Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 23. Feb. 2015 - 2 SaGa 1/15

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.11.2014 - 10 Ga 73/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten auf Unterlassung von Tätigkeiten für ein im Wettbewerb zu ihr stehendes Unternehmen.

Die Verfügungsklägerin mit Sitz in B.-B. ist ein im Bereich der Warehouse-Logistik als Software-Entwicklerin sowie Software-Vertriebs- und Beratungsgesellschaft auftretendes Unternehmen. Zu ihren Kommanditisten zählt auch die C.-H. GmbH, deren Stammkapital von 25.000,-- EUR in Höhe von 20.049,-- EUR vom Verfügungsbeklagten gehalten wird.

Der Verfügungsbeklagte war bei der Verfügungsklägerin seit 18. Mai 1992 beschäftigt, zuletzt als "Chief Product Officer" auf der Grundlage des Vertrags vom 30. Dezember 1996 (Bl. 57 - 60 d. A.), der u.a. folgende Regelungen enthält:

"(…)

§ 4
Wettbewerbsverbot, Verschwiegenheit

(1) Herrn C. ist es untersagt, sich unmittelbar oder mittelbar, gewerbsmäßig oder gelegentlich für eigene oder fremde Rechnung im Geschäftszweig der Gesellschaft zu betätigen, ein Unternehmen, das Geschäfte in dem Geschäftszweig der Gesellschaft betreibt (Konkurrenzunternehmen), zu erwerben, sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen oder es auf andere Weise zu unterstützen. Dieses Verbot gilt bis zum Ablauf von einem Jahr nach Ausscheiden des Herrn C. aus der Gesellschaft. Im Falle der Verletzung des Wettbewerbsverbotes gilt § 113 HGB entsprechend.

(2) Herr C. verpflichtet sich, über alle im Rahmen seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangenden geschäftlichen Angelegenheiten und Vorgänge, insbesondere auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Kunden der Gesellschaft, Stillschweigen zu bewahren.

§ 5
Vertragsdauer und Kündigung

(1) Dieser Vertrag tritt mit Wirkung zum 1. Januar 1997 in Kraft.

(2) Das Vertragsverhältnis wird auf eine Mindestdauer von fünf Jahren fest abgeschlossen, eine ordentliche Kündigung ist erstmalig zum 31.12.2001 möglich.

(3) Wird der Vertrag nicht zum 31. Dezember 2001 gekündigt, so verlängert er sich jeweils um 3 weitere Jahre, wenn er nicht zum Ende eines solchen Dreijahreszeitraumes gekündigt wird.

(4) Nach Ablauf der Mindestlautzeit gemäß Ziff. 2 ist das Vertragsverhältnis von beiden Parteien jeweils zum 31. Dezember eines Dreijahreszeitraumes gemäß Abs. 3 kündbar.

(5) Die Kündigung des Vertrages erfolgt mittels eingeschriebenem Brief gegen Rückschein oder gegen schriftliches Empfangsbekenntnis gegenüber dem anderen Vertragspartner, wobei das Datum des Zugangs gültig ist. Die Kündigung ist mit einer Frist von zwölf Monaten zum Kündigungstermin auszusprechen.

(6) Die Kündigung des Kommanditverhältnisses gilt abweichend von Abs. 2 bis 4 gleichzeitig als Kündigung dieses Tätigkeitsvertrages. Umgekehrt ist die Kündigung dieses Tätigkeitsvertrages gleichzeitig als Kündigung des Kommanditverhältnisses mit der Gesellschaft zu behandeln.

(7) Wird die Tätigkeit von Herrn C. vorzeitig ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet, so ist eine Vertragsstrafe in Höhe einer zehnfachen Tätigkeitsvergütung gemäß § 2 Nr. 1 zur Zahlung fällig. Die Vertragsstrafe ist im Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit fällig und kann gegen eine Restvergütung aufgerechnet werden.

