Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 16. Aug. 2011 - 3 Sa 167/11

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.12.2010 - 3 Ca 536/10 - abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 2.350,-- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 675,-- EUR seit dem 01.08.2008, aus 1.000,-- EUR seit dem 01.12.2008 und aus 675,-- EUR seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2008.

Der Kläger war vom 1. April 1999 bis 30. November 2009 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis endete durch eine auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung der Beklagten. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, dass das Kündigungsschutzgesetz nach § 23 Abs. 1 KSchG im Hinblick auf die Betriebsgröße keine Anwendung finde (Az: 3 Ca 1713/09).

Die Beklagte zahlte dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahr 2005 jährlich Urlaubs- und Weihnachtsgeld. In den Jahren 2002 bis 2005 belief sich das jeweils mit den Abrechnungen für den Monat Juli ausgezahlte Urlaubsgeld auf 675,00 EUR brutto und das jeweils mit den Abrechnungen für den Monat November ausgezahlte Weihnachtsgeld auf 1.000,00 EUR brutto. Seit dem Jahr 2006 zahlte die Beklagte das zuvor dem Kläger und den übrigen Mitarbeitern gewährte Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob am "schwarzen Brett" folgende "öffentliche Bekanntmachung" der Beklagten vom 10. April 2006 in der Zeit von April bis August 2006 ausgehängt war:

Beginnend mit dem Monat Juli 2007 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Erhöhung seines Stundenlohns um 1,00 EUR von 12,40 EUR auf 13,40 EUR brutto.

In dem vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1713/09 geführten Kündigungsschutzprozess der Parteien hat der Kläger mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 29. Oktober 2009, der der Beklagten am 4. November 2009 zugestellt worden ist, die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto verlangt (Urlaubsgeld in Höhe von jeweils 675,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2009 und Weihnachtsgeld in Höhe von jeweils 1.000,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2008). Die Beklagte hat in diesem Verfahren (Az.: 3 Sa 1713/09) mit Schriftsatz vom 25. November 2009, der dem Kläger am 30. November 2009 zugestellt worden ist, gegen etwaige Ansprüche des Klägers auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Rückzahlung der dann ihrer Ansicht nach ohne Rechtsgrund erfolgten Lohnerhöhung von 1,00 EUR pro Stunde für die Zeit von Juli 2007 bis November 2009 in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR erklärt und diesen Betrag für den Fall einer Unzulässigkeit der Aufrechnung im Wege der Eventualwiderklage geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein hat die Klageerweiterung vom 29. Oktober 2009 und die Eventualwiderklage vom 25. November 2009 abgetrennt und im vorliegenden Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 Ca 536/10 fortgeführt.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei zur Zahlung des von ihm geltend gemachten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2009 verpflichtet. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. März 2009 könne sich die Beklagte nicht auf eine gegenläufige betriebliche Übung berufen. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe es keine Vereinbarung gegeben, wonach er auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 verzichtet habe. Die "öffentliche Bekanntmachung" der Beklagten aus dem Jahr 2006, die er zum ersten Mal im vorliegenden Verfahren aufgrund des Schriftsatzes der Beklagten vom 25. November 2009 gesehen habe, stelle keine Vereinbarung dar. Die im Jahr 2007 gewährte Stundenlohnerhöhung habe in keinem Zusammenhang mit einem vermeintlichen Verzicht auf Urlaubsgeld/Weihnachtsgeld gestanden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.700,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2006, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2006, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2007, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2007, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2008, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2008, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und hilfsweise widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an sie 4.872,00 EUR nebst Zinsen in Höhe des Basiszinssatzes der EZB aus 168,00 EUR seit dem 01.08.2007,

zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte hat erwidert, ein Anspruch des Klägers auf das geforderte Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 ergebe sich weder aus den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen noch aus betrieblicher Übung. Aufgrund ihrer schwierigen wirtschaftlichen Verfassung im Jahre 2006 hätten die Geschäftsleitung und ihre Mitarbeiter auf die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ab dem Jahr 2006 verzichtet. Hiermit sei auch der Kläger einverstanden gewesen. Am 10. Februar 2006 habe um 18:30 Uhr in ihren Geschäftsräumen eine Mitarbeiterbesprechung stattgefunden, anlässlich derer die schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens mit den Mitarbeitern, darunter auch der Kläger, erörtert worden sei. Man sei übereingekommen, dass Kürzungen bei den Gehältern und Gratifikationen nicht länger vermieden werden könnten. Im Anschluss hieran sei Anfang April 2006 mit jedem Mitarbeiter ein Einzelgespräch mit dem Ziel geführt worden, die Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes zu vereinbaren. So sei auch mit dem Kläger explizit vereinbart worden, dass dieser beginnend mit dem Jahre 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr erhalte. Der Kläger sei hiermit einverstanden gewesen. Nachdem alle Mitarbeitergespräche positiv abgeschlossen worden seien, sei die vorgelegte Bekanntmachung vom 10. April 2006 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. November 2009 = Bl. 48 d.A.) im Betrieb ausgehängt worden. Im Gegenzug habe der Kläger beginnend mit dem Monat Juli 2007 die vereinbarte Erhöhung seines Stundenlohns von 12,40 EUR auf 13,40 EUR erhalten. Dieser erhöhte Stundenlohn sei dem Kläger ausschließlich im Zusammenhang mit dem erklärten Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt worden. Falls sich herausstellen sollte, dass dem Kläger Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld zustehe, wäre die Lohnerhöhung von Juli 2007 ohne Rechtsgrund erfolgt und der Kläger in der Folgezeit in Höhe von 1,00 EUR je Stunde überzahlt. Bei einem monatlichen Pensum von 168 Stunden ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 168,00 EUR je Monat, so dass sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2009 ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR errechne. Mit diesem Rückzahlungsanspruch erkläre sie die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Für den Fall, dass eine Aufrechnung im Hinblick auf § 394 BGB nicht in Betracht komme, werde der Rückzahlungsanspruch im Wege der Hilfswiderklage geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 12. April 2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen I. F. und S. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Dezember 2010 verwiesen.

Mit Urteil vom 8. Dezember 2010 (Az.: 3 Ca 536/10) hat das Arbeitsgericht der Klage in Höhe von 3.350,00 EUR brutto in Bezug auf das Urlaubsgeld für die Jahre 2006 und 2007 und das Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 und 2007 stattgegeben und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage der Beklagten abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass ein Anspruch des Klägers auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung entstanden sei. Die Beklagte habe die von ihr behauptete Vereinbarung über den Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ab dem Jahr 2006 nicht nachzuweisen vermocht. Die vernommenen Zeuginnen I. F. und S. G. seien nach ihren Aussagen bei einem Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger bezüglich Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht zugegen gewesen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 als weitere Zeugin Frau G. Sch. angeboten habe, habe auf dieses Beweisangebot nicht zurückgegriffen werden können, weil insoweit das Beweisthema nicht hinreichend konkret vorgetragen worden sei. Bezüglich der Bekanntmachung vom 10. April 2006 habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Aushang dem Kläger tatsächlich zur Kenntnis gelangt sei. Nach den Aussagen der beiden Zeuginnen sei in der Mitarbeiterversammlung nicht konkret über Urlaubs- und Weihnachtsgeld gesprochen worden. Ohne nachgewiesene Kenntnis des Klägers vom Inhalt des Aushangs könne im Hinblick auf seine kommentarlose Weiterarbeit eine stillschweigende Vereinbarung nicht angenommen werden. Weiterhin fehle es an Anhaltspunkten, um aufgrund des Zeitmomentes vergangenheitsbezogen von einer Verwirkung der dem Kläger zustehenden Ansprüche auszugehen. Der Verwirkungstatbestand erfordere nämlich neben dem Vorliegen des Zeitmomentes auch das Vorliegen eines Umstandsmomentes. Gleichwohl dürfe das hinnehmende Verhalten des Klägers zukunftsbezogen nicht ohne Auswirkung bei der rechtlichen Prüfung des Lebenssachverhaltes bleiben. Auch wenn sich die Beklagte nicht darauf habe verlassen dürfen, dass vergangenheitsbezogen ohne Hinzutreten weiterer Tatsachen entstandene Ansprüche nicht mehr zu erfüllen seien, so dürfe sie zumindest ab einem gewissen Zeitpunkt zukunftsbezogen davon ausgehen, dass der Kläger die entsprechenden Ansprüche nicht mehr geltend machen werde. Diesbezüglich sei nach Ablauf des zweiten Jahres eine Zäsur eingetreten, für welche die Beklagte kein Urlaubs- bzw. Weihnachtsgeld mehr gezahlt habe. Spätestens nach Ablauf dieser beiden Jahre habe die Beklagte sich aufgrund des ausgebliebenen Widerspruchs des Klägers darauf einstellen dürfen, dass zukunftsbezogen für den Zeitraum ab 2008 Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr durch den Kläger gefordert werde. Danach sei die Beklagte verpflichtet, an den Kläger für die Jahre 2006 und 2007 jeweils Urlaubsgeld in Höhe von 675,00 EUR brutto und Weihnachtsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR zu zahlen, während die durch den Kläger verfolgten Ansprüche für den Zeitraum 2008 und 2009 unbegründet seien. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung und hilfsweise erhobene Widerklage seien unbegründet, weil es nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme keine Verbindung zwischen der Lohnerhöhung sowie einem Verzicht auf Weihnachts- und Urlaubsgeld gegeben habe. Die Beklagte habe ihre diesbezügliche Behauptung nach den Aussagen der beiden vernommenen Zeuginnen nicht nachgewiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 3. März 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 16. März 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 17. März 2011 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27. April 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 2. Mai 2011 eingegangen, begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 3. März 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 1. April 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 3. Mai 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe zunächst zutreffend festgestellt, dass die Beklagte ihre Behauptung, dass er mit der Nichtzahlung der Sonderzahlungen sich einverstanden erklärt habe, nicht habe beweisen können. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er am schwarzen Brett keinen Aushang der angeführten Bekanntmachung vom 10. April 2006 wahrgenommen. Im Übrigen könne der Abschluss eines Vertrages ohnehin nicht durch eine sog. öffentliche Bekanntmachung der Beklagten ersetzt werden. Selbst wenn in der Bekanntmachung das Angebot zur Änderung der Arbeitsbedingungen zu sehen wäre und er hiervon Kenntnis erlangt hätte, könne allein in seiner Weiterarbeit nicht seine Zustimmung zu diesem Änderungsangebot gesehen werden. Schweigen auf ein Angebot könne außerhalb des kaufmännischen Verkehrs nicht als Zustimmung gewertet werden. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts seien die von ihm verfolgten Ansprüche bezogen auf den Zeitraum 2008 und 2009 nicht verwirkt. Die Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes seien nicht erfüllt. Die Beklagte habe weder von der Möglichkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung Gebrauch gemacht noch sich darum bemüht, eine einvernehmlich Vertragsänderung herbeizuführen. Vielmehr habe die Beklagte einfach die Zahlungen in der Hoffnung eingestellt, dass der Arbeitnehmer froh um seinen Arbeitsplatz sei und aus diesem Grunde im laufenden Arbeitsverhältnis keine gerichtliche Auseinandersetzung suchen werde. Allein der Zeitablauf könne die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 8. Dezember 2010 - 3 Ca 536/10 - abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.350,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 675,00 EUR seit dem 1. August 2008, aus 1.000,00 EUR seit dem 1. Dezember 2008 und aus 675,00 EUR seit dem 1. August 2009 zu zahlen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.12.2010 - 3 Ca 536/10 - aufzuheben und die Klage abzuweisen,

