urteil mit am 07.10.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 07.12.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 07.12.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt.

Der Kläger macht geltend, die durchgeführte Beweisaufnahme habe entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ergeben, dass er durch Drohung zum Abschluss des Aufhebungsvertrags veranlasst worden sei. Er sei im Gespräch vom 03.06.2014 in eine Zwangslage versetzt worden. Nach den Gesamtumständen habe sich für ihn die Situation so dargestellt, dass ihm bei Nichtabschluss des Aufhebungsvertrags gekündigt werden sollte. Er habe nur zwischen zwei Übeln wählen können. Die Drohung mit einer Kündigung sei widerrechtlich erfolgt, denn die Beklagte habe zumutbare Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschlagen. Er habe den Beklagtenvertretern im Gespräch vom 03.06.2014 eine von seiner Hausärztin korrigierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt und damit den Nachweis erbracht, dass er am Wochenende des Umzugs nicht länger krankgeschrieben gewesen sei. Die Hausärztin habe bei ihrer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung bekundet, dass sie ihn ursprünglich eine Woche habe krankschreiben wollen, keinesfalls vom 19.05. bis zum 09.06.2014. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, habe er seinen Vorgesetzten unter Vorlage der korrigierten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angeboten, seine Hausärztin anzurufen, um sich bestätigen zu lassen, dass die ursprünglich eingereichte Bescheinigung fehlerhaft sei. In diesem Angebot habe zugleich die Erklärung gelegen, die Hausärztin von der Schweigepflicht zu entbinden. Ein verantwortungsvoller Arbeitgeber hätte weiterhin versucht, abzuklären, bei wem er sich am Montag, dem 19.05.2016 krankgemeldet und welche Angaben er dort gemacht habe. Eine Rücksprache bei der Zeugin Z., die er angerufen habe, hätte Klarheit darüber geschaffen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein falsches Enddatum enthalten müsse. Es stehe somit fest, dass er am Umzugswochenende nicht krankgeschrieben gewesen sei. Er habe sich nicht genesungswidrig verhalten oder seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht. Da er nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei, komme es nicht darauf an, dass das Arbeitsgericht ohne Rücksicht auf den Einwand des Beweisverwertungsverbots darauf abgestellt habe, dass er zumindest ein Regal allein zum Sprinter getragen habe und weitere Möbelstücke mit anderen Personen gemeinsam.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30.05.2016, Az. 6 Ca 2485/14, teilweise abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.06.2014 hinaus fortbesteht,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 23.06. zum 31.12.2014 aufgelöst worden ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn

a) Lohn für den Monat Juli 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2014,

b) Lohn für den Monat August 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2014,

c) Lohn für den Monat September 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2014,

d) Lohn für den Monat Oktober 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2014,

e) Lohn für den Monat November 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2014,

f) Lohn für den Monat Dezember 2014 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen,

4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, an ihn

a) Lohn für den Monat Januar 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015,

b) Lohn für den Monat Februar 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2015,

c) Lohn für den Monat März 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2015,

d) Lohn für den Monat April 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2015,

e) Lohn für den Monat Mai 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2015,

f) Lohn für den Monat Juni 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2015,

g) Lohn für den Monat Juli 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2015,

h) Lohn für den Monat August 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2015,

i) Lohn für den Monat September 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2015,

j) Lohn für den Monat Oktober 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015,

k) Lohn für den Monat November 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015,

l) Lohn für den Monat Dezember 2015 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2016,

m) Lohn für den Monat Januar 2016 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2016,

n) Lohn für den Monat Februar 2016 iHv. € 2.209,50 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche iHv. € 849,00 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch den Aufhebungsvertrag vom 03.06. mit Ablauf des 30.06.2014 aufgelöst worden ist. Weil das Arbeitsverhältnis am 30.06.2014 geendet hat, kann der Kläger keinen Annahmeverzugslohn für zwanzig Monate von Juli 2014 bis Februar 2016 beanspruchen. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.06. zum 31.12.2014 ging ins Leere.

1. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch den am 03.06.2014 geschlossenen Aufhebungsvertrag zum 30.06.2014 aufgelöst worden. Der Aufhebungsvertrag ist nicht aufgrund der vom Kläger am 05.06.2014 erklärten Anfechtung gem. § 142 BGB unwirksam. Es fehlt an einem Anfechtungsgrund.

a) Der Kläger hat mit Anwaltsschreiben vom 05.06.2014 den Vertrag "aus allen in Betracht kommenden Gründen, insbesondere wegen widerrechtlicher Drohung und arglistiger Täuschung" angefochten.