(…)"

Anfang Mai 2014 teilte der Verfügungsbeklagte dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mit, dass er das Unternehmen gerne verlassen würde. Daraufhin führten die Parteien ab Mai 2014 Verhandlungen über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und das Ausscheiden der C.-H. GmbH aus der E. + Partner-Gruppe. Nachdem der Verfügungsbeklagte im Juli 2014 zunächst bis zum 31. Juli 2014 freigestellt worden war und seiner weiteren Freistellung über den 31. Juli 2014 hinaus mit Schreiben vom 21. Juli 2014 widersprochen hatte, erklärte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 24. Juli 2014 (Bl. 66, 67 d. A.), dass der Verfügungsbeklagte auch über den 31. Juli 2014 hinaus bis auf weiteres von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt werde. Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 (Bl. 69 - 71 d. A.) lehnte der Verfügungsbeklagte den von Seiten der Verfügungsklägerin unterbreiteten Vorschlag zur Regelung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab und teilte der Verfügungsklägerin u.a. Folgendes mit:

"(…)
Unter Mandant will arbeiten; eine Teilübergabe der von ihm betreuten Objekte war nur deshalb erfolgt, weil er aufgrund des Fortgangs der Gespräche in der ersten Phase von einer umfassenden Regelung auf beiden Ebenen ausgegangen war. Wir fordern die E. + Partner GmbH & Co. KG deshalb auf, bis

morgen Mittag 12 Uhr

rechtsverbindlich zu erklären, dass die Freistellung aufgehoben wird. Wird diese Erklärung nicht abgegeben, behält sich unser Mandant sämtliche arbeitsrechtlichen Schritte vor, insbesondere auch eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages."

Sodann erteilte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 30. Juli 2014 (Bl. 72, 73 d. A.) dem Verfügungsbeklagten für die Zeit vom 01. August bis 05. September 2014 unter Aufhebung der mit Schreiben vom 24. Juli 2014 erklärten Freistellung Erholungsurlaub. Nachdem der Verfügungsbeklagte die Urlaubserteilung nicht akzeptierte und am 01. August 2014 im Firmengebäude in B.-B. erschien, wurde er von der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 01. August 2014 (Bl. 74 d. A.) schriftlich des Hauses verwiesen. Daraufhin teilte der Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 04. August 2014 (Bl. 75, 76 d. A.) Folgendes mit:

"Sehr geehrter Herr Kollege S.,
unter Mandant hat bekanntlich am 01. August 2014, um 08:00 Uhr, seine Arbeitsleistung bei ihrer Mandantin angeboten. Ihre Mandantschaft hat diese nicht angenommen und darüber hinaus unseren Mandanten des Hauses verwiesen. Wir hatten Ihnen bereits mitgeteilt, dass Ihre einseitige Urlaubserteilung rechtswidrig ist. Der nunmehr erteilte Hausverweis ist auch unter Anbetracht der Stellung unseres Mandanten im Unternehmen als Führungskraft und Gesellschafter schikanös und als eine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts unseres Mandanten zu werten. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten mahnen wir Ihre Mandantschaft hiermit ausdrücklich ab.

Unser Mandant wird am 22. August 2014, um 12:00 Uhr (= 15,5 Arbeitstage) erneut seine Arbeitsleistung anbieten. Ihrer Mandantschaft wird seitens unseres Mandanten letztmalig die Möglichkeit eingeräumt, unseren Mandanten wieder vertragsgemäß zu beschäftigen. Unser Mandant hat bereits am 21. Juli 2014 einer weiteren Freistellung widersprochen und mitgeteilt, dass er seine Beschäftigung wieder aufnehmen möchte. Soweit Sie behaupten, dass "Projekte und anstehende Arbeitsaufgaben neu organisiert werden müssen", hat Ihre Mandantschaft seit dem 21. Juli bis zum 22. August 2014 mit einer Frist von mehr als einem Monat ausreichend Zeit, dies zu tun.

