Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Feb. 2014 - 5 Sa 262/13

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18. April 2013, Az. 6 Ca 1046/12, abgeändert und

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des beklagten Landes vom 07.11.2012 weder außerordentlich fristlos noch außerordentlich unter Beachtung einer sozialen Auslauffrist zum 30.06.2013 aufgelöst worden ist,

das beklagte Land wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrags als Straßenwärter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

II. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom beklagten Land ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und die Weiterbeschäftigung.

Der 1963 geborene, ledige Kläger ist seit August 1982 beim beklagten Land beschäftigt. Er wurde zum Straßenwärter ausgebildet und nach Abschluss seiner Berufsausbildung im Juli 1985 ununterbrochen als Straßenwärter im nicht rechtsfähigen C. (LBM) beschäftigt. Der LBM beschäftigt an mehreren Standorten in Rheinland-Pfalz ca. 4.000 Arbeitnehmer. Die Personalsachbearbeitung erfolgt in der Zentrale in C-Stadt.

Der Kläger hat gemäß Bescheid vom 27.05.2011 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 und ist seit 30.08.2011 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Nach § 34 Abs. 2 TV-L ist der Kläger ordentlich unkündbar. Er wird nach Entgeltgruppe E 5 TV-L vergütet (ca. € 2.600,00 brutto).

Das beklagte Land hatte dem Kläger erstmals am 07.11.2008 mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2009 aus krankheitsbedingten Gründen außerordentlich gekündigt. Das Arbeitsgericht (Az. 11 Ca 1484/08) hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 07.05.2009 stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes mit rechtskräftigem Urteil vom 25.05.2011 (LAG Rheinland-Pfalz - 7 Sa 506/09 - Juris) nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zurückgewiesen. Weil der LBM den Kläger nach Ablauf der Auslauffrist ab 01.07.2009 nicht beschäftigen wollte, machte er seine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Straßenwärter gerichtlich geltend. Das Arbeitsgericht hat diese Klage mit rechtskräftigem Urteil vom 18.05.2010 (Az. 6 Ca 1422/09) abgewiesen. Nach seinem Obsiegen vor dem Landesarbeitsgericht beschäftigte der LBM den Kläger seit 01.06.2011 in der Master-Straßenmeisterei (MSM) K. weiter.

Am 12.10.2012, einem Freitag, wurde der Kläger von einem Vorarbeiter auf dem Gelände des Bauhofs der MSM dabei entdeckt, dass er eine großgliedrige Kette mit Schäkel und Haken in seiner privaten Arbeitstasche verstaut hatte, um sie mit nach Hause zu nehmen. Auf Nachfrage gab der Kläger an, er habe sich die Kette vom Schrottplatz des Bauhofs genommen.

Am Montag, 15.10.2012, führte der Leiter der MSM ein Gespräch mit dem Kläger und hörte ihn zum Vorwurf des versuchten Diebstahls an. Mit Schreiben vom 19.10.2012, das am 22.10.2012 dort eingegangen ist, beantragte der LBM die Zustimmung des Integrationsamts zur beabsichtigten Kündigung. Mit Bescheid vom 31.10.2012 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung. Der Bescheid ist der Zentrale der LBM in C-Stadt per Einschreiben übermittelt worden und trägt in der Anschriftenzeile in Fettdruck den Vermerk: "Personalangelegenheit". In der Betreffzeile ist in Fettdruck ausgeführt:

"Durchführung des Sozialgesetzbuchs - Neuntes Buch - (SGB IX)
Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn A., geb. 1963, wh.: ..."

Der Bescheid ging laut Eingangsstempel am 02.11.2012, einem Freitag und sog. Brückentag, in der Poststelle der Zentrale des LBM in C-Stadt ein. Dort ist freitags um 12:00 Uhr Dienstschluss. Der Bescheid gelangte am Mittwoch, dem 07.11.2012 per Hausboten an den zuständigen Sachbearbeiter.