den Kläger im Wege der Hilfswiderklage zu verurteilen,
an sie 4.872,00 EUR nebst Zinsen in Höhe des Basiszinssatzes der EZB aus 168,00 EUR seit dem 01.08.2007,

zu zahlen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die klägerischen Ansprüche seien insgesamt verwirkt. Nach dem Gespräch, das ihr Geschäftsführer mit dem Kläger geführt habe, sei weder das Urlaubs- noch das Weihnachtsgeld zur Auszahlung gelangt. Weil dies zuvor mit dem Kläger abgestimmt gewesen sei, habe dieser das fehlende Urlaubs- und Weihnachtsgeld auch zu keinem Zeitpunkt verlangt. Erst im Jahre 2007 sei dann zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden. Einziger Grund für diese Lohnerhöhung sei der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen. Der Kläger habe dies nicht substantiiert bestritten, weil er zumindest ein Motiv für die ab Juli 2007 gewährte Lohnerhöhung habe nennen müssen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger die Lohnerhöhung als Kompensation für den Verzicht auf das Weihnachts-/Urlaubsgeld erhaben habe, habe sie auch davon ausgehen können, dass sich der Kläger an diese Vereinbarung halte. Vor diesem Hintergrund sei neben dem geforderten Zeitmoment auch das sog. Umstandsmoment gegeben, so dass die eingeklagten Ansprüche jedenfalls verwirkt seien und die Geltendmachung eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Im Übrigen habe der Kläger durch seine Verhaltsweise ihr die Möglichkeit genommen, etwaige Ansprüche auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch Ausspruch einer Änderungskündigung zu beseitigen, zumal sie als Kleinbetrieb nicht unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes falle. Der Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er erst nach seinem Ausscheiden aus ihrem Betrieb Ansprüche geltend mache, die drei Jahre zurückreichen würden. Im Übrigen sei das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine stillschweigende Vereinbarung über den Verzicht auf Weihnachts- und Urlaubsgeld mangels Kenntnis des Klägers vom Aushang nicht angenommen werden könnte. Ihre öffentliche Bekanntmachung vom 10. April 2006 sei von April bis August 2006 am schwarzen Brett im Obergeschoß der Geschäftsräume in der Nähe des Büroeingangs bei der Kaffeemaschine ausgehängt worden. Im Hinblick darauf, dass jeder Mitarbeiter mindestens einmal täglich an diesem schwarzen Brett vorbeilaufen müsse, habe der Kläger diesen Aushang wie die übrigen Mitarbeiter auch zwangsläufig zur Kenntnis genommen. Der Kläger habe kein Motiv dafür genannt, weshalb er über mehrere Jahre hinweg das Weihnachts- und Urlaubsgeld nicht eingefordert habe und ihm im Juli 2007 eine Lohnerhöhung gewährt worden sei. In Anbetracht dieser Umstände hätte das Arbeitsgericht zu dem Schluss gelangen müssen, dass sich der Kläger sehr wohl darüber im Klaren gewesen sei, dass Ansprüche nicht mehr bestünden, weil man sich hierüber verständigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die jeweils gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist sowohl vom Kläger als auch von der Beklagten frist- und formgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