Sie selbst haben die mit Ihrem Schreiben vom 24. Juli 2014 von Ihnen erklärte weitere Freistellung mit Ihrem Schreiben vom 30. Juli wieder aufgehoben. Im Hinblick auf Ihre Ankündigung "zwecks Arbeitsaufnahme" auf die Sache zurückzukommen, stellen auch Sie den Beschäftigungsanspruch unseres Mandanten offensichtlich nicht in Frage. Vorsorglich verweisen wir auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Beschäftigungsanspruch, der diesem Grundrechtsschutz zukommen lässt.

Sollte Ihre Mandantschaft dennoch am 22. August 2014 erneut die - vertragsgemäße - Beschäftigung unseres Mandanten verweigern, wird unser Mandant das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen.

Der guten Ordnung halber dürfen wir darauf hinweisen, dass Ihre einseitige Urlaubserteilung der Urlaubstage für 2014 damit nicht von unserem Mandanten akzeptiert wird. Vielmehr werden wir dies einer gerichtlichen Klärung zuführen. Dies gilt auch für die Erteilung des anteiligen Urlaubsanspruches für 2015."

Mit Schreiben vom 29. August 2014 (Bl. 86 d. A.) forderte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten zur Arbeitsaufnahme in den Geschäftsräumen in C-Stadt auf. Am 04. September 2014 erschien der Verfügungsbeklagte in den Geschäftsräumen der Verfügungsklägerin in B.-B., woraufhin ihm Hausverbot erteilt wurde.

Mit seinem daraufhin beim Arbeitsgericht Koblenz eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 08. September 2014 - 6 Ga 61/14 - begehrte der Verfügungsbeklagte, im Betrieb der Verfügungsklägerin "A-Straße in B.-B." zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1996 als "Chief Product Officer" beschäftigt zu werden. Bis zu dem in diesem einstweiligen Verfügungsverfahren anberaumten Termin vom 08. Oktober 2014 kündigten mehrere Kollegen des Verfügungsbeklagten ihr Arbeitsverhältnis zum 30. September 2014, hilfsweise zum 31. Dezember 2014. Im Termin vom 08. Oktober 2014 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ga 61/14 -folgenden Vergleich (Bl. 89 d. A.):

"V e r g l e i c h :

1. Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Verfügungskläger beginnend ab heute bis einschließlich 15.11.2014 unter Fortzahlung der Arbeitsvergütung von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist. Der Verfügungskläger wird bis zum 15.11.2014 keinen Beschäftigungsanspruch geltend machen.

2. Die Parteien sind sich ferner darüber einig, dass der Kläger beginnend mit dem 16.11.2014 vertragsgerecht beschäftigt wird nach Maßgabe des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30.12.1996 und mit der weiteren Maßgabe, dass der Hauptarbeitsplatz des Verfügungsklägers sich befindet in der A-Straße, B.-B..

3. Die Parteien erklären im Übrigen übereinstimmend und als Absichtserklärung:

Wir werden zeitnah Verhandlungen aufnehmen zur Klärung und Ausräumung der gegenwärtig weiter offenen Rechtsfragen und der in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Schwierigkeiten über die Fortsetzung und gegebenenfalls Abwicklung der Vertragsverhältnisse der Parteien.

4. Damit ist das einstweilige Verfügungsverfahren erledigt."

Nachdem zwischen den Parteien in der Folgezeit keine Einigung erzielt werden konnte, erschien der Verfügungsbeklagte am Montag, 17. November 2014, um 08:00 Uhr bei der Verfügungsklägerin in B.-B., A-Straße, zur Arbeitsaufnahme. Der dort anwesende Herr G. verwies zunächst auf das erteilte Hausverbot und informierte schließlich Herrn S., der sodann gemeinsam mit dem Verfügungsbeklagten nach C-Stadt zu den dortigen Büroräumen fuhr. Daraufhin informierte der Verfügungsbeklagte seine Prozessbevollmächtigten, die dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am selben Tag um 09:48 Uhr folgendes Telefax-Schreiben (Bl. 157, 158 d. A.) übermittelten:

"Sehr geehrter Herr Kollege S.,
in der oben genannten Angelegenheit hat unser Mandant heute Morgen um 08:00 Uhr seine Arbeitsleistung am Firmensitz A-Straße, B.-B. ordnungsgemäß angeboten. Es wurde ihm sodann mitgeteilt, er habe "Hausverbot". Unser Mandant wurde aufgefordert, weiter am Projekt "S" in C-Stadt, D-Straße, zu arbeiten. Unser Mandant hat sich unter Protest nach C-Stadt begeben. Er musste feststellen, dass ihm kein Netzwerkzugang zur Verfügung steht.

Die Parteien haben sich bekanntlich im Vergleich vom 08.10.2014 vor dem Arbeitsgericht Koblenz dahingehend vereinbart, dass unser Mandant ab dem 16.11.2014 vertragsgerecht beschäftigt wird und der Hauptarbeitsplatz sich in der A-Straße, B.-B. befindet.

Wir haben Ihre Mandantschaft aufzufordern, unverzüglich, spätestens bis

heute Mittag, 12:00 Uhr

unseren Mandanten vertragsgerecht am Arbeitsplatz in der A-Straße, B.-B. zu beschäftigen.

Sollte eine fristgemäße vertragsgerechte Beschäftigung nicht erfolgen, wird unser Mandant das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen."

Darauf erwiderte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin um 11:58 Uhr wie folgt (Bl. 159 d. A.):

"Sehr geehrte Damen und Herren Kollegen,
wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom heutigen Tage.

Nach dem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Koblenz wurde vereinbart, Ihren Mandanten ab dem 16.11.2014 zu beschäftigen auf der Basis des Arbeitsvertrages mit dem Hauptarbeitsort B-Stadt. Sonstige Regelungen wurden nicht getroffen, so dass sich die Sachlage nicht geändert hat gegenüber dem Zeitpunkt vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Zu erwähnen ist insbesondere, dass Ihr Mandant mehrfach, auch vor dem Arbeitsgericht Koblenz, erklärt hat, er werde für den Arbeitgeber nicht mehr arbeiten. Es ist daher ernsthaft zu bezweifeln, ob Ihr Mandant überhaupt arbeitswillig ist.

Ungeachtet dessen ist die von Ihnen gesetzte Frist unangemessen, insbesondere unter Berücksichtigung, dass sich der Unterzeichner in einer Fortbildungsveranstaltung befindet und somit erst im Laufe des Nachmittages die Angelegenheit mit der Partei abgestimmt werden kann.

Wir werden Ihnen daher im Laufe des Tages, bis 18.00 Uhr, mitteilen, welche Tätigkeit an welchem Ort Ihrem Mandanten ab morgen 8.00 Uhr zugewiesen werden."

Daraufhin kündigte der Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 17. November 2014 (Bl. 160 d. A.), das der Verfügungsklägerin am gleichen Tag per Boten zuging, sein Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Hiergegen hat die Verfügungsklägerin unter dem 20. November 2014 Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 17. November 2014 nicht aufgelöst worden ist (Arbeitsgericht Koblenz - 10 Ca 4437/14 -).

Am 13. November 2014 hat die Verfügungsklägerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht Koblenz eingereicht, mit dem sie vom Verfügungsbeklagten die Unterlassung von Tätigkeiten für die zu ihr in Wettbewerb stehende Firma P. S. GmbH verlangt.