Für ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB fehlt jeder Sachvortrag. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger am 03.06.2014 durch eine arglistige Täuschung zum Abschluss des Aufhebungsvertrags bewogen hätte. Der Kläger hat auch nichts dafür vorgetragen, dass der Aufhebungsvertrag wegen Irrtums iSd. § 119 BGB anfechtbar sein könnte.

b) Entgegen der Ansicht der Berufung hat Kläger den Aufhebungsvertrag nicht wirksam wegen widerrechtlicher Drohung gem. § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB angefochten. Dabei kann dahinstehen, ob die Vertreter der Beklagten dem Kläger im Gespräch vom 03.06.2014 überhaupt mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gedroht haben, denn die - unterstellte - Drohung wäre im konkreten Fall nicht widerrechtlich gewesen.

aa) Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist dann widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Dabei kann sich die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung regelmäßig nur aus der Inadäquanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Nicht erforderlich ist allerdings, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zur Abgabe einer Willenserklärung zu veranlassen (vgl. etwa BAG 21.04.2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 54 mwN).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die - unterstellte - Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung im Streitfall nicht als widerrechtlich. Die Beklagte durfte nach den Gesamtumständen, wie sie sich im Personalgespräch am 03.06.2014 darstellten, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ernsthaft in Erwägung ziehen. Sie musste nicht davon ausgehen, dass eine solche Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten würde. Es lagen erhebliche Verdachtsmomente gegen den Kläger vor, die geeignet waren, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören.

Der Kläger, der nach eigenen Angaben an einem Hexenschuss erkrankt war, gab am 21.05.2014 im Personalbüro der Beklagten eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Vordruck: Ausfertigung zur Vorlage beim Arbeitgeber) persönlich ab. Darin ist ihm von seiner Hausärztin am 19.05. für gut drei Wochen eine Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 09.06.2014 attestiert worden. Der Kläger begegnete am 21.05.2014 im Großmarkt dem Betriebsleiter W., den er fragte, ob er sich den betriebseigenen Sprinter für seinen geplanten Umzug über das Wochenende (24./25.05.2014) ausleihen dürfe. Der Kläger wurde von einem Detektiv, den die Beklagte beauftragt hatte, dabei beobachtet, wie er am 24.05.2014 "tatkräftig" beim Umzug mithalf und auch selbst Möbelstücke trug. Daraufhin lud die Beklagte den Kläger zu einem Personalgespräch ein, dass am 03.06.2014 stattfand. Im Verlauf des Gesprächs legte der Kläger den Vertretern der Beklagten eine handschriftlich geänderte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Auf dem Vordruck (Ausfertigung zur Vorlage bei der Krankenkasse) war das gedruckte Datum 09.06.2014 durchgestrichen und handschriftlich durch das Datum 21.05.2014 ersetzt worden. Die Diagnose war auf diesem Vordruck mit dem ICD-Code "M 54.5 G" (Kreuzschmerz) angegeben.

Bei dieser Sachlage konnte ein vernünftig abwägender Arbeitgeber in der konkreten Situation der Beklagten annehmen, dass der Kläger - wie am 19.05.2014 ärztlich attestiert - für gut drei Wochen bis zum 09.06.2014 krankgeschrieben war und sich genesungswidrig verhalten hat, weil er beim Umzug Möbel gehoben und getragen hat (Variante 1). Es wird von der Berufung nicht in Abrede gestellt, dass das Heben und Tragen von Möbelstücken der Genesung bei Kreuzschmerzen nach einem Hexenschuss nicht dienlich ist. Alternativ lag der Verdacht nahe, dass der Kläger, wenn er - seine Behauptung als wahr unterstellt - nur für drei Tage bis zum 21.05.2014 von seiner Hausärztin krankgeschrieben worden sein sollte, sich durch Vorlage einer aus Versehen bis zum 09.06.2014 ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Urlaub erschleichen wollte, weil ihm die Beklagte die bis 06.06.2014 bewilligten Urlaubstage wegen der attestierten Erkrankung wieder "gutgeschrieben" hat (Variante 2). So oder so war das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers zerstört.

