Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 12. März 2015 - 3 Sa 437/14

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 21.05.2014 - 1 Ca 1506/13 - teilweise aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, dass durch die Erklärung der Beklagten vom 08.10.2013 nicht zum 14.10.2013 aufgelöst worden ist.

3. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, wie ein zwischen ihnen bestehendes Rechtsverhältnis zu qualifizieren ist, des Weiteren über die Beendigung dieses Rechtsverhältnisses durch Kündigung sowie darüber, ob der Klägerin noch Entgeltzahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen.

Die Beklagte erstellt und vertreibt im Kerngeschäft eine Tageszeitung. Die Klägerin war bei der Beklagten als Korrekturleserin seit dem 01.06.2010 beschäftigt zu einer Vergütung von 10 Euro pro Stunde. Die Parteien haben den ihrem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag mündlich abgeschlossen.

Die Aufgabe der Klägerin, einer ausgebildeten Germanistin, bestand darin, die seitens der Redakteure der Beklagten erstellten Artikel auf grammatikalische und auf Rechtschreibfehler sowie auch auf offensichtliche inhaltliche Fehler zu überprüfen. Dafür arbeitete die Klägerin zuletzt in der Regel zwischen montags und freitags täglich von 13.00 Uhr bis 19.30 Uhr und 2 Mal pro Monat sonntags in den Räumen der Beklagten. Die Klägerin leistete ihre Tätigkeit dergestalt, dass sie aus einem Fach in den Räumen der Beklagten die zu korrigierenden Entwürfe entnahm und nach der Korrektur wieder einlegte. Sie nützte dabei einen Schreibtisch, den außer ihr an ihren dienstfreien Tagen eine weitere Korrekturleserin nutzte. Die Klägerin erhielt weder einen eigenen PC noch eine eigene Telefonnummer bzw. eine eigene Email-Adresse bei der Beklagten. Sie rechnete die gearbeiteten Stunden monatlich zu der vereinbarten Vergütung von 10 Euro pro Stunde ab und erzielte zum Beispiel im Monat September 2013 eine Monatsvergütung von 1.645,00 EUR.

Am 08.10.2013 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, sie wolle das Rechtsverhältnis der Parteien in seiner bis dahin gelebten Form bis zum 14.10.2013 beenden und bei Zustimmung der Klägerin umwandeln in ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis.

Die Klägerin hat vorgetragen,

sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten. Dies folge insbesondere daraus, dass sie weisungsgebunden gearbeitet habe. So habe sie durch die bei der Beklagten tätigen Redakteure im Einzelnen vorgegeben bekommen, welche Artikel sie zu korrigieren habe und in welcher Reihenfolge dies geschehen müsse. Bei Anmerkungen zu den Korrekturen habe sie mit den Redakteuren Rücksprache gehalten. Sie habe ihre gesamte Arbeitskraft in ihre Tätigkeit bei der Beklagten investiert und bis zu 35 pro Woche für diese gearbeitet. Die Arbeitszeiten seien durch das Produkt der Beklagten vorgegeben gewesen, der Dienstplan sei im Vorhinein von einer weiteren Korrekturleserin der Beklagten, Frau Dr. D., aufgestellt worden. Urlaub habe sie in ihrer Zeit bei der Beklagten aufgrund von Personalmangel zu keinem Zeitpunkt nehmen können.

Die mit der Beklagten vereinbarte Vergütung von 10 Euro pro Stunde sei netto geschuldet. Dies ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen für ihr Arbeitsverhältnis möglich habe halten müssen und billigend in Kauf genommen habe, trotz Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses keine Beiträge abzuführen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Erklärung vom 08.10.2013 mit dem 14.10.2013 endet,

2. hilfsweise, festzustellen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie Bruttolohn für den Zeitraum August 2010 – Oktober 2013 in Höhe von 82.913,95 Euro abzüglich gezahlter 57.039,25 Euro zu zahlen, also restliche 25.874,70 Euro,

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie für das Jahr 2013 eine Urlaubsabgeltungsentschädigung in Höhe von netto 2.047,56 Euro (brutto 3.202,96 Euro) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

es habe kein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bestanden. Insbesondere sei es der Klägerin aufgrund des Beschäftigungsumfangs möglich gewesen, ihre Dienste auch anderweitig anzubieten. Sie sei nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingebunden gewesen und habe auch Urlaub nicht absprechen müssen, sondern vielmehr von Woche zu Woche vereinbart, wann und wie viele Stunden sie habe arbeiten wollen. Ein Weisungsrecht gegenüber der Klägerin hinsichtlich Zeit, Ort sowie Art und Weise ihrer Tätigkeit habe es nicht gegeben, sondern es sei wöchentlich neu verhandelt worden, wann die Korrekturleistungen zu erbringen sei. Gerade hinsichtlich des Umfangs der Tätigkeit der Klägerin sei sie nicht berechtigt gewesen, der Klägerin andere oder zusätzliche Aufgaben zu den geschuldeten korrekt geschuldeten Korrekturleistungen zuzuweisen.