Wegen des wechselseitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 21. November 2014 - 10 Ga 73/14 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

dem Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zu untersagen, für die P. S. GmbH tätig zu werden, insbesondere sie bei dem Aufbau, der Planung, der Organisation, der Einrichtung, dem Markteintritt, bei der Werbung um Mitarbeiter und Kunden oder in sonstiger Weise zu unterstützen,

hilfsweise dem Verfügungsbeklagten zu untersagen, bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, für die P. S. GmbH im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken tätig zu werden.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Mit Urteil vom 21. November 2014 - 10 Ga 73/14 - hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 04. Dezember 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 05. Januar 2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Sie trägt vor, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe der Verfügungsbeklagte gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb verstoßen. Der Verfügungsbeklagte habe die Errichtung und Gründung des Wettbewerbsunternehmens P. S. GmbH und ihren Markteintritt in leitender Stellung vorbereitet und begleitet sowie den abtrünnigen Mitarbeitern, die ihre Beschäftigungsverhältnisses zu ihr planmäßig im September 2014 gekündigt hätten, unzulässige Unterstützungsleistungen (Aufbauhilfe) zu Gute kommen lassen. Durch sein Verhalten habe der Verfügungsbeklagte unmittelbar in ihre Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen eingegriffen, so dass die Grenze zulässiger Vorbereitungshandlungen überschritten sei. Der Verfügungsbeklagte habe federführend an der Errichtung und der Marktplatzierung der P. S. GmbH mitgewirkt. Die Kündigungswelle sei vom Verfügungsbeklagten maßgeblich geplant worden und beruhe auf einer gemeinsamen Absprache der abtrünnigen Mitarbeiter sowie des Verfügungsbeklagten. Vor sowie nach der Kündigungswelle habe der Verfügungsbeklagte maßgebliche Unterstützungshandlungen für die abtrünnigen Mitarbeiter geleistet, indem er z. B. bei der Auswahl der Mieträume geholfen und den Geschäftsführer sowie einen Mitgesellschafter der P. S. GmbH nach deren Auftritten bei ihren Kunden zum Notar begleitet habe. Die werbende Tätigkeit der P. S. GmbH müsse sich der Verfügungsbeklagte kraft seiner führenden Position und leitenden Stellung zurechnen lassen. Der Verfügungsbeklagte habe am Markteintritt der Konkurrenzfirma P. S. GmbH zu ihren Lasten und zu Gunsten der abtrünnigen Mitarbeiter mitgewirkt und damit unmittelbar in ihre Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen eingegriffen. Die von ihr dargestellte Korrespondenz belege, dass sich der Verfügungsbeklagte aktiv an wettbewerbswidrigen Handlungen beteiligt habe. Die hierzu vorgelegten Chat-Protokolle, die sich auf den Dienstrechnern befunden hätten, unterlägen keinem Verwertungsverbot. Das Wettbewerbsverbot gelte bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses, auch wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt sei. Zur Darlegung der Unwirksamkeit der vom Verfügungsbeklagten ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigungen, die Gegenstand des vor dem Arbeitsgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 10 Ca 4437/14 geführten Verfahrens seien, verweise sie auf den von ihr vorgelegten Schriftsatz an das Arbeitsgericht Koblenz vom 19. Februar 2015 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 = Bl. 420 - 440 d. A.). Nach ihrem Vorbringen in diesem Schriftsatz würden sich die außerordentlichen Kündigungen des Verfügungsbeklagten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als unwirksam erweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Verfügungsklägerin wird auf die Berufungsbegründung vom 05. Januar 2015 und ihren ergänzenden Schriftsatz vom 20. Februar 2015 verwiesen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21. November 2011 - 10 Ga 73/14 - abzuändern und dem Verfügungsbeklagten es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu untersagen, für die P. S. GmbH tätig zu werden, insbesondere sie beim Aufbau, der Planung, der Organisation, der Einrichtung, dem Markteintritt, bei der Werbung um Mitarbeiter und Kunden oder in sonstiger Weise zu unterstützen,