Das beklagte Land kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 07.11.2012 außerordentlich fristlos, hilfsweise mit einer sozialen Auslauffrist zum 30.06.2013. Gegen diese Kündigung, die ihm am 08.11.2012 zugegangen ist, wehrt sich der Kläger mit seiner am 28.11.2012 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.11.2012 weder außerordentlich fristlos noch ordentlich zum 30.06.2013 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.04.2013 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 07.11.2012 sei wirksam, weil der Kläger versucht habe, eine Kette mit Schäkel und Haken vom Bauhof zu stehlen. Es sei unerheblich, dass der Kläger den Wert der Kette auf unter € 5,00 schätze, denn sie habe sich unstreitig in einem guten Erhaltungszustand befunden. Eine einfache Internetrecherche habe ergeben, dass derartige Ketten pro lfd. Meter zwischen € 2,00 und € 4,00 kosteten, ein Schäkel koste zwischen € 3,00 und € 20,00. Der Kläger habe zugegeben, dass ihm die Mitnahme von Gegenständen ausdrücklich verboten worden sei. Im Rahmen der Interessenabwägung könne dem Kläger die Dauer des Arbeitsverhältnisses seit Mitte 1985 nicht helfen, denn das Arbeitsverhältnis sei in den letzten Jahren nicht unbelastet gewesen. Der Kündigungssachverhalt belege ebenso wie die gerichtsbekannten Umstände, die zum Urteil vom 18.05.2010 in dem Rechtsstreit 6 Ca 1422/09 geführt hätten, dass der Kläger nicht unbeaufsichtigt bleiben könne, damit er keine anderen Personen oder Eigentumsrechte des Arbeitgebers gefährde. Das Arbeitsverhältnis stelle kein soziales Betreuungsverhältnis dar. Vor diesem Hintergrund sei dem beklagten Land nicht zumutbar, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Das beklagte Land habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, weil die Zustimmung des Integrationsamts unmittelbar nach Anhörung des Klägers beantragt und sofort bei Eingang des Zustimmungsbescheids die Kündigung ausgesprochen worden sei.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 29.05.2013 zugestellt worden. Er hat mit am 27.06.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 29.08.2013 verlängerten Begründungsfrist mit am 29.08.2013 eingegangenem Schriftsatz vom 27.08.2013 begründet.