Die Klageforderung auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist in vollem Umfang begründet. Die im Wege der Aufrechnung und Eventualwiderklage geltend gemachten Gegenansprüche auf Rückzahlung der gewährten Lohnerhöhung sind hingegen unbegründet.

A.

Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

I.

Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des geltend gemachten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto.

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird durch eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation, wenn nicht die Umstände des Falles eine andere Auslegung bedingen, eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet, mit der Folge, dass er sich von dieser Verpflichtung nicht mehr durch einseitigen Widerruf wieder lossagen kann (BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 1 der Gründe).

Danach hat sich die Beklagte durch die vorbehaltlose Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in den Jahren 1999 bis 2005 nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung vertraglich zur Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in unstreitiger Höhe verpflichtet. Der Anspruch auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist zum Inhalt des Arbeitsvertrags des Klägers geworden, so dass er auf individualrechtlichem Wege nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts ohne dessen Mitwirkung nicht mehr untergehen konnte (vgl. BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 1 der Gründe).

2. Der aus betrieblicher Übung entstandene Rechtsanspruch des Klägers ist nicht beseitigt worden.

a) Eine sog. gegenläufige betriebliche Übung kommt nicht in Betracht.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - NZA 2009, 601) seine Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Danach können die zuvor aufgestellten Grundsätze zur Verschlechterung oder Beseitigung vertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sonderzahlungen aufgrund einer gegenläufigen betrieblichen Übung spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nicht mehr aufrechterhalten bleiben. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen (BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 a der Gründe).

b) Der vertragliche Anspruch des Klägers ist nicht durch eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages beseitigt worden.

Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für ihre Behauptung, der Kläger habe sich im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 sowie in einem Einzelgespräch Anfang April 2006 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass zukünftig die Zahlung des Weihnachtsgeldes sowie des Urlaubsgeldes entfalle, nicht geführt.

aa) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 für ihre zunächst pauschal aufgestellte Behauptung, dass zwischen ihr und ihren Mitarbeitern eine Vereinbarung getroffen worden sei, wonach jedenfalls ab dem Jahr 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr bezahlt werde, als Zeugin die Mitarbeiterin G. Sch. benannt hat, ist das Arbeitsgericht diesem Beweisangebot mangels hinreichend substantiiert vorgetragenen Beweisthemas zu Recht nicht nachgegangen. Aus der pauschalen Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 geht nicht hervor, wann bei welcher Gelegenheit zwischen welchen Personen im Rahmen welchen Gespräches bzw. auf welche Weise welche Vereinbarung getroffen worden sein soll, zu der die Zeugin vernommen werden soll. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168, zu B I 1 c aa der Gründe). Danach ist der im Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 angebotene Zeugenbeweis mangels konkreter Bezeichnung derjenigen Tatsachen, zu denen die benannte Zeugin G. Sch. vernommen werden soll, unzulässig.

bb) Erst mit Schriftsatz vom 5. Februar 2010 hat die Beklagte dann vorgetragen, dass am 10. Februar 2006 um 18:30 Uhr in ihren Geschäftsräumen eine Mitarbeiterbesprechung stattgefunden habe, anlässlich derer die schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens mit den Mitarbeitern, darunter auch der Kläger, erörtert worden sei. Man sei übereingekommen, dass Kürzungen bei den Gehältern und Gratifikationen nicht länger vermieden werden könnten. Im Anschluss hieran sei Anfang April 2006 mit jeder Mitarbeiterin und jedem Mitarbeiter ein Einzelgespräch mit dem Ziel geführt worden, die Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes zu vereinbaren. So sei auch mit dem Kläger explizit vereinbart worden, dass dieser beginnend mit dem Jahre 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr erhalte. Der Kläger sei hiermit einverstanden gewesen. Für diesen Vortrag hat die Beklagte die Zeuginnen I. F. und S. G. benannt.