2. hilfsweise, dem Verfügungsbeklagten zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, für die P. S. GmbH im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken tätig zu werden.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, er habe zu keiner Zeit gegen das ihm obliegende vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Er habe weder Arbeitnehmer noch Kunden der Verfügungsklägerin für die P. S. GmbH abgeworben und auch keine wettbewerbswidrige "Aufbauhilfe" geleistet. Da er sein Arbeitsverhältnis rechtmäßig außerordentlich gekündigt habe und die Parteien kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart hätten, sei der Klageanspruch nicht gegeben. Die mehrfache Erteilung des Hausverbots trotz Abmahnung stelle einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Auch die von ihm ausgesprochene weitere fristlose Kündigung vom 21. Dezember 2014 sei gerechtfertigt. Er habe am 10. Dezember 2014 an seinem Privatfahrzeug einen GPS-Transponder gefunden. Die Verfügungsklägerin habe im Parallelverfahren eingeräumt, dass sie unter dem 08. September 2014 eine Detektei zu seiner Überwachung beauftragt habe. Die Verfügungsklägerin habe durch die umfangreiche Überwachung und die Ausspähung der Daten unverhältnismäßig und rechtswidrig in sein Persönlichkeitsrecht eingegriffen, so dass ein wichtiger Grund gemäß § 626 BGB gegeben sei. Auch der bereits am 12. November 2014 erfolgte Entzug der Prokura stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Konkrete wettbewerbswidrige Handlungen seien von der Verfügungsklägerin darzulegen und zu beweisen. Die von der Verfügungsklägerin vorgelegten Detektivberichte sowie angeblichen Chat-Unterhaltungen seien rechtswidrig erlangt. Eine Verwertung im Verfahren sei bereits wegen des Verstoßes gegen sein Persönlichkeitsrecht nicht zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung der Verfügungsklägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der gemäß §§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. 935, 940 ZPO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mangels Verfügungsanspruchs unbegründet.

Der Verfügungsbeklagte hat dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die von ihm ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung vom 17. November 2014 gemäß § 626 BGB wirksam ist. Nach dem Erkenntnisstand im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren besteht mithin kein Arbeitsverhältnis der Parteien mehr, so dass der Verfügungsbeklagte nicht mehr zur Unterlassung von Wettbewerb aufgrund des arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbots (§ 60 Abs. 1 HGB) verpflichtet ist. Das in § 4 des Vertrages der Parteien vom 30. Dezember 1996 enthaltene nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist aufgrund der fehlenden Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB nichtig (vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oetker 14. Aufl. § 74 HGB Rn. 18).

1. Nach dem Erkenntnisstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin die ihr obliegende Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Verfügungsbeklagten trotz vorangegangener Abmahnung und der im Vergleich vom 08. Oktober 2014 getroffenen Regelung erheblich verletzt. Darin liegt ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung.

Der Verfügungsbeklagte hat die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 29. Juli 2014 zur Aufhebung seiner zuvor erfolgten Freistellung unter Androhung einer fristlosen Kündigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 hat die Verfügungsklägerin dem Verfügungsbeklagten unter Aufhebung der erklärten Freistellung einseitig Urlaub für die Zeit vom 01. August bis 05. September 2014 gewährt. Da der Verfügungsbeklagte nicht nach seinen Urlaubswünschen gefragt worden war, durfte er von seinem Annahmeverweigerungsrecht Gebrauch machen (vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 12 ff.) und die Urlaubserteilung für den von der Verfügungsklägerin einseitig festgelegten Zeitraum ablehnen, so dass die Verfügungsklägerin ihn vertragsgemäß hätte beschäftigen müssen. Gleichwohl hat die Verfügungsklägerin die vom Verfügungsbeklagten am 01. August 2014 angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen und diesen stattdessen mit Schreiben vom 01. August 2014 des Hauses verwiesen. Die hierin liegende Pflichtverletzung hat der Verfügungsbeklagte mit seinem Schreiben vom 04. August 2014 abgemahnt. Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der Verfügungsbeklagte im Vorprozess seine vertragsgemäße Beschäftigung im Betrieb der Verfügungsklägerin an ihrem Sitz in B.-B. ("A-Straße in B.-B.") verlangt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08. Oktober 2014 vor dem Arbeitsgericht haben die Parteien vereinbart, dass der Verfügungsbeklagte beginnend mit dem 16. November 2014 vertragsgemäß beschäftigt wird nach Maßgabe des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. Dezember 1996 und mit der weiteren Maßgabe, dass der Hauptarbeitsplatz des Verfügungsbeklagten sich in der A-Straße, B.-B., befindet. Dieser Verpflichtung ist die Verfügungsklägerin nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Verfügungsbeklagten nicht nachgekommen.