Das Arbeitsgericht Trier hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 21.05.2014 - 1 Ca 1506/13 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 66 bis 72 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 21.07.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 25.07.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am (Montag, den) 22.09.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Zwar könne in der Erstellung der Tageszeitung die Herstellung eines Werks gesehen werden, die als Werkvertrag vergeben werden könne. Die Klägerin habe jedoch nur die Teilleistung "Korrekturlesen" geschuldet und somit kein eigenes abgrenzbares Werk. Sie habe in keiner Weise Einfluss auf die Themen der von ihr zu korrigierenden Artikel oder deren Gestaltung nehmen können. Beides sei ihr vorgegeben gewesen. Sie sei fachlich weisungsgebunden gewesen und habe auf Weisung der Beklagten ihre Dienstleistung zwingend in ihren Räumen erbringen müssen. Unter Nutzung von modernen Kommunikationsmitteln wie E-Mail oder Fax sei es unproblematisch gewesen, die durch die Redakteure erstellten Artikel an einen externen Arbeitsplatz, z. B. auch nach Hause, zu übermitteln, sie dort bearbeiten zu lassen und nach Korrektur durch die Klägerin wieder mittels E-Mail oder Faxe an die Beklagte zurück zu übersenden. Eine spezifische Ausstattung des Arbeitsplatzes, mit der Maßgabe, dass die Tätigkeit nur in den Räumlichkeiten der Beklagten habe durchgeführt werden können, sei zur Ausübung der Korrekturtätigkeit nicht notwendig gewesen. Einfluss auf die Eintragung in den Dienstplan habe sie im Übrigen nicht gehabt. Insbesondere habe es ihr auch nicht frei gestanden, sich ihre Arbeitszeit selbst einzuteilen. Sie habe sich an die Vorgaben des Dienstplans zu halten gehabt, der ohne Abstimmung mit ihr nach einem durch die Beklagte vorgegebenen Schema erstellt worden sei. Insgesamt sei sie in die betriebliche Organisation der Beklagten eingebunden gewesen.

Zu würdigen sei schließlich auch, dass die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt und ihr zugleich angeboten habe, mit einer Servicegesellschaft der Beklagten ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen, um dort die exakt gleiche Korrekturtätigkeit am selben Arbeitsplatz auszuüben.

Das folglich zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei gemäß § 623 BGB nicht rechtswirksam gekündigt worden.

Vor diesem Hintergrund stehe der Klägerin noch Arbeitsentgelt für die Zeit vom August 2010 bis Oktober 2013 zu. Insoweit sei in erster Linie davon auszugehen, dass die vereinbarte Stundenvergütung in Höhe von 10,00 EUR als Nettostundenvergütung anzusehen sei. Hilfsweise sei sie nach Maßgabe des Manteltarifvertrages für die Angestellten in Zeitungsverlagen in den Ländern Rheinland-Pfalz und Saarland in Verbindung mit dem Gehaltstarifvertrag für die Angestellten in Zeitungsverlagen in diesen Bundesländern, jeweils vom 20.11.2009 einzugruppieren, dort nach Maßgabe der Tarifgruppe 5. Insoweit sei von einem Stundenlohn von 18,99 EUR brutto auszugehen. Diese Vergütung sei als übliche Vergütung insoweit anzusehen.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 22.09.2014 (Bl. 107 bis 124 d. A.) sowie ihre Schriftsätze vom 20.01.2015 (Bl. 164 bis 168 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 169 bis 203 d. A.), sowie vom 20.02.2015 (Bl. 272, 273 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21.05.2014, 1 Ca 1506/13, wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Erklärung der Beklagten vom 08.10.2013 zum 14.10.2013, aufgelöst worden ist,

2. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21.05.2014, 1 Ca 1506/13, wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht,

3. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21.05.2014, 1 Ca 1506/13, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 82.913,95 EUR brutto abzüglich gezahlter 57.039,25 EUR netto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die persönliche Abhängigkeit und damit die Arbeitnehmereigenschaft werde charakterisiert durch ein Weisungsrecht hinsichtlich Inhalts, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit. Daran fehle es aufgrund der Vereinbarung der Parteien vorliegend, so dass ein Arbeitsverhältnis nicht gegeben sei. Einseitige Bestimmungen durch die Beklagte seien nicht gegeben. Insbesondere spreche die Leistungserbringung im Betrieb des Auftraggebers nicht für ein Arbeitsverhältnis, wenn dafür eine betriebliche Notwendigkeit bestehe, auch über die Klägerin der Beklagten nicht ihre gesamte Arbeitszeit zur Verfügung gestellt. Sie habe bei einem wöchentlichen Einsatz von 32 Stunden durchaus die Möglichkeit gehabt, weitere 16 Stunden dazu zu nutzen, für andere Auftraggeber als die Beklagte tätig zu werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten sich die Parteien nicht auf eine Netto-, sondern auf eine Bruttostundenvergütung in Höhe von 10,00 EUR geeinigt. Diese bleibe vom rechtlichen Status der Klägerin unbeeinflusst. Es habe nicht dem Willen der Parteien entsprochen, von ihrer Vergütungsvereinbarung abzuweichen für den Fall, dass sich der rechtliche Status der Klägerin ändere oder aber sie sich über die rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses geirrt hätten. Diese Regelungen seien vorliegend nicht einschlägig. Die Nichtanwendbarkeit der von der Klägerin in Bezug genommenen tariflichen Normen folge hier schon daraus, dass die Eingruppierung der Korrekturleser in den Gruppen 3 bis 5 eine Anstellung im rechnerisch gesteuerten Textsystem voraussetze. Die Klägerin aber nicht an einem ihr zur Verfügung gestellten Computer gearbeitet, sondern Entwürfe manuell korrigiert.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 27.10.2014 (Bl. 137 bis 143 d. A.), sowie ihre Schriftsätze vom 28.01.2015 (Bl. 211 bis 213 d. A.) und vom 17.02.2015 (Bl. 244 bis 247 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 248 bis 269 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 11.12.2014 und 12.03.2015.

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg.