Das Arbeitsgericht hat daraufhin gemäß Beweisbeschluss vom 12. April 2010 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich am 10. Februar 2006 bzw. Anfang April 2006 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass zukünftig die Zahlung des Weihnachtsgeldes sowie des Urlaubsgeldes entfalle, und zwar im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 sowie im Rahmen eines Einzelgespräches, das mit jedem Mitarbeiter/jeder Mitarbeiterin mit dem Ziel der Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten Anfang April 2006 geführt worden sei, durch Vernehmung der Frau I. F. und Frau S. G.4 als Zeuginnen. In der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme haben beide Zeuginnen die im Beweisbeschluss bezeichnete Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Keine der beiden Zeuginnen konnte Angaben zu einem zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten geführten Gespräch betreffend das Urlaubs- und Weihnachtsgeld machen. Weiterhin haben beide Zeuginnen nicht bestätigt, dass sich der Kläger im Rahmen der angeführten Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 ausdrücklich mit einem künftigen Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt habe.

cc) Im Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011 vorgetragen, dass das Urlaubs- und Weihnachtsgeld nach dem Gespräch, das ihr Geschäftsführer mit dem Kläger geführt habe, nicht zur Auszahlung gelangt sei und der Kläger das fehlende Urlaubs- und Weihnachtsgeld auch zu keinem Zeitpunkt verlangt habe, weil dies "zuvor mit dem Kläger abgestimmt" gewesen sei. Erst im Jahre 2007 sei dann zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden, deren einziger Grund der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen sei. Als Beweis hat die Beklagte für diesen Vortrag die "Einvernahme" ihres Geschäftsführers beantragt.

Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO nicht vor. Allerdings war der Geschäftsführer der Beklagten nach § 141 ZPO als Partei persönlich zu hören. Auch nach der deshalb durchgeführten Parteianhörung spricht nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als die des Klägers. Die Beklagte hat danach den ihr obliegenden Beweis für die von ihr behauptete Vertragsänderung nicht erbracht.

(1) Gemäß § 445 Abs. 1 ZPO kann nur die Vernehmung des Gegners beantragt werden. Der Antrag der beweispflichtigen Beklagten auf Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei setzt gemäß § 447 ZPO das Einverständnis des Klägers voraus, das dieser nicht erklärt hat. Vielmehr hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Juni 2011 dem Antrag auf Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten ausdrücklich widersprochen. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nach § 448 ZPO nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, zu II 2 b bb der Gründe; Zöller ZPO 27. Aufl. § 448 Rn. 4; sog. Anbeweis). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

(2) Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist der streitige Vortrag der Beklagten nicht "anbewiesen" im Sinne von § 448 ZPO.

Die von der Beklagten benannten Zeuginnen haben im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme die Darstellung der Beklagten nicht bestätigt. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine ihrer Ansicht nach getroffene Vereinbarung durch eine "öffentliche Bekanntmachung" verlautbart und sich der Kläger dagegen nicht zur Wehr gesetzt hat, spricht noch nicht dafür, dass eine solche Vereinbarung tatsächlich zustande gekommen ist. Die beiden Zeuginnen haben bei ihrer Vernehmung zu dem bezeichneten Beweisthema nicht bestätigt, dass sich der Kläger im Rahmen der angeführten Betriebsversammlung in irgendeiner Form mit einem künftigen Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt hat. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger in einem nicht näher dargestellten Einzelgespräch erläutert haben sollte, dass aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr gezahlt werden könne, liegt allein in der widerspruchslosen Hinnahme der erläuterten Abschaffung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld noch kein Einverständnis des Klägers. In Anbetracht des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme spricht eher einiges dafür, dass die Beklagte aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Bewertung des Verhaltens des Klägers von dessen Einverständnis ausgegangen ist.

(3) Auch wenn die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO nicht vorliegen, war der Geschäftsführer der Beklagten gleichwohl aufgrund des Antrags der Beklagten auf dessen "Einvernahme" im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören, soweit sich die Beklagte auf Einzelgespräche zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Kläger berufen hat. Bei einem sog. "Vier-Augen-Gespräch", das allein zwischen den Parteien stattgefunden hat, ist es geboten, die beweisbelastete Partei entweder selber im Wege der Parteivernehmung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder aber im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören (BAG 22. Mai 2007 - 3 AZN 1155/06 - NZA 2007, 885, zu II 2 c bb der Gründe). Deshalb ist der Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 16. August 2011 zu den mit dem Kläger geführten Gesprächen gemäß § 141 ZPO persönlich angehört worden.

