Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Juli 2013 - 2 Sa 97/13

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22.11.2012 - 4 Ca 706/11 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und um Ansprüche der Klägerin auf Annahmeverzugslohn, hilfsweise Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.

Die Klägerin war seit 2001 als Fachärztin bei der C-Klinik St. T. in B-Stadt beschäftigt.

Am 10. September 2010 hatte die Klägerin einen ersten E-Mail-Kontakt mit dem damaligen Verwaltungsdirektor der Beklagten auf Anregung und Vermittlung eines Mitarbeiters der Pharmaindustrie, wonach sie darüber informiert worden war, dass die Beklagte einen Chefarzt bzw. eine Chefärztin für die neu einzurichtende onkologische/gynäkologisch-onkologische Abteilung im Reha-Zentrum C-Stadt einstellen möchte. Mit Schreiben vom 06. Oktober 2010 (Bl. 180 d. A.) beantragte die Beklagte bei der Deutschen Rentenversicherung R. die Zulassung zur onkologischen Rehabilitation für ihr Reha-Zentrum in C-Stadt unter Beifügung ihres schriftlichen Konzepts. Am 14. Oktober 2010 fand ein erstes Treffen zwischen der Klägerin und dem damaligen Leiter des Geschäftsbereichs Süd der Beklagten, dem zwischenzeitlich verstorbenen Herrn R., sowie dem damaligen Verwaltungsdirektor der Beklagten, Herrn K., statt. Die Klägerin erhielt das Konzept für die neu einzurichtende onkologische/gynäkologisch-onkologische Abteilung in dem Reha-Zentrum C-Stadt mit der Bitte um Durchsicht, Anregungen, Ergänzungen etc.. Danach fand ein regelmäßiger E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien statt, hinsichtlich dessen auf den Akteninhalt verwiesen wird. Am 14. November 2010 übersandte die Klägerin der Beklagten das von ihr überarbeitete Konzept.

Die Parteien schlossen sodann einen "Chefarztvertrag" vom 16. November 2010 (Bl. 4 - 13 d. A.), der von der Klägerin am 21. November 2010 und von Seiten der Beklagten am 24. November 2010 unterzeichnet wurde. Mit diesem Arbeitsvertrag wurde die Klägerin ab dem 01. April 2011 bei der Beklagten als Chefärztin der Abteilung für Onkologie gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 10.000,00 EUR eingestellt. Unter § 12 des Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten, während der das Arbeitsverhältnis beidseitig mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann.

Daraufhin beendete die Klägerin ihr bestehendes Arbeitsverhältnis bei der C-Kinik St. T. in B-Stadt.

Mit E-Mail vom 10. Januar 2011 (Bl. 59 d. A.) bat Herr R. die Klägerin um Überarbeitung des Konzeptes im Hinblick auf eine erste Rückmeldung der Deutschen Rentenversicherung R., wonach die gynäkologisch-onkologische sowie die lymphologische Rehabilitation nicht umfassend in allen Facetten abgebildet sei. In einer E-Mail vom 03. Februar 2011 (Bl. 63 d. A.) fragte Herr R. die Klägerin nach dem Sachstand im Hinblick auf das modifizierte onkologische Konzept, auf welches die Kostenträger warten würden. Zu dem "angedachten Punkt der Migranten-Patienten" wies er auf die Migranten aus der Türkei bzw. die teilweise deutsch sprechenden Russland-Deutschen hin. Am 08. Februar 2011 übersandte die Klägerin ein neuerlich überarbeitetes Konzept an die Beklagte, welches sie mit Herrn R. gemeinsam am 16. Februar 2011 nochmals überarbeitete.

Per E-Mail vom 01. März 2011 (Bl. 181 d. A.) teilte die Deutsche Rentenversicherung R. der Beklagten mit, dass in dem übersandten medizinischen Konzept - Fachbereich gynäkologische Onkologie/Lymphologie, Stand November 2010 - wie in der vorausgegangenen Version nicht in ausreichendem und angemessenem Maße auf die Zielgruppe Migrantinnen eingegangen werde. Sie rief darüber hinaus "nochmals in Erinnerung", dass sie keine Möglichkeit sehe, eine gynäkologisch-onkologische Abteilung im Reha-Zentrum der Beklagten in C-Stadt für ihre Rehabilitandinnen in Anspruch zu nehmen, da ihr Bedarf u. a. durch ihre eigene Klinik in B./B.S. und weitere Belegungsverpflichtungen gedeckt sei. Auch eine Federführung der neuen Abteilung werde sie somit nicht übernehmen können.

Am 19. April 2012 informierte die Beklagte die Klägerin in einem persönlichen Gespräch darüber, dass die Kostenträger die Zulassung der beantragten Abteilung abgelehnt hätten. Mit Schreiben vom 09. Mai 2011 (Bl. 15 d. A.) kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis während der Probezeit zum 31. Mai 2011.

Mit ihrer am 23. Mai 2011 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten vom 09. Mai 2011 zum 31. Mai 2011 gewandt und klageerweiternd Annahmeverzugslohnansprüche, hilfsweise Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen geltend gemacht.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Kündigung sei nach § 138 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten sowie gem. § 242 BGB wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtsunwirksam, weil der Kündigungsgrund ausschließlich von der Beklagten zu verantworten sei. Vor Abschluss des Chefarztvertrages mit ihr hätte sich die Beklagte Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass ihre Zulassungsanträge für die Abteilung für gynäkologische Onkologie/Lymphologie positiv beschieden würden bzw. zumindest der Bedarf von den Kostenträgern anerkannt werde. In dem mit der Beklagten am 14. Oktober 2010 geführten Gespräch sei von Herrn R. dargelegt worden, dass die Zulassung der Hauptkostenträger