Zwar kann die Klägerin entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten die Feststellung verlangen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und des Weiteren, dass dieses durch Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist. Demgegenüber kann die Klägerin aber nicht die Verurteilung der Beklagten zu der von ihr geltend gemachten Bruttovergütung verlangen; insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, war das Rechtsmittel also zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten ist das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien und der tatsächlichen Durchführung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Auch im Rahmen von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze; die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich nach den gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BAG 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 -).

Im Einzelnen gilt somit Folgendes:

Arbeitnehmer ist nach nationalem bundesdeutschem Recht, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages (oder eines diesem gleichgestellten Rechtsverhältnisses) über entgeltliche Dienste für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit tätig ist (z.B. BAG 15.12.1999, 20.09.2000, 12.12.2001, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 78, 80, 84, 87; 20.08.2003, NZA 2004, 39; Reiserer/Freckmann NJW 2003, 180 ff.). Für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft werden zahlreiche Einzelmerkmale verwendet, die zur Feststellung der persönlichen Abhängigkeit herangezogen werden, in der das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses gesehen wird (BAG 13.01.1983, 1991 EzA § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 26, 27, 38; LAG Rheinland-Pfalz 02.05.2004 - 2 Ta 81/04 - ArbuR 2005, 161 LS; vgl. Dörner/ Luczak/ Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 12. Auflage 2015, Kap. 1 Rz. 46 ff.).

Dagegen gibt es für die Abgrenzung z. B. von Arbeitnehmern und "freien Mitarbeitern" kein Einzelmerkmal, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale unverzichtbar vorliegen muss (BAG 23.04.1980 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 21; LAG Rheinland-Pfalz 02.05.2004 - 2 Ta 81/04 - ArbuR 2005, 161 LS).

Maßgeblich ist in materieller Hinsicht darauf abzustellen, inwieweit durch Fremdbestimmung der Arbeit in fachlicher, zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht eine persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden gegeben ist (LAG Rheinland-Pfalz 12.05.2004 - 2 Ta 81/04 - ArbuR 2005, 161 LS; zum europäischen Arbeitnehmerbegriff gem. Art. 45 AEUV s. EuGH 17.07.2008, NZA 2008, 995; 11.11.2010, NZA 2011, 143; Oberthür NZA 2011, 253 ff.).

Insoweit sind im Einzelnen folgende Kriterien maßgeblich:

Entscheidend für die Abgrenzung ist die praktische Durchführung des Rechtsverhältnisses (BAG 08.06.1967 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 6; LAG Schleswig-Holstein 19.09.2005, 08.04.2005, NZA-RR 2005, 656), wenn die Parteien ein Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis, sondern z. B. als freies Dienstverhältnis bezeichnen, der Beschäftigte jedoch tatsächlich weisungsgebundene Tätigkeiten verrichtet (BAG 25.01.2007, EzA § 233 ZPO 2002 Nr. 6).

Der Status eines Beschäftigten richtet sich also danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Wird der Vertrag abweichend von der ausdrücklichen Vereinbarung vollzogen, so ist i.d.R. die tatsächliche Durchführung maßgebend (BAG 03.04.1990, EzA § 2 HAG Nr: 1; 20.07.1994, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 54; LAG Schleswig-Holstein 19.09.2005 - 2 Ta 189/05 - EzA-SD 22/2005, S. 9 LS; LAG Hamm 07.02.2011, LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr. 15; a.A. LAG Köln 21.11.1997, NZA-RR 1998, 394). Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Wille der Vertragsschließenden unbeachtlich ist. Haben die Vertragsparteien deshalb ihr Rechtsverhältnis, das die Erbringung von Diensten gegen Entgelt zum Inhalt hat, ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet, so genügt es grundsätzlich, wenn der Vertragsinhalt die für einen Arbeitsvertrag typischen Regelungen enthält. Es müssen keine Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass ein für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliches Maß an persönlicher Abhängigkeit gegeben ist (LAG Nürnberg 12.01.2004, NZA-RR 2004, 400). Denn die Parteien können auch unabhängig von der tatsächlichen Vertragsdurchführung ein Arbeitsverhältnis vereinbaren (BAG 09.03.2005, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3). Unbeachtlich ist lediglich, auf Grund fehlender Dispositionsmöglichkeiten über die Rechtsfolgen, eine sog. Falschbezeichnung. Eine solche liegt nur dann vor, wenn die Vertragsbezeichnung dem Vertragsinhalt oder der tatsächlichen Handhabung widerspricht, d. h. z. B. der Handhabung ein anderer Wille entnommen werden muss als er in der Vertragsbezeichnung seinen Niederschlag gefunden hat (Bauer/Baeck/Schuster Scheinselbständigkeit, Rz. 23, s.u. Rn. 79 f.).

Kommt nach den objektiven Gegebenheiten für die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl ein Arbeitsverhältnis als auch ein Rechtsverhältnis als freier Mitarbeiter (freier Dienstvertrag) oder die Beschäftigung im Rahmen eines Werkvertrages in Betracht, so entscheidet der im Geschäftsinhalt zum Ausdruck gekommene Wille der Vertragsparteien darüber, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein Dienstvertragsverhältnis als freier Mitarbeiter besteht. Folglich ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG 09.06.2010, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18. s. a. BAG 14.09.2011, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; Dienstverhältnis durch Verwaltungsakt).