Im Rahmen seiner Anhörung hat der Geschäftsführer der Beklagten allerdings lediglich erneut darauf verwiesen, dass er mit den Mitarbeitern Einzelgespräche geführt habe und eine Übereinkunft erzielt worden sei, dass das Urlaubs- und Weihnachtsgeld gestrichen werde. Der Kläger hat hierzu erklärt, im Rahmen der angeführten Betriebsversammlung habe der Geschäftsführer der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass nun alle Mitarbeiter im Hinblick auf die schwierige wirtschaftliche Lage zusammenhalten müssten. In der Folgezeit habe der Geschäftsführer mit ihm kein Gespräch mehr über Urlaubs- und Weihnachtsgeld bzw. einen Verzicht hierauf geführt. Nach der durchgeführten Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten und des Klägers spricht nach Auffassung des Gerichts nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als für die des Klägers. Auch nach der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass sich der Kläger tatsächlich in irgendeiner Form mit einem Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt hat.

c) Auch eine konkludente Vertragsänderung kann im Streitfall nicht angenommen werden.

Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die von ihr vorgelegte Bekanntmachung vom 10. April 2006 tatsächlich am "schwarzen Brett" ausgehängt war und der Kläger diese zur Kenntnis genommen hat. Selbst wenn man weiter davon ausgeht, dass die Bekanntmachung nicht nur auf eine angeblich zustande gekommene Vereinbarung verweist, sondern ein Angebot an die Arbeitnehmer zur entsprechenden Änderung ihrer Arbeitsverträge enthält, kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Kläger dieses Angebot stillschweigend angenommen hat.

aa) Vielmehr kann eine Vertragspartei, die in ein bestehendes Vertragsverhältnis einschränkende Bedingungen einführen will, nach der Verkehrssitte nicht schon das bloße Schweigen des Empfängers als Annahme werten. Schweigen stellt, wie aus § 147 BGB hervorgeht, in der Regel keine Willenserklärung dar, also auch keine Annahme eines Angebots zur Änderung eines bestehenden Vertrages. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem nicht zu. Vor allem in Fällen eines Angebots zur nachteiligen Veränderung einer bestehenden Vertragssituation kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass derjenige, der nicht reagiert, mit dem ihm angesonnenen Nachteil einverstanden ist (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - NZA 2005, 349, zu II 3 c bb (2) der Gründe; BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 2 der Gründe; LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - [juris]).

bb) Im Streitfall konnte die Beklagte die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers nicht als stillschweigende Erklärung werten, er sei mit der Nichtzahlung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes ab dem Jahr 2006 einverstanden. Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. Nur die tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine konkludente Erklärung sein, die einer Annahme innerhalb der Frist des § 147 BGB gleichkommt (BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 b bb der Gründe). Ein etwaiger Antrag der Beklagten in der Bekanntmachung vom 10. April 2006 hätte sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen des jeweils nur einmal jährlich fällig werdenden Urlaubs- und Weihnachtsgeldes allenfalls langfristig im Arbeitsverhältnis ausgewirkt (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 b bb der Gründe). Auf die bloße Mitteilung des Schuldners, er werde einen Anspruch nicht erfüllen, muss der Gläubiger nicht ablehnend reagieren. Er kann seinen Anspruch jederzeit geltend machen, solange diesem nicht Ausschluss- oder Verjährungsfristen entgegenstehen. Tut er das nicht, kann der Schuldner daraus nicht herleiten, der Gläubiger habe auf seinen Anspruch verzichtet (BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 3 der Gründe). Der objektive Erklärungswert der Weiterarbeit des Klägers beschränkte sich darauf, dass er die ihm obliegende Arbeitspflicht erfüllen wollte. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe durch seine widerspruchslose Arbeitsleistung auch eine Willenserklärung abgeben wollen, bestehen nicht (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - [juris], zu II 2 der Gründe).

II.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klageforderung auch nicht verwirkt.

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b bb der Gründe).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Klageforderung weder ganz noch teilweise verwirkt, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Allein der Zeitablauf von zwei Jahren begründet keine Zäsur, die eine Verwirkung der Ansprüche des Klägers ab 2008 rechtfertigen kann.

a) Die Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger seine Ansprüche auf Weihnachts- und Urlaubsgeld ab dem Jahr 2006 nicht mehr geltend machen werde, weil er auf ihre Bekanntmachung vom 10. April 2006 und die daraufhin erfolgte Einstellung der Sonderzahlungen nicht reagierte. Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen. Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung. Auch das Ausbleiben von Mahnungen begründet noch keine Vertrauensposition des Schuldners (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b cc (1) und (2) der Gründe).

b) Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass sie im Hinblick auf die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eine Änderungskündigung zur Beseitigung von Ansprüchen auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld hätte aussprechen können und der Kläger diese Möglichkeit durch seine Verhaltensweise vereitelt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie sich selbst nicht rechtstreu verhalten hat, indem sie die Sonderzahlungen faktisch eingestellt und auf das Stillschweigen des Klägers gehofft hat (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b cc (4) der Gründe). Es ist Sache der Beklagten, durch Abschluss eines Änderungsvertrags oder durch Ausspruch einer Änderungskündigung die rechtlichen Voraussetzungen für eine Beseitigung der durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche ihrer Mitarbeiter zu schaffen, wenn sie aus wirtschaftlichen Gründen kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zahlen kann oder will. Der Kläger war in Anbetracht der einseitigen Vorgehensweise der Beklagten nicht verpflichtet, diese auf ihre möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen.

c) Das erforderliche Umstandsmoment ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kläger ab Juli 2007 eine Erhöhung seines Stundenlohns um 1,00 Euro gewährt worden ist. Die für den Einwand der Verwirkung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den von ihr behaupteten Zusammenhang zwischen der gewährten Lohnerhöhung und dem Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes nicht zu beweisen vermocht.

aa) Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der erhöhte Stundenlohn dem Kläger ausschließlich im Zusammenhang mit dem erklärten Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt worden sei. Der Kläger hat darauf erwidert, dass die Lohnerhöhung in keinem Zusammenhang mit einem vermeintlichen Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gestanden habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Bestreiten des Klägers nicht unsubstantiiert. Insbesondere ist der Kläger nicht gehalten, ein Motiv für die ihm von der Beklagten gewährte Lohnerhöhung zu nennen, zumal die erst im Juli 2007 gewährte Lohnerhöhung bereits in zeitlicher Hinsicht in keinem Zusammenhang mit einem angeblich im April 2006 erklärten Anspruchsverzicht gemäß der Bekanntmachung der Beklagten vom 10. April 2006 steht.

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011 vorgetragen, dass im Jahre 2007 zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden sei und einziger Grund hierfür der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen wäre. Als Beweis hat sie die "Einvernahme" ihres Geschäftsführers angeboten.

bb) Entsprechend den obigen Ausführungen liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß §§ 445 ff. ZPO auch insoweit nicht vor. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO war nicht veranlasst, weil das Vorbringen der Beklagten zum Hintergrund der vereinbarten Lohnerhöhung nicht "anbewiesen" ist. Im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte auf eine Vereinbarung zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Kläger berufen hat, ist der Geschäftsführer der Beklagten im Wege der Parteianhörung gemäß § 141 ZPO hierzu im Termin vom 16. August 2011 ebenfalls angehört worden.

(1) Der Geschäftsführer der Beklagten hat erklärt, der Kläger sei auf ihn zugekommen und habe ihn um eine Lohnerhöhung gebeten. Das Gespräch diesbezüglich habe in seinem Büro stattgefunden. Er habe dem Kläger zunächst erklärt, dass er sich die Sache überlegen müsse. Später habe er ihm mitgeteilt, dass er ihm eine Lohnerhöhung in Höhe von 1,00 EUR gewähren könne. Er habe darum gebeten, dass der Kläger dies gegenüber den anderen Mitarbeitern nicht erwähne. Dabei habe er auch darauf hingewiesen, dass der Kläger dies als Ausgleich für das gestrichene Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalte. Demgegenüber hat der Kläger hierzu erklärt, dass er eigentlich eine Lohnerhöhung in Höhe von 10 Prozent erwartet habe. Im Juli 2007 sei er auf der Baustelle vom Geschäftsführer der Beklagten bezüglich der Lohnerhöhung angesprochen worden. Auf die Frage, welche Lohnerhöhung er sich vorstelle, habe er geantwortet, dass er mit einer Lohnerhöhung von 10 Prozent rechne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Zusammenhang mit der gewährten Lohnerhöhung das Urlaubs- und Weihnachtsgeld überhaupt nicht erwähnt.

(2) Auch nach der Anhörung der Parteien spricht nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als die des Klägers.