Entgegen der Ansicht der Berufung waren die Vertreter der Beklagten am 03.06.2014 nicht verpflichtet, die Hausärztin des Klägers telefonisch zu kontaktieren, um aufzuklären, ob sie die vom Kläger am 21.05.2014 im Personalbüro abgegebene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus Versehen falsch ausgestellt habe. Dabei kann dahinstehen, ob die bestrittene Behauptung des Klägers zutrifft, er habe den Beklagtenvertretern im Gespräch vom 03.06.2014 ausdrücklich angeboten, seine Hausärztin anzurufen. Ein Telefonanruf bei der Hausärztin hätte nicht erklärt, warum der Kläger am 21.05.2014 der Beklagten eine - nach seinem Vortrag - falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat. Die Ärztin hat in ihrem erstinstanzlich zur Akte gereichten Attest vom 11.11.2014 bescheinigt, dass sie mit dem Kläger im Untersuchungstermin am 19.05.2014 eine Begrenzung der Arbeitsunfähigkeit auf drei Tage besprochen habe. Der Kläger hat keine Erklärung dafür abgegeben, weshalb er am 21.05.2014 überhaupt eine ärztliche Bescheinigung abgegeben hat, obwohl die Arbeitsunfähigkeit - nach seiner Überzeugung -nur bis zu diesem Tag, also nicht länger als drei Kalendertage, gedauert hat, so dass nach der gesetzlichen Vorgabe des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG keine Nachweispflicht bestand. Dass der Kläger vor Abgabe des Vordrucks nicht erkannt haben will, dass die ärztliche Bescheinigung nicht - wie er mit seiner Ärztin besprochen haben will - für drei Tage bis zum 21.05., sondern für gut drei Wochen bis zum 09.06.2014 ausgestellt worden ist, durfte die Beklagte als Schutzbehauptung ansehen. Es ist schwer vorstellbar, dass ein Arbeitnehmer die Eintragungen von Beginn und voraussichtlichem Ende einer Arbeitsunfähigkeit nicht prüft, bevor er die Bescheinigung im Personalbüro abgibt.

Hinzu kommt, dass der Betriebsleiter W. ausweislich des Inhalts der Sitzungsniederschrift bei seiner erstinstanzlichen Zeugenvernehmung am 30.05.2016 bekundet hat, der Kläger habe ihm bei ihrer Begegnung am 21.05.2014 erklärt, dass er krankgeschrieben sei, ob er "trotzdem" den Sprinter haben könne. Er habe dem Kläger geantwortet, dass er ihm den Sprinter - wie bereits zuvor zugesagt - für den Umzug ausleihe. Er könne den Sprinter fahren, müsse aber berücksichtigen, dass er krankgeschrieben sei. Der Zeuge hat weiter bekundet, er habe dem Kläger bei der Übergabe des Sprinters am Samstag, dem 24.05.2014 nochmals verdeutlicht, dass er krankgeschrieben sei und deshalb keine Lasten heben sollte. Der Kläger habe ihm geantwortet, er müsse sich keine Gedanken machen, weil er genügend Leute habe, die das für ihn täten. Der Kläger hat auch im Rechtsstreit keine plausible Erklärung dafür abgegeben, weshalb er dem Zeugen W. weder am 21.05. noch am 24.05.2014 geantwortet hat, er sei nur drei Tage bis zum 21.05.2014 krankgeschrieben worden und könne deshalb am Samstag auch beim Umzug Möbel heben und tragen.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, ob die Zeugin Y., die der Kläger am 19.05.2014 angerufen hat, um seine telefonische Krankmeldung an die zuständige Personalabteilung weiterzugeben, dort in seinem Auftrag ausgerichtet hat, er sei (nur) bis einschließlich Mittwoch erkrankt. Dies kann unterstellt werden, denn die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Kläger persönlich am Mittwoch, dem 21.05.2014 abgegeben hat, war für gut drei Wochen bis zum 09.06.2014 ausgestellt worden. Es bestand für die Beklagte kein Anlass, an der Richtigkeit der ordnungsgemäß ausgestellten Bescheinigung deshalb zu zweifeln, weil die vom Kläger eingeschaltete Botin den Mitarbeitern des Personalbüros eine dreitägige Erkrankung ausgerichtet hat. Die Beklagte traf entgegen der Ansicht der Berufung keine Aufklärungspflicht. Es wäre vielmehr Sache des Klägers gewesen, sich zu vergewissern, dass er eine Bescheinigung im Personalbüro abgibt, die kein falsches Datum enthält. Es lag in seinem Pflichtenkreis, dass er die Eintragungen in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung prüft, bevor er sie der Beklagten als Nachweis für seine Fehlzeit vorlegt. Den Verdacht, dass er eine - von seiner Hausärztin versehentlich - falsch ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat, um sich Urlaubsansprüche zu erschleichen, hat der Kläger nicht ausgeräumt.