Haben die Parteien ein Rechtsverhältnis ausdrücklich als "Arbeitsverhältnis" vereinbart, so ist es dann in aller Regel auch als solches einzuordnen; ob dies auch dann gilt, wenn die Dienstleistung nicht im Rahmen einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation erbracht wird, hat das BAG (21.04.2005, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 8, s. a. LAG Nürnberg 21.12.2011 - 4 Ta 180/11 - EzA-SD 4/2012 S. 9 Ls) allerdings offen gelassen. Denn es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Parteien auch unabhängig von der tatsächlichen Vertragsdurchführung ein Arbeitsverhältnis vereinbaren können (BAG 09.03.2005, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3). Nicht entscheidend ist die gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung des Vertrages, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht (BAG 13.01.1983 EzA § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 26; zur Bedeutung von Statusvereinbarungen vgl. Stoffels NZA 2000, 690 ff.). Maßgeblich ist, ob das, was die Parteien vertraglich vereinbart haben, auch tatsächlich durchgeführt wurde. Bestehen zwischen Vertrag und Durchführung keine Differenzen, ist der aus dem Vertrag ermittelte Wille der Parteien maßgeblich. Bestehen Differenzen, ist der Wille primär anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, ist wieder auf den Willen abzustellen, der der Vertragsurkunde zu entnehmen ist. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So ist es z.B. nicht möglich, in den Vertrag weitgehende Pflichten und Kontrollrechte aufzunehmen und später zu argumentieren, diese seien tatsächlich nicht ausgeübt worden. Denn Kontrollrechte sind Rechte, die auch dann bestehen, wenn sie tatsächlich längere Zeit nicht ausgeübt werden; dies genügt (vgl. BAG 12.09.1996, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 58; Bauer/Baeck/Schuster Scheinselbständigkeit, Rz. 24 ff.).

Nach Maßgabe dieser Kriterien ist das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten als Arbeitsverhältnis anzusehen.

Das Arbeitsgericht hat seine gegenteilige Auffassung wie folgt begründet.

"Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht dargelegt, woraus sich in dem durch die Parteien praktizierten Rechtsverhältnis eine Weisungsgebundenheit und/oder eine derartige Eingliederung in den Betrieb der Beklagten ergibt, die die Feststellung einer fremdbestimmten Tätigkeit zuließe. Kriterien für die Annahme einer ein Arbeitsverhältnis charakterisierenden Weisungsgebundenheit bzw. Eingliederung in den Betrieb sind beispielsweise das Maß an örtlicher, fachlicher und zeitlicher Weisungsgebundenheit, die Erstellung von Dienstplänen durch den Auftraggeber ohne vorherige Absprache, die Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen sowie die Möglichkeit, weitere Auftraggeber zu bedienen.

Dass die Klägerin wirtschaftlich von der Beklagten als ihrem einzigen Auftraggeber abhing, spricht noch nicht für eine Arbeitnehmereigenschaft. Auch die Klägerin hat nur vorgetragen, dass sie zeitweise bis zu 35 Stunden pro Woche für die Beklagte tätig wurde. Abgesehen davon, dass ihr somit im Rahmen einer Vollzeittätigkeit noch Zeit verblieb, um andere Aufträge anzunehmen, sagt dies insbesondere nichts über die Möglichkeit der Klägerin aus, in geringerem Umfang für die Beklagte und in größerem Umfang für einen anderen Auftraggeber tätig zu werden. Entscheidendes Kriterium zur Unterscheidung von Arbeits- und sonstigen Dienst- oder Werkverträgen ist die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, weitere Auftraggeber zu bedienen.

Die von der Klägerin weiter geltend gemachte fremdbestimmte Organisation hinsichtlich des Ablaufes und der örtlichen Gebundenheit bei der Erbringung ihrer Leistung ist ebenfalls nicht geeignet, auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen. Dass die Klägerin ihr Werk bzw. ihre Dienstleistung in den Räumen der Beklagten erbringen musste und zeitlich an die Abgabetermine zum rechtzeitigen Druck der Zeitung gebunden war, beruht nicht auf einer spezifischen Betriebsorganisation der Beklagten, sondern darauf, dass die Produktion einer Tageszeitung diese Rahmenbedingungen erfordert. Solche durch das zu erstellende Werk vorgegebenen Bedingungen eigenen sich gerade nicht als Beleg für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, weil es insbesondere für Werkverträge geradezu typisch ist, dass das Werk termingebunden erstellt werden muss und aufgrund der besonderen Produktionsumstände unter Umständen nur an einem bestimmten Ort erbracht werden kann.

Dass die Klägerin darüber hinaus in die betriebliche Organisation der Beklagten eingebunden war, hat sie selbst nicht vorgetragen. Der Klägerin wurde insbesondere kein Arbeitsplatz mit eigener Telefonnummer und Email-Adresse sowie einem eigenen Schreibtisch eingerichtet. Auch die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte die Dienstpläne erstellte, sondern vielmehr eine weitere Korrekturleserin und Kollegin der Klägerin, Frau Dr. D. Dass die Beklagte die Erstellung eines Dienstplanes an Frau Dr. D. delegierte, hat die Klägerin weder nach Zeit, Person noch Ort spezifiziert und damit unschlüssig vorgetragen.

Auch eine Weisungsgebundenheit in für ein Arbeitsverhältnis besonders typischen Bereichen wie der Arbeitszeit und der Arbeitsaufgabe hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie hat weder dargetan, dass die Beklagte befugt gewesen wäre, ihr andere als die sich aus den Produktionszwängen ergebenden Arbeitszeiten oder insbesondere auch andere als die vereinbarten Korrekturarbeiten zuzuweisen.

Eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin ist damit nicht feststellbar."