Im Hinblick darauf, dass der Geschäftsführer der Beklagten gemäß der ausgehängten Bekanntmachung vom 10. April 2006 davon ausgegangen war, dass kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zu zahlen ist, erscheint es als wenig plausibel, dass er mehr als ein Jahr später darüber anlässlich der Lohnerhöhung im Juli 2007 mit dem Kläger erneut gesprochen haben will. Der fehlende zeitliche Zusammenhang spricht eher dafür, dass die Lohnerhöhung unabhängig von einem Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt wurde. Soweit die Beklagte ihre rechtlich unzutreffende Bewertung hinsichtlich eines wirksamen Verzichts auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch den Kläger zur Gewährung einer Lohnerhöhung veranlasst haben sollte, geht das zu ihren Lasten. Allein der Umstand, dass die Beklagte davon ausgegangen war, kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zu schulden, und sich deshalb zur Gewährung einer Lohnerhöhung imstande gesehen hat, begründet noch nicht das für den Einwand der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Kläger anlässlich der Lohnerhöhung tatsächlich zum Ausdruck gebracht hat, dass darin eine Kompensation für den Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes liegen soll. Auch nach der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass der Kläger darauf hingewiesen worden ist, dass er die Lohnerhöhung als Ausgleich für das gestrichene Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalte. Im Gegenteil spricht gemäß den obigen Ausführungen der fehlende zeitliche Zusammenhang und die nach der Bekanntmachung vom 10. April 2006 bereits erfolgte Einstellung der Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld dafür, dass im Zusammenhang mit der Lohnerhöhung über das Urlaubs- und Weihnachtsgeld gemäß der Darstellung des Klägers nicht mehr gesprochen wurde und der von der Beklagten angenommene Anspruchsverzicht allenfalls das innere Motiv ihres Geschäftsführers dafür war, dem Kläger ab dem Monat Juli 2007 eine Lohnerhöhung zu gewähren bzw. in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren zu können.

Danach liegt das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment im Streitfall nicht vor. Allein der Zeitablauf vermag eine Verwirkung der Klageforderung nicht zu rechtfertigen.

III.

Die gegen die Klageforderung erklärte Aufrechnung der Beklagten mit dem von ihr behaupteten Rückzahlungsanspruch ist bereits nach §§ 394 BGB i.V.m. 850 ff. ZPO unzulässig.

Nach § 394 BGB ist eine Aufrechnung gegen eine Forderung ausgeschlossen, soweit diese nicht der Pfändung unterworfen ist. Bei Arbeitseinkommen bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850 a bis 850 i ZPO. Nach § 850 e Nr. 1 ZPO sind bei Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens nicht mitzurechnen die nach § 850 a ZPO der Pfändung entzogenen Bezüge und ferner die Beträge, die unmittelbar aufgrund steuerrechtlicher oder sozialrechtlicher Vorschriften zur Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Schuldners abzuführen sind. Aufgerechnet werden kann daher stets nur gegen den pfändbaren Nettobetrag des Arbeitseinkommens. Das Urlaubsgeld ist bereits nach § 850 a Nr. 2 ZPO unpfändbar. Das Weihnachtsgeld ist nach § 850 a Nr. 4 ZPO bis zur Höhe von 500,00 EUR unpfändbar, wobei ein überschießender Betrag dem übrigen Arbeitseinkommen des Schuldners im Auszahlungsmonat hinzuzurechnen ist und auf diese Weise dem allgemeinen Pfändungsschutz des § 850 c ZPO untersteht (Zöller ZPO 27. Aufl. § 850 a Rn. 11). Ein etwaiger hiernach noch pfändbarer Nettobetrag ist nicht feststellbar, weil die Beklagte die Aufrechnung gegen die vom Kläger geltend gemachten Bruttobeträge erklärt und einen etwaigen nach § 850 e Nr. 1 ZPO noch pfändbaren Nettobetrag nicht angegeben hat. Der pfändbare Nettobetrag des Arbeitseinkommens ist auch nicht von Amts wegen zu ermitteln (BAG 05. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01 - NZA 2003, 802).

B.

Die aufgrund der Unzulässigkeit der Aufrechnung zur Entscheidung angefallene Eventualwiderklage ist unbegründet.

Die Beklagte hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen den Kläger auf Rückzahlung der gewährten Lohnerhöhung von 1,00 Euro pro Stunde für monatlich 168 Stunden in der Zeit von Juli 2007 bis November 2009 in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR.

Die Gewährung der Lohnerhöhung ist mit Rechtsgrund erfolgt, weil sie auf einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien beruht. Mit der Gewährung der von der Beklagten angebotenen Erhöhung des Stundenlohns, die der Kläger mit der Entgegennahme der Zahlungen angenommen hat, ist eine entsprechende Vereinbarung der Parteien zustande gekommen, die für die Beklagte bindend ist. Gemäß den obigen Ausführungen lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger die Lohnerhöhung als Kompensation für einen Verzicht auf Weihnachts-/Urlaubsgeld gewährt worden ist. Dementsprechend kommt der von der Beklagten geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht in Betracht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der von der Beklagten hergestellte Zusammenhang zwischen einer Lohnerhöhung und einem Verzicht auf Weihnachts-/Urlaubsgeld überhaupt den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch hätte begründen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.