Entgegen der Ansicht der Berufung hat der Kläger durch Vorlage der handschriftlich geänderten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Gespräch vom 03.06.2014 auch den gegen ihn erhobenen Vorwurf des genesungswidrigen Verhaltens nicht entkräftet. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Abänderung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 03.06.2014 allein aufgrund seiner nachträglichen Angaben von seiner Hausärztin vollzogen wurde. Die Hausärztin konnte am 03.06.2014 nicht aufgrund eigener Diagnose beurteilen, ob er Kläger nach dem Hexenschuss am Wochenende des 24./25.05.2014 gesundheitlich wieder so hergestellt war, dass er bei seinem Umzug Möbel tragen durfte. Die Hausärztin hat bei ihrer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 30.05.2016 bekundet, dass sie das Attest vom 03.06.2014, dh. die handschriftliche Änderung auf den 21.05.2014, "auf den Angaben des Klägers basierend ausgestellt" habe. Sie verlasse sich bei der Diagnose, ob ein Patient nach einem Hexenschuss wieder gesund sei, auf dessen Aussage, dass er keine Beschwerden mehr habe.

Entgegen der Ansicht der Berufung durften die Vertreter der Beklagten den Kläger im Gespräch vom 03.06.2014 mit den vom beauftragten Detektiv heimlich hergestellten Fotografien konfrontieren. Auch das Arbeitsgericht war nicht daran gehindert, bei seiner Entscheidung darauf abzustellen, dass der Kläger auf diesen Fotografien - unstreitig - beim Tragen und Heben von Möbelstücken in den ausgeliehenen Sprinter zu erkennen ist. Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (vgl. ausführlich BAG 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 15 ff mwN; BAG 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 20 ff mwN).

Im Streitfall bestand nach den Umständen des Einzelfalls für die Beklagte der konkrete Verdacht, dass der Kläger sich beim Umzug genesungswidrig verhalten könnte, indem er Möbel hebt und trägt, obwohl er wegen eines Hexenschusses (nach der Zeugenaussage der Hausärztin wohl nicht zum ersten Mal) arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Da sich der Kläger den Sprinter der Beklagten, obwohl er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gerade erst abgegeben hatte, beim Betriebsleiter "trotzdem" ausleihen wollte, bestand ein konkreter, über bloße Mutmaßungen hinausgehender Verdacht, dass der Kläger bei seinem Umzug, den er mit privaten Helfern organisiert hat, "tatkräftig" anpackt. Die Überwachung durch einen Detektiv, der heimlich mehrere Fotografien angefertigt hat, erweist sich nicht aus anderen Gründen als unverhältnismäßig. Es ist nicht ersichtlich, dass andere Mittel zur Aufklärung des Verdachts zur Verfügung gestanden hätten, die weniger stark in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen hätten und mittels derer der Zweck der Überwachung mit vergleichbarer Erfolgsaussicht hätte erreicht werden können.

2. Der Klageantrag zu 3) ist unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis am 30.06.2014 sein Ende gefunden hat, kann der Kläger für die sechs Monate von Juli bis Dezember 2014 keinen Annahmeverzugslohn beanspruchen.

3. Der Klageantrag zu 4), der auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die vierzehn Monate von Januar 2015 bis Februar 2016 gerichtet ist, fällt nicht zur Entscheidung an. Er steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2). Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

4. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 23.06. zum 31.12.2014 ist nicht zu überprüfen, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch den Aufhebungsvertrag vom 03.06. zum 30.06.2014 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat zwar im Kündigungsschreiben vom 23.06.2014 nicht ausdrücklich klargestellt, dass die Kündigung nur für den Fall der Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags gelten soll, den der Kläger am 05.06.2014 angefochten hat. Dies ergibt sich jedoch eindeutig aus einer die Umstände des Falles berücksichtigenden Auslegung der Kündigungserklärung. Der Beklagten kam es nur darauf an, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch für den Fall sicherzustellen, dass der Aufhebungsvertrag zum 30.06.2014 unwirksam sein sollte. Die streitbefangene ordentliche Kündigung stellt sich mithin lediglich als eine vorsorgliche Maßnahme der Beklagten dar. Der Kläger hätte deshalb mit seiner Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung nur durchdringen können, wenn die Rechtsbedingung, von der die Kündigungserklärung abhängig gemacht worden ist, zuträfe (vgl. BAG 21.11.2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 20 mwN; BAG 16.01.1987 - 7 AZR 546/85). Das ist jedoch nicht der Fall.

III.

Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).