Bei der notwendigen Entscheidung anhand der zahlreichen in Betracht kommenden Einzelmerkmale im konkreten Einzelfall ist zu beachten, dass es kein Einzelmerkmal gibt, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale vorliegen muss (BAG 23.04.1980 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 21). Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen. Auch gibt es keine einheitlichen, festen Merkmale, die in allen Fällen die gleichen Bedeutung haben; Weisungen oder Absprachen, die in dem einen Fall noch unschädlich sind, können im nächsten die Arbeitnehmereigenschaft begründen (Bauer/Baeck/Schuster Scheinselbstständigkeit, Rn. 15).

Entscheidend ist vielmehr die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit (BAG 15.03.1978 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 17).Die meisten Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann also auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit folgen. Bei Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden können, gilt der Grundsatz, dass bei untergeordneten, einfachen Arbeiten eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen ist als bei gehobenen Tätigkeiten. Das entspricht auch der Verkehrsanschauung. Bei einfachen Tätigkeiten, insbes. manchen mechanischen Handarbeiten, bestehen von vornherein nur geringe Gestaltungsmöglichkeiten. Daher können schon wenige organisatorische Weisungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit so festlegen, dass von einer im Wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit nicht mehr die Rede sein kann. In derartigen Fällen kann die Arbeitnehmereigenschaft auch nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Dienstgeber die wenigen erforderlichen Weisungen bereits in den Vertrag aufnimmt (BAG 16.07.1997 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 61).

Bei der Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von freier Mitarbeit sind somit die das jeweilige Rechtsverhältnis prägenden charakteristischen Merkmalen gegeneinander abzuwägen, wie sie sich aus dem Inhalt des Beschäftigungsvertrages (vgl. instr. LAG Nds. 28.01.2000 NZA-RR 2000, 315) sowie insbes. der praktischen Durchführung und Gestaltung der Vertragsbeziehungen ergeben (BAG 09.05.1984 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 30; s. ArbG Bln. 24.11.2011 - 1 Ca 12084/11, AuR 2012, 82 LS).

Deshalb folgt die Kammer vorliegend der gegenteiligen Auffassung des Arbeitsgerichts nicht.

Entscheidend ist insoweit, dass die Klägerin vollständig in die betriebliche Organisation der Beklagten eingliedert und damit vollständig fremdbestimmt beschäftigt war. Sie hatte die bearbeiteten Manuskripte von dem Zeitpunkt an, wo sie für ihre Tätigkeit bereit lagen, zu bearbeiten, sie hatte sich an einem Endtermin zu halten um die Produktion der Zeitung nicht zu gefährden und war aufgrund einer ausdrücklichen Anweisung der Beklagten auch verpflichtet, die Korrekturarbeiten im Betrieb der Beklagten an einem dort für sie bereit gestellten Arbeitsplatz auszuführen. Dass sie insoweit keine eigene Telefonnummer oder E-Mailadresse erhielt, steht dem nicht entgegen, weil es für die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht erforderlich war. Und genau diese Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation gab der Tätigkeit der Klägerin das Gepräge, zumal man ihr ausdrücklich verwehrt hat, ihre Tätigkeit von zu Hause aus zu erbringen. Worin bei der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung eine irgendwie geartete Entscheidungsfreiheit der Klägerin bestehen soll, erschließt sich nicht. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren darauf hingewiesen hat, dass die örtliche Einbindung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation im Einzelfall ein Indiz für eine persönliche Abhängigkeit darstellen möge, dies aber nur dann gelte, wenn die Leistung zwingend und ausschließlich mit fremden Betriebsmitteln erbracht werden könne, und darunter Fälle zu fassen seien, in denen ein "selbständiger Lkw-Fahrer" seine Arbeitsleistung anbiete, ohne über einen eigenen Lkw zu verfügen oder einen Mitarbeiter zur Leistungserbringung zwingend auf einen ausschließlich im Betrieb des Auftragnehmers vorhandenen Zugang zu spezieller EDV angewiesen sei, folgt daraus nichts anderes. Denn genau diese Voraussetzungen sind vorliegend nach Auffassung der Kammer gegeben, weil zwar grundsätzlich nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien die Tätigkeit der Klägerin auch außerhalb des Betriebes der Beklagten möglich gewesen wäre, sie aber gerade auf ausdrückliches Verlangen der Beklagten gehalten war, ihre Tätigkeit im Betrieb der Beklagten, wie dargelegt, zu verrichten.

Folglich ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (Art. 45 AEUV).

Das Eingreifkriterium für viele Bestimmungen der arbeitsrechtlichen EU-Richtlinien ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Dieser ist nicht nach innerstaatlichem Recht, sondern vielmehr nach objektiven Kriterien unionsrechtlich zu definieren, um eine einheitliche Rechtsanwendung innerhalb der EU zu gewährleisten. Der Arbeitnehmerbegriff wird als zentrale Vorschrift des Unionsrechts und zur Gewährleistung einer effektiven Rechtsanwendung weit ausgelegt (EuGH NZA 2010, 213; Oberthür NZA 2011, 254). So verlangt z. B. Art 10 der (Mutterschutz-)RL 92/85/EWG, dass die Mitgliedsaaten ein - in seinen Voraussetzungen und Ausnahmen näher beschriebenes - Kündigungsverbot für "schwangere Arbeitnehmerinnen" vorsehen. Der Begriff der Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie entspricht insoweit dem allgemeinen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 Abs. 1 AEUV). Umfasst sind alle weisungsabhängig Beschäftigten, die eine Arbeitsleistung gegen Entgelt für eine bestimmte Zeit erbringen (EuGH 11.11.2010 NZA 2011, 143). Da es sich um einen autonomen europäischen Begriff handelt, spielt es keine Rolle, wie das nationale Recht eines Mitgliedstaats Arbeitnehmer von Selbständigen abgrenzt (EuGH 11.11.2010 NZA 2011, 143; s. Junker NZA 2011, 950 ff.; Oberthür NZA 2011, 254; Dörner/ Luczak/ Wildschütz, a. a. O., Kap. 1 Rz. 100 ff.).