Der Kläger macht geltend, die Kündigung vom 07.11.2012 sei unwirksam. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Diebstahls oder einer Unterschlagung läge nicht vor. Das beklagte Land habe sein Eigentum an der Kette mit Schäkel nicht nachgewiesen und für die behauptete Eigentümerstellung keinen Beweis angetreten. Die Kette wäre nur dann Eigentum des Grundstückseigentümers, wenn es sich um einen wesentlichen Bestandteil oder Zubehör gehandelt hätte. Hierzu habe das beklagte Land nichts vorgetragen. Die Kette, die möglicherweise im Rahmen einer Unfallstellenräumung in den Besitz der Straßenmeisterei gelangt sei, sei nahezu wertlos gewesen; sie habe auf dem Schrottplatz gelegen. Ein Eigentumsdelikt setze den Eintritt eines Vermögensschadens voraus, hier sei nur der Verlust des Schrottwerts zu verzeichnen. Der Verstoß gegen die Anweisung, keine Gegenstände vom Bauhof mitzunehmen, rechtfertige ohne Abmahnung keine fristlose Kündigung. Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft. Das Arbeitsgericht hätte insb. die Umstände, die dem Rechtsstreit 6 Ca 1422/09 zu Grunde lagen, nicht zu seinen Lasten heranziehen dürfen. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägers vom 28.08.2013 und vom 25.11.2013 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18.04.2013, Az. 6 Ca 1046/12, abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.11.2012 weder außerordentlich fristlos noch außerordentlich unter Beachtung einer sozialen Auslauffrist zum 30.06.2013 aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrags als Straßenwärter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 26.09.2013 und der weiteren Schriftsätze vom 04.11.2013, 06.11.2013 und 10.02.2014, auf die Bezug genommen wird, als zutreffend und führt ergänzend aus: Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Der Bescheid des Integrationsamts vom 31.10.2012 sei am 02.11.2012 in der zentralen Poststelle des LBM eingegangen. Er sei am Freitag nicht mehr von der Poststelle im Haus weitergeleitet worden, sondern erst am Montag, 05.11.2012, in den normalen Postlauf gelangt. Im normalen Postlauf werde die Eingangspost von der Poststelle geöffnet und von dort dem zuständigen Geschäftsbereichsleiter zugeleitet, der sie nach Sichtung und Prüfung per Hausboten an den zuständigen Fachgruppenleiter weiterleite. Der Hausbote habe den Bescheid des Integrationsamts am Dienstag, 06.11.2012, dem damaligen Fachgruppenleiter Personal im normalen Postlauf zugeleitet. Der Fachgruppenleiter Personal habe den Bescheid nach Sichtung und Überprüfung - wiederum per Hausboten - an den zuständigen Sachbearbeiter weitergeleitet. Dieser habe umgehend nach Dienstantritt am Mittwoch, 07.11.2012, den Zustimmungsbescheid des Integrationsamts zur Kenntnis genommen, die Angelegenheit bearbeitet, das Kündigungsschreiben gefertigt, den Geschäftsbereichsleiter unterschreiben lassen und das Schreiben am selben Tag persönlich zur Post aufgegeben. Da die Kündigung innerhalb von drei Arbeitstagen ausgesprochen worden sei, sei iSd. §§ 91 Abs. 5 SGB IX, 121 Abs. 1 BGB unverzüglich gehandelt worden.

Die fristlose Kündigung sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Der Kläger habe mit der Wegnahme der Kette, die € 50,00 bis € 100,00 Wert gewesen sei, bewusst gegen das ihm bekannte Verbot verstoßen, irgendwelche Gegenstände vom Betriebsgelände wegzunehmen. Der Kläger sei in der Vergangenheit mehrfach aus unterschiedlichen Gründen abgemahnt worden. Hier sei auf den Inhalt des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18.05.2010 (Az. 6 Ca 1422/09) zu verweisen. Am 15.10.2012 sei der Kläger abgemahnt worden, weil er entgegen betrieblicher Anweisung eine Nebentätigkeit nicht angezeigt und während einer Erkrankung eine Tätigkeit als Zeitungszusteller ausgeübt habe. Am 15.10.2012 sei er außerdem wegen mangelnder Arbeitseinstellung und Arbeitsleistung abgemahnt worden. Er habe sich nachhaltig immer wieder geweigert, Schutzkleidung anzulegen, sei häufig übermüdet zur Arbeit erschienen, unkonzentriert gewesen und des Öfteren eingeschlafen. Mit Schreiben vom 04.09.2012 sei er aufgefordert worden, künftig auf ordentliche Arbeitskleidung und bessere Körperhygiene zu achten. Auch das erste Kündigungsschutzverfahren (LAG Rheinland-Pfalz 25.04.2011 - 7 Sa 506/09 - Juris) erfülle in jedem Fall die Funktion einer Abmahnung, da diese Kündigung auf ein vergleichbares, einschlägiges Verhalten des Klägers gestützt worden sei. Auch die seinerzeitige Kündigung sei wegen Verstößen des Klägers gegen betriebliche Anordnungen und Anweisungen erfolgt.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akten 7 Sa 506/09 (11 Ca 1184/08) und 6 Ca 1422/09 (ArbG Mainz - AK Bad Kreuznach).

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 07.11.2012 weder fristlos noch mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2013 aufgelöst worden. Das beklagte Land ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Straßenwärter weiter zu beschäftigen. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist deshalb abzuändern.