Der Verfügungsbeklagte ist am Montag, 17. November 2014, um 8:00 Uhr bei der Verfügungsklägerin an deren Firmensitz in B.-B., A-Straße, zur Aufnahme seiner Arbeit gemäß dem gerichtlichen Vergleich erschienen. Nach der von ihm vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 19. November 2014 wurde er im Foyer von Herrn G. mit den Worten empfangen: "Was machen sie hier? Sie haben Hausverbot!" Da er das nicht so einfach habe hinnehmen wollen, habe er Herrn G. gebeten, nochmals beim Geschäftsführer der Verfügungsklägerin nachzufragen, ob dies denn richtig sei. Schließlich sei nach kurzer Zeit Herr S. gekommen, der ihn ebenfalls gefragt habe: "Was machen sie hier, sie würden doch besser krank machen!" Auf seine Erklärung, dass er heute hier seine Arbeit wieder aufnehmen wolle, und seine Nachfrage, ob er - Herr S. - denn nichts davon wisse, habe dieser erwidert: "Doch, ich habe ja hier vorne im Sekretariat angewiesen, dass man mich sofort verständigen solle, wenn sie hier eintreffen." Auf seine Frage, was und wo er denn nun arbeiten solle, sei ihm geantwortet worden, dass sie nach C-Stadt fahren würden und er dort wieder an dem Geheimprojekt S. arbeite. Er habe ihm erwidert, dass er das nur unter Protest tun werde, weil er seiner Arbeit hier im Büro nachgehen wolle. Vor Ort in C-Stadt habe er feststellen müssen, dass er das Notebook immer noch nicht verwenden könne, worüber er Herrn S. informiert habe. Dieser habe ihm dann lediglich eine ausgedruckte Version des Geheimprojektes S. übergeben, während er einen Zugang zum Netzwerk nicht erhalten habe. Daraufhin habe er seine Prozessbevollmächtigten informiert.

Der Verfügungsbeklagte hat die Verfügungsklägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 17. November 2014 noch am gleichen Tag aufgefordert, ihn unverzüglich, spätestens bis 12:00 Uhr, vertragsgerecht am Arbeitsplatz in der A-Straße, B.-B., zu beschäftigen. Ferner hat er darauf hingewiesen, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen werde, falls eine fristgemäße vertragsgerechte Beschäftigung nicht erfolgen sollte. In der sodann erfolgten anwaltlichen Stellungnahme von Seiten der Verfügungsklägerin wird lediglich angekündigt, dass dem Verfügungsbeklagten im Laufe des Tages, bis 18:00 Uhr, mitgeteilt werde, welche Tätigkeit an welchem Ort ihm ab morgen 8:00 Uhr zugewiesen werde. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitsaufnahme des Verfügungsbeklagten im Vergleich ausdrücklich festgelegt war, so dass die Verfügungsklägerin mehr als ausreichend Zeit und Gelegenheit hatte, eine vertragsgemäße Beschäftigung des Verfügungsbeklagten zu gewährleisten, war dem Verfügungsbeklagten ein weiteres Zuwarten nicht mehr zumutbar. Nach dem Erkenntnisstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin trotz der vorangegangenen Abmahnung und entgegen der im Vergleich übernommenen Verpflichtung den Verfügungsbeklagten nicht vertragsgemäß an seinem Hauptarbeitsplatz beschäftigt. Im Hinblick darauf, dass von Seiten der Verfügungsklägerin zuvor ein Hausverbot ausgesprochen worden war, hätte sie unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen, dass dieses aufgrund des geschlossenen Vergleichs gegenstandslos ist und sich der Hauptarbeitsplatz des Verfügungsbeklagten gemäß der im Vergleich getroffenen Regelung an ihrem Sitz in B.-B. befindet. Der glaubhaft gemachte Verlauf des Geschehens am 17. November 2014 lässt darauf schließen, dass die Verfügungsklägerin nicht gewillt war, den auf der Grundlage des Vertrags vom 30. Dezember 1996 zuvor als "Chief Product Officer" tätigen Verfügungsbeklagten vertragsgemäß mit einer zumindest gleichwertigen Tätigkeit an seinem Hauptarbeitsplatz am Firmensitz zu beschäftigen. Die Weigerung des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung zu bilden (BAG 15. Juni 1972 - 2 AZR 345/71 - Rn. 18, AP BGB § 628 Nr. 7).