Der Unterschied zum nationalen Arbeitnehmerbegriff zeigt sich insbesondere bei der Einordnung von Organmitgliedern, hier vor allem von Fremdgeschäftsführern. Die Eigenschaft einer Mitarbeiterin als Mitglied der Unternehmensleitung - Fremdgeschäftsführerin - einer Kapitalgesellschaft schließt, so der EuGH (11.11.2010 NZA 2011, 134), es nicht per se aus, dass sie in einem für das Arbeitsverhältnis typischen Unterordnungsverhältnis zur Gesellschaft steht. Für die Zwecke der RL 92/85/EWG ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft zu bejahen, "wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält". Selbst wenn sie über einen Ermessensspielraum bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben verfügt, muss sie gegenüber dem Aufsichtsrat Rechenschaft über ihre Geschäftsführung ablegen und mit diesem zusammenarbeiten, also einem Organ, das von ihr jedenfalls nicht kontrolliert wird und das jederzeit gegen ihren Willen entscheiden kann (EuGH 11.11.2010 NZA 2011, 143). Diese Formulierungen sind so weit, dass schwer zu erkennen ist, wie der Sachverhalt beschaffen sein muss, damit eine Geschäftsführerin nicht unter den Arbeitnehmerbegriff fällt; damit kann eine rein gesellschaftsrechtlich begründete Weisungsunterworfenheit den Arbeitnehmerstatus begründen (instr. Junker NZA 2011, 950 ff.; Rebhahn, EuZW 2012, 27).

Daraus wird gefolgert, dass der EuGH in allen EU-Vorschriften, in denen es z. B. um die Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Fremdgeschäftsführern geht, die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft bejaht wird. Theoretisch ist es danach möglich, für EU-induziertes Recht und für rein deutsches Recht zu unterschiedlichen Ergebnissen zu kommen (s. Oberthür NZA 2011, 254). Auf die Dauer wird sich jedoch die Rechtsprechung des EuGH insgesamt auch für das deutsche Recht durchsetzen (so Wank EWiR Art. 10 Richtlinie 92/85/EWG 1/2011 S. 27 f.; s. a. Rebhahn EuZW 2012, 27 ff.; Fischer NJW 2011, 2329 ff.).

Selbst wenn die Entscheidung des EuGH (11.11.2010 a. a. O.) keine unmittelbaren Auswirkungen auf den innerstaatlichen Arbeitnehmerbegriff hat, liegt es jedenfalls nahe, davon auszugehen, der Fremdgeschäftsführer einer GmbH sei in richtlinienkonformer Auslegung als Arbeitnehmer i. S. v. § 6 Abs. 1 AGG zu behandeln (Meyer/Wilsing DB 2011, 341 ff.; ErfK/Schlachter § 6 AGG, Rz. 5). Das muss aber dann konsequenterweise auch für Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer gelten, die keinen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können, so dass sich die vollständige Anwendung des AGG auf Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer unmittelbar aus § 6 Abs. 1 i.V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ergibt (Stegat NZA-RR 2011, 617 ff.; s. a. Fischer NJW 2011, 2329 ff.).

Unabhängig davon, wie sich diese Diskussionslinie um den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auf das nationale Arbeitsrecht auswirken wird, folgen daraus allenfalls Anhaltspunkte dafür, dass auch Organe juristischer Personen, eher als bisher angenommen, Arbeitnehmer im Sinne arbeitsrechtlicher Vorschriften sein können. Dies ist für den hier zu entscheidenden Rechtsstreit aber nicht maßgeblich.

Gründe dafür, die oben ausführlich dargestellten und angewendeten Einzelkriterien insoweit wegen des im Hinblick auf das europaweite Grundrecht der Freizügigkeit entwickelten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff abweichend zu interpretieren, sind nicht ersichtlich.

Dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff lassen sich also keine Anhaltspunkte dafür nehmen, dass abweichend von der Bewertung nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff die Tätigkeit der Klägerin nicht als die eines Arbeitnehmers zu qualifizieren wäre.

Dieses Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Erklärung der Beklagten vom 08.10.2013 zum 14.10.2013 aufgelöst worden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine Kündigungserklärung, die den gesetzlichen Voraussetzungen des § 623 BGB genügt, nicht gegeben ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt daraus aber keineswegs die Begründetheit der Zahlungsklage. Hinsichtlich der Rechtsfolgen der Divergenz von Rechtsform und praktischer Vertragsdurchführung gelten folgende Grundsätze:

Die tariflichen Honorarsätze für freie Mitarbeiter im öffentlichen Dienst, z. B. an öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, liegen regelmäßig erheblich höher als die entsprechenden Tarifgehälter für Angestellte. Aus der bloßen Zahlung der Honorare für freie Mitarbeit ist aber nicht zu schließen, dass diese Honorarvergütung auch für den Fall vereinbart wird, dass der Mitarbeiter eine rechtskräftige gericht-liche Feststellung erreicht, der zufolge er nicht freier Mitarbeiter, sondern Arbeitnehmer ist (BAG 21.11.2001 EzA § 612 BGB Nr. 23). Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, ist für dessen gesamte Dauer die Höhe der Vergütung nicht bestimmt. Liegt eine anwendbare tarifliche Vergütungsregelung nicht vor, wird die übliche Vergütung geschuldet (BAG 21.11.2001 EzA § 612 BGB Nr. 23). Außerhalb des öffent-lichen Dienstes wird sich demgegenüber abweichend von diesen Grundsätzen die vereinbarte Vergütung vielfach unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als für die Vergangenheit und sogar für die Zukunft maßgeblich erweisen (BAG 21.11.2001 EzA § 612 BGB Nr. 23).