1. Das beklagte Land hat die außerordentliche Kündigung vom 07.11.2012 nicht unverzüglich iSd. § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt. Die Kündigung ist bereits deshalb rechtsunwirksam.

Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB war bei Zugang der Kündigungserklärung vom 07.11. am 08.11.2012 bereits abgelaufen. Der Kläger wurde am 15.10.2012 vom Leiter der Master-Straßenmeisterei (MSM) Kirn zum Vorwurf, am 12.10.2012 versucht zu haben, eine großgliedrige Kette mit Schäkel und Haken vom Bauhof zu stehlen, angehört. Nach Anhörung des Klägers hatte das beklagte Land eine zuverlässige und vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, so dass die zweiwöchige Frist am 15.10.2012 zu laufen begann und am 29.10.2012 endete. Das beklagte Land hatte allerdings fristgerecht mit Schreiben vom 19.10.2012 die gemäß §§ 85, 91 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur beabsichtigten Kündigung des einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägers eingeholt. Der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 31.10.2012 ging ausweislich des Eingangsstempels am 02.11.2012 in der Poststelle der Zentrale des LBM in C-Stadt ein.

Für den Fall, dass - wie hier - bei fristgerechter Antragstellung die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts bereits abgelaufen ist, verlangt § 91 Abs. 5 SGB IX den unverzüglichen Ausspruch der Kündigung (BAG 19.04.2012 - 2 AZR 118/11 - Rn. 13 mwN, NZA 2013, 507). Erteilt iSv. § 91 Abs. 5 SGB IX ist die Zustimmung, sobald eine solche Entscheidung innerhalb der Frist des § 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX getroffen und der antragstellende Arbeitgeber hierüber in Kenntnis gesetzt oder wenn eine Entscheidung innerhalb der Frist des § 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nicht getroffen worden ist; in diesem Fall gilt die Zustimmung mit Ablauf der Frist gemäß § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als erteilt.

Im vorliegenden Fall hätte die Zustimmung des Integrationsamts am 05.11.2012 als erteilt gegolten, weil der Antrag des LBM vom 19.10. am 22.10.2012 dort eingegangen ist. Der mit Einschreiben zugestellte Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 31.10.2012 ist jedoch bereits am 02.11.2012 in der Poststelle der Zentrale des LBM eingegangen. Die Kündigung ist dem Kläger erst am 08.11.2012 zugegangen und damit nicht "unverzüglich" iSd. § 91 Abs. 5 SGB IX.

Entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB bedeutet „unverzüglich“ auch im Rahmen von § 91 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalls nicht geboten ist. Da „unverzüglich“ weder „sofort“ bedeutet noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an. Dabei ist nicht allein die objektive Lage maßgebend. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder es mit vertretbaren Gründen annehmen kann, er müsse sie noch nicht vornehmen, liegt kein „schuldhaftes” Zögern vor (BAG 19.04.2012 - 2 AZR 118/11 - Rn. 16 mwN, aaO).

Die Zustellung der Kündigung an den Kläger am Donnerstag, 08.11.2012, erfolgte erst sechs Kalendertage (vier Arbeitstage) nach Eingang des Bescheids des Integrationsamts am Freitag, 02.11.2012, in der Poststelle der Zentrale des LBM. Das ist auch unter Berücksichtigung der Größe und Struktur des LBM, die eine Formalisierung des Postwesens bedingt, bei einer Abwägung der Einzelfallumstände nicht unverzüglich (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 05.10.2005 - 10 TaBV 22/05 - Juris; LAG Hamm 08.11.2012 - 15 Sa 1094/12 - Juris). Der LBM ist nach Zugang des Bescheids mehrere Tage untätig geblieben und hat erst am 07.11.2012 die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet, um das Kündigungsschreiben auf den Weg zu bringen. Es ist kein organisatorischer Grund ersichtlich, weshalb es dem LBM nicht möglich gewesen wäre, schneller zu handeln. Dass der Bescheid des Integrationsamts über mehrere Tage in der Zentrale des LBM von den Hausboten "herumgetragen" worden ist, entlastet das beklagte Land nicht. Spätestens der Fachgruppenleiter Personal hätte erkennen müssen, dass die gesetzliche Vorschrift des § 91 Abs. 5 SGB IX ein unverzügliches Tätigwerden verlangt. Dann muss ein geordneter Geschäftsgang auch vorsehen, ein Schriftstück nicht im "normalen Postlauf" per Hausboten, sondern von "Hand zu Hand" an den zuständigen Sachbearbeiter weiterzuleiten.