2. Nach der vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles überwiegt nach dem Erkenntnisstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens das Interesse des Verfügungsbeklagten an der vorzeitigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Verfügungsklägerin an der weiteren Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Aufgrund der Verletzung der im Vergleich einvernehmlich festgelegten Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Verfügungsbeklagten an seinem Hauptarbeitsplatz war es diesem im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsklägerin noch über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2016 fortzusetzen. Soweit die Verfügungsklägerin darauf verwiesen hat, dass der Verfügungsbeklagte nicht mehr für sie arbeiten, sondern mit der von ihm ausgesprochenen Kündigung nur dem während des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbot entgehen wolle, ändert dies nichts daran, dass sie ihrerseits bei Fortsetzung des - trotz der behaupteten Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot von ihr nicht gekündigten - Arbeitsverhältnisses auch der im Vergleich einschränkungslos übernommenen Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung hätte nachkommen müssen und der Verfügungsbeklagte ausdrücklich sowie unter Androhung einer fristlosen Kündigung seine tatsächliche Beschäftigung verlangt hat. Wenn die Verfügungsklägerin wegen des von ihr geschilderten Sachverhaltes dem Verfügungsbeklagten künftig Wettbewerb untersagen will, ohne ihn weiter beschäftigen zu wollen bzw. zu müssen, hätte sie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer entsprechenden Karrenzentschädigung wirksam mit dem Verfügungsbeklagten vereinbaren müssen. Die Auffassung der Verfügungsklägerin, dass der Arbeitnehmer so lange an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden sei, bis über die Wirksamkeit einer von ihm ausgesprochenen Eigenkündigung durch rechtskräftiges Urteil entschieden sei, ist unzutreffend. Vielmehr kann der Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung nach Ausspruch einer außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitnehmers die Unterlassung von Wettbewerb aufgrund des arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbots nur dann verlangen, wenn im einstweiligen Verfügungsverfahren davon auszugehen ist, dass sich die außerordentliche Kündigung im Hauptsacheverfahren als unwirksam erweist. Das ist nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Verfügungsbeklagten, der nach allgemeinen Grundsätzen für die Wirksamkeit seiner Kündigung im einstweiligen Verfügungsverfahren die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung trägt (LAG Hamm 04. September 2012 - 14 SaGa 9/12 - LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 38), nicht der Fall. Soweit die Verfügungsklägerin im Verfahren über den Antrag des Verfügungsbeklagten auf Erlass einer einstweiligen Verfügung darauf verwiesen hat, dass es ihr aufgrund dessen Verhaltens nicht zuzumuten sei, ihn an ihrem Firmensitz zu beschäftigen, ist dem entgegenzuhalten, dass die Parteien gleichwohl im Vergleich vom 08. Oktober 2014 einvernehmlich festgelegt haben, dass der Verfügungsbeklagte beginnend mit dem 16. November 2014 vertragsgerecht mit der Maßgabe beschäftigt wird, dass sich sein Hauptarbeitsplatz am Firmensitz der Verfügungsklägerin befindet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 72 Abs. 4 ArbGG).