Steht dem Mitarbeiter einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt folglich in Anwendung dieser Grundsätze mangels einer besonderen Vereinbarung die übliche Vergütung (§ 612 BGB) zu, hängt deren Höhe vielmehr davon ab, ob die Tätigkeit in freier Mitarbeit oder im Arbeitsverhältnis geleistet wird (BAG 21.01.1998 EzA § 612 BGB Nr. 21; LAG Köln 10.10.1996 LAGE § 611 BGB Nr. 7; a.A. LAG Bln. 08.06.1993 NZA 1994, 512; s.a. Hochrathner NZA 2000, 1083 ff.). Lässt sich aus Tarifrecht, Eingruppierungsrichtlinien oder sonstigen Umständen (z.B. bei Volkshochschuldozenten) eine übliche Vergütung nicht bestimmen, kommt ein Anspruch auf angemessene Vergütung nach den §§ 316, 315 BGB in Betracht (BAG 21.11.2001 EzA § 612 BGB Nr. 23). Handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis, können dem Arbeitnehmer für die Vergangenheit Ansprüche auf Arbeitsentgelt, Verzugslohn, Entgeltfortzahlung usw. zustehen, berechnet auf der Basis der für Arbeitnehmer üblichen Vergütung (Bauer/Baeck/Schuster Scheinselbstständigkeit, Rn. 301 ff.; Niepalla/Dütemeyer NZA 2002, 712 ff.).

Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbständigen zum Arbeitnehmer führt allerdings nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer bestehenden Vergütungsvereinbarung. Dies gilt vielmehr regelmäßig nur dann, wenn der Arbeitgeber - wie insbes. im öffentlichen Dienst - Selbständige und freie Mitarbeiter in unterschiedlicher Form (Stundenpauschale bzw. Tarifgehalt) vergütet; die für ein Dienstverhältnis getroffene Vergütungsabrede ist nicht allein deshalb unwirksam oder aus anderen Gründen unbeachtlich, weil das Rechtsverhältnis in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis ist (BAG 12.12.2001 EzA § 612 BGB Nr. 24).

Insgesamt gelten insoweit zusammengefasst folgende Grundsätze (BAG 12.01.2005 EzA § 612 BGB 2002 Nr. 2; s.a. Willemsen/Grau NZA 2005, 1137:

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt in Anwendung dieser Grundsätze keineswegs, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung von 10,00 EUR als Netto-arbeitsvergütung zu verstehen wäre.

Im Fall einer Bruttovereinbarung ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem vereinbarten Lohn die Arbeitnehmer-Anteile zur Sozialversicherung, die Lohnsteuer und ggf. auch die Kirchensteuer abzuziehen (BAG 24.06.2003 EzA § 125 BGB 2002 Nr. 2; 29.09.2004 EZA § 42 d EStG Nr. 2). Der Arbeitnehmer hat nur Anspruch auf Auszahlung eines im Vertrag i.d.R. nicht ausgewiesenen Nettolohns. Ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, im Falle einer steuerpflichtigen geringfügigen Beschäftigung das Einkommen des Arbeitnehmers pauschal zu versteuern und die Steuern selbst zu tragen, richtet sich ebenfalls allein nach dem Arbeitsvertrag (BAG 24.06.2003 EzA § 125 BGB 2002 Nr. 2).

Im Falle einer Nettolohnvereinbarung hat der Arbeitgeber für das gesamte Entgelt oder einzelne Leistungen zuzüglich zu dem vereinbarten Lohn die Lohnsteuer, ggf. die Kirchensteuer und auch die Arbeitnehmer-Anteile zur Sozialversicherung (im Innenverhältnis) zu tragen. Soweit in arbeitsrechtlichen Regelungen der Begriff netto gebraucht wird, ist damit regelmäßig lediglich auf die Abzüge von Entgeltzahlungen Bezug genommen; nach den Umständen des Einzelfalls kann aber auch eine andere Auslegung geboten sein (BAG 18.05.2010 EzA § 310 BGB 2002, Nr. 9).

In diesem Fall weist der Vertrag i.d.R. nur den Auszahlungsbetrag, nicht aber den tatsächlichen Lohnanspruch aus.

Eine Vergütungsvereinbarung stellt im Zweifel eine Bruttovereinbarung dar (BAG 18.01.1974 AP Nr. 19 zu § 670 BGB; 29.09.2004 EzA § 42d EStG Nr. 2); dies gilt auch bei einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gem. § 8 Abs. 4 SGB IV (LAG Brem. 28.08.2008 - 3 Sa 69/08 - EzA-SD 24/2008 S. 11 LS). Die Höhe der im Arbeitsverhältnis geschuldeten Bruttovergütung kann im Übrigen regelmäßig durch Feststellungsklage geklärt werden (BAG 28.09.2005 EzA § 611 BGB 2002 Krankenhausarzt Nr. 3).

Fraglich ist, ob dies auch für Verträge über Schwarzarbeit gilt (dafür BSG 22.09.1988 BB 1989, 1762; dagegen BGH 24.09.1986 St. 34, 166).

Für die Annahme einer Nettolohnvereinbarung ist - insbes. wegen der nachteiligen Auswirkungen für den Arbeitgeber - eine eindeutige Vereinbarung erforderlich (BAG 19.12.1963 AP Nt. 15 zu § 670 BGB s.a. LAG SchlH 16.01.2008 - 3 Sa 433/07, EzA-SD 7/2008 S. 9 zur Steuerpflichtigkeit einer Teilleistung aufgrund nachträglicher Gesetzesänderung).