Von der Ausgangslage ist die vom beklagten Land angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 06.11.1986 - 2 AZR 753/85 - Juris) mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort hatte die am Freitag eingegangene Sendung den zuständigen Sachbearbeiter in einem Großunternehmen mit zentraler Poststelle und Personalabteilungen in mehreren Betrieben erst am Dienstag erreicht, der Bescheid enthielt keinen Hinweis auf die zuständige Personalabteilung, so dass die Feststellung der zuständigen Abteilung einen gewissen Zeitaufwand erforderte.

Im vorliegenden Fall ist der Bescheid am Freitag in der Zentrale des LBM eingegangen. In C-Stadt ist auch die zuständige Personalabteilung angesiedelt, so dass kein Zeitaufwand erforderlich war, um die zuständige Abteilung festzustellen. Der Bescheid enthielt in Fettdruck den Vermerk "Personalangelegenheit", er war an die zuständige Zentrale des LBM adressiert, die Betreffzeile enthielt den deutlich hervorgehobenen Vermerk, dass es um den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers ging. Der Bescheid wurde von der Poststelle am 05.11.2012 dem zuständigen Geschäftsbereichsleiter vorgelegt, der später die Kündigung im Namen des beklagten Landes unterzeichnet hat. Es dauerte dann einen weiteren Arbeitstag bis der Bescheid dem zuständigen Fachgruppenleiter Personal vorlag, der die Personalangelegenheit kennen musste, weil er den Zustimmungsantrag an das Integrationsamt vom 19.10.2012 selbst unterzeichnet hatte. Dass es dann nochmals einen Arbeitstag dauerte bis der Bescheid vom Fachgruppenleiter an den zuständigen Personalsachbearbeiter gelangte, ist mit dem Erfordernis, "unverzüglich" zu handeln, nicht mehr zu vereinbaren. Spätestens der Fachgruppenleiter Personal hätte mit größerer Eile die erforderlichen Schritte einleiten müssen. Ihm wäre ein schnelleres Tätigwerden durch eine Übergabe des Bescheids an den zuständigen Sachbearbeiter von "Hand zu Hand" noch am selben Tag möglich und zumutbar gewesen. Von einer unverzüglichen Erklärung der Kündigung kann somit nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls nicht ausgegangen werden.

2. Es ist nicht mehr zu prüfen, ob für die außerordentliche Kündigung vom 07.11.2012 ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB bestand. Zwar liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt „an sich“ ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Jedoch sprechen bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung und Interessenabwägung wesentliche Gesichtspunkte zu Gunsten des Klägers.

a) Gemäß § 34 Abs. 2 TV-L konnte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre beim beklagten Land beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Mit dem Begriff des „wichtigen Grundes“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, die das Vorliegen eines solchen Grundes voraussetzt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB von einer zweistufigen Prüfung des wichtigen Grundes auszugehen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

b) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 12.10.2012 eine großgliedrige Kette mit Haken und Schäkel, die er auf dem Gelände der Straßenmeisterei gefunden hatte, in seine privaten Arbeitstasche verstaut hat, um sie nach Hause mitzunehmen. Darin ist ein vorsätzliches, pflichtwidriges Verhalten des Klägers zu erblicken, weil ihm von seinen Vorgesetzten - unstreitig - untersagt worden ist, irgendwelche Gegenstände - auch kein Schrott - vom Betriebsgelände wegzunehmen.

Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (vgl. zum Fall "Emmely" BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, NZA 2010, 1227; zuletzt BAG 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13, NZA 2014, 143; jeweils mwN).

Das Verhalten des Klägers kommt auch dann als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es nicht strafbar gewesen sein sollte, jedenfalls nicht im Sinne eines Vermögensdelikts zum Nachteil des beklagten Landes. Entgegen der Ansicht des Klägers ist unerheblich, ob das beklagte Land im sachenrechtlichen Sinne Eigentümerin der Kette war, die möglicherweise von den Straßenwärtern bei einer Unfallstellenräumung gefunden und so auf den Bauhof gelangt sein mag. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 30 mwN, aaO).

Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Der Kläger war nicht berechtigt, Gegenstände vom Gelände der Straßenmeisterei mitzunehmen. Sein Verhalten wiegt umso schwerer, als er eine konkrete Anordnung seines Vorgesetzten, dass er nichts - auch keinen Schrott - mit nach Hause nehmen dürfe, missachtet habe.

c) Auch wenn das Verhalten des Klägers durch die unerlaubte Mitnahme der Kette mit Schäkel und Haken das Vertrauensverhältnis zum beklagten Land erheblich belastet hat, ist den für den Kläger sprechenden Besonderheiten hinreichend Rechnung zu tragen.

Zu Gunsten des Klägers fällt seine lange Betriebszugehörigkeit deutlich ins Gewicht. Er ist seit 1982 und damit seit 30 Jahren beim beklagten Land beschäftigt. Er hat - damals noch - beim Straßenbauamt seine Berufsausbildung als Straßenwärter absolviert und sein ganzes Arbeitsleben in den Diensten des beklagten Landes verbracht. Es ist für den Kläger, der wegen seiner psychischen Erkrankung seit dem Jahr 2011 mit einem GdB von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, praktisch aussichtslos, einen auch nur annähernd vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden.

Das Gewicht der Pflichtverletzung, insb. das Maß der dem beklagten Land entstandenen Schädigung, ist als gering einzustufen. Der Kläger hat behauptet, er habe die Kette in der Nähe des Schrottplatzes gefunden, sie sei höchstens € 5,00 Wert gewesen. Zum Wert der großgliedrigen Kette mit Schäkel und Haken hat das beklagte Land im Verlauf des Rechtsstreits keine Angaben gemacht. Sie hatte möglicherweise nur Schrottwert. In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärten die Prozessvertreter des beklagten Landes auf Nachfrage zu Protokoll, die Kette habe einen Wert "von € 50,00 bis € 100,00" gehabt. Diese Wertangabe ist nicht durch die Behauptung konkreter wertbildender Faktoren unterlegt worden. Das beklagte Land hat nicht vorgetragen, um welche Kette es sich konkret handelte (Länge, Material, Anzahl der Kettenglieder etc.), wann sie zu welchem Preis angeschafft worden ist, in welchem Zustand sie sich befand und welchen Verwendungszweck sie überhaupt hatte. Ohne ausreichende Schätzgrundlage ist eine Wertfeststellung nicht möglich.

Im vorliegenden Fall spricht viel dafür, dass eine Abmahnung (§ 314 Abs. 2 BGB) als Reaktion auf die versuchte Mitnahme der Kette mit Schäkel und Haken ausgereicht hätte, um zukünftig gleichartige Verstöße auszuschließen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Eigentums- und Vermögensdelikte, ist eine Abmahnung nicht ohne weiteres entbehrlich. Dies gilt etwa, wenn dem Arbeitnehmer zwar die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens hinreichend klar ist, er aber Grund zu der Annahme haben durfte, der Arbeitgeber würde dieses nicht als ein so erhebliches Fehlverhalten werten, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel stünde (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 38, aaO; BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33 mwN, NZA 2009, 1198).

Die Verhaltensweisen des Klägers, die zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des beklagten Landes vom 07.11.2008 geführt haben, dürfen ihm im Streitfall nicht als rechtlich relevante Beanstandungen vorgeworfen werden. Das beklagte Land hatte das Arbeitsverhältnis damals mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2009 aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt. Das beklagte Land hat dem Kläger wegen seiner Verhaltensweisen, die im Tatbestand des Berufungsurteils (LAG Rheinland-Pfalz 25.05.2011 -7 Sa 506/09 - Juris) im Einzelnen aufgeführt sind, damals keinen Schuldvorwurf gemacht. Das beklagte Land kann jetzt nicht mit dem Argument durchdringen, es habe (doch) ein steuerbares Verhalten des Klägers vorgelegen. Deshalb kann auch der Inhalt des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18.05.2010 (Az. 6 Ca 1422/09) im Weiterbeschäftigungsrechtsstreit nicht gegen den Kläger herangezogen werden.

Soweit das beklagte Land auf drei Abmahnungen vom 15.10.2012 abstellt, weil der Kläger eine Nebentätigkeit als Zeitungszusteller nicht angezeigt, während einer Erkrankung eine Tätigkeit als Zeitungszusteller ausgeübt, sich geweigert habe, Schutzkleidung anzulegen, übermüdet zur Arbeit erschienen, unkonzentriert gewesen sowie des Öfteren eingeschlafen sei, sind diese Abmahnungen erst nach dem Kündigungsvorfall vom 12.10.2012 ausgefertigt worden. Es ist bereits unklar, ob - überhaupt und ggf. wann - diese Abmahnungen, die ausweislich ihres Wortlauts erst nach Anhörung des Klägers zur Personalakte genommen werden sollten, dem Kläger ausgehändigt worden sind. Soweit das beklagte Land schließlich auf ein Schreiben vom 04.09.2012 hinweist, womit der Kläger aufgefordert worden ist, künftig auf ordentliche Arbeitskleidung und bessere Körperhygiene zu achten, steht diese Aufforderung mit dem Kündigungsvorwurf in keinerlei Zusammenhang. Daraus kann nicht abgeleitet werden, der Kläger werde auch zukünftig Gegenstände vom Gelände der Straßenmeisterei mitnehmen, obwohl ihm dies verboten worden ist.

3. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist begründet. Auch außerhalb der Regelungen in §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG, 83 Abs. 2 LPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (st. Rspr. seit BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14).

Im Streitfall sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Kündigung des beklagten Landes vom 07.11.2012 ist unwirksam. Das Beschäftigungsinteresse des Klägers überwiegt das Nichtbeschäftigungsinteresse des LBM. Der Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen des beklagten Landes sind nicht geltend gemacht worden. Die Berufungskammer teilt nicht die Ansicht des Arbeitsgerichts, der Kläger gefährde andere Personen oder das Eigentum des Arbeitgebers, wenn er nicht ständig beaufsichtigt bzw. betreut werde. Soweit das Arbeitsgericht auf die Begründung seines Urteils vom 18.05.2010 (Az: 6 Ca 1422/09) im damaligen Weiterbeschäftigungsrechtsstreit abhebt, sind die die Verhaltensweisen des Klägers im Kündigungsschutzverfahren vom Landesarbeitsgericht (LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 25.05.2011 - 7 Sa 506/09 - Juris) geprüft und nach Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens kündigungsrechtlich bewertet worden sind. Danach war gerade nicht feststellbar, dass vom Kläger bei einer Beschäftigung als Straßenwärter erhebliche Gefahren für sich oder Dritte oder für Gegenstände zu erwarten sind.

III.

Das beklagte Land hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.