Sofern derartige Vertragsgestaltungen in manchen Bereichen typisch sind, z. B. bei Verträgen mit Hauspersonal oder bei bestimmten Aushilfstätigkeiten, können sich derartige Erfahrungssätze auch zugunsten der Annahme einer Nettolohnvereinbarung auswirken (BAG 03.04.1974 AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metall).

Den im Übrigen regelmäßig gegebenen Beweis des ersten Anscheins zugunsten einer Bruttolohnvereinbarung kann der Arbeitnehmer meist nur widerlegen, wenn die Lohnvereinbarung einen dahingehenden Willen des Arbeitgebers klar erkennen lässt, sodass der Arbeitnehmer dem Nachweis, der Arbeitgeber habe die Steuerschuld zuzüglich zu dem vereinbarten Lohn übernehmen wollen, durch Urkundenbeweis führen kann (§§ 415, 418 ZPO; BAG 18.01.1974 AP Nr. 19 zu § 670 BGB). Die bloße Vereinbarung Vergütung soll steuerfreigezahlt werden genügt diesen Anforderungen nicht, denn sie kann auch die Auffassung der Parteien zum Ausdruck bringen, dass das Entgelt nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegt. Gleiches gilt für den Zusatz brutto für netto (BAG 18.01.1974 AP Nr. 19 zu § 670 BGB; LAG Nds. 10.12.1984 DB 1985, 658) sowie die Übernahme der Steuerschuld gegenüber dem Finanzamt im Rahmen der Pauschalierung bei so. geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen. Auch dann verbleibt es bei dem Grundsatz, dass die Lohnsteuer im Zweifel von dem Arbeitnehmer selbst zu entrichten ist (LAG Köln 09.101997 NZA-RR 1998, 244).

Auch bei einer Nettolohnvereinbarung bleibt allerdings Schuldner der Lohnsteuer der Arbeitnehmer.

Nimmt der Arbeitgeber dagegen wiederholt und ausschließlich eine Barauszahlung der vereinbarten Vergütung ohne Abzüge und ohne Erstellung einer Abrechnung vor, spricht das nach Auffassung des LAG Köln (01.08.1997 NZA-RR 1998,393) vermutungsweise für eine Nettolohnvereinbarung.

Zur schlüssigen Begründung einer Nettolohnklage hat der Kläger jedenfalls die für den Tag des Zuflusses des Arbeitsentgelts geltenden Besteuerungsmerkmale im Einzelnen darzulegen (BAG 26.02.2003 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 163).

Eine Entgeltforderung ist im Übrigen nicht schlüssig dargelegt, wenn in einer Entgeltaufstellung unzulässiger Weise Brutto- und Nettoforderungen miteinander verrechnet und aufgerechnet werden (LAG Köln 18.02.2008 - 14 Sa 1029/07, EzA-SD 11/2008 S. 6 LS; s.a. BAG 15.03.2005 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 2).

Das LAG München (27.02.2009 LAGE § 611 BGB 2002 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 1; ebenso LSG Mainz 29.07.2009 - L 6 R 105/09, DB 2001, 2443) hat angenommen, dass dann, wenn die Parteien eine Schwarzgeldabrede treffen, wonach das Arbeitsverhältnis als geringfügiges Beschäftigungsverhältnis mit 400 € geführt wird, tatsächlich aber mindestens 1.300 € an den Arbeitnehmer ausbezahlt werden, gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV die Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts fingiert wird. Der Arbeitnehmer hat also dann Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber auf das an den Arbeitnehmer bezahlte Entgelt die Lohnsteuer und die gesamtem Sozialversicherungsbeiträge übernimmt. Dem ist das BAG (17.03.2010 EzA § 611 BGB 2002 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 5) jedoch nicht gefolgt. Denn mit einer Schwarzgeldabrede bezwecken die Arbeitsvertragsparteien, Steuern und Sozialabgaben zu hinterziehen, nicht aber deren Übernahme durch den Arbeitgeber. Die Fiktion des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV betrifft nur das Sozialversicherungsrecht; sie dient ausschließlich der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und hat keine arbeitsrechtliche Wirkung, begründet also insbes. keine Nettolohnabrede (BAG 21.09.2011 EzA § 612 BGB 2002 Nr. 11 = NZA 2012, 145).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestehen vorliegend keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Nettovereinbarung zwischen den Parteien dahin vor, dass die Beklagte verpflichtet wäre, die gesamten Lohnnebenkosten für das ausgezahlte Stundenentgelt zu tragen.

Auch eine Orientierung der geschuldeten Vergütung abweichend von der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien an tariflichen Regelungen kommt vorliegend nicht in Betracht. Die Beklagte hat insoweit - unbestritten - vortragen, dass zwar eine Eingruppierung hinsichtlich der Tätigkeit mit Korrekturarbeiten tariflich vorgesehen ist, dies setzt aber das rechnergestützte Arbeiten voraus, eine Art der Tätigkeit, in der die Klägerin aber nicht beschäftigt war. Im Übrigen lassen sich dem Vorbringen der Klägerin keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sie die persönlichen und inhaltlichen Voraussetzungen tariflicher Eingruppierungsmerkmale auch nur annähernd erfüllen würde. Auch besteht insoweit ein nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen dem Klageantrag und der Höhe einer tariflichen Vergütung nicht.

Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, das nicht durch die Beklagte gekündigt worden ist und im Übrigen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des §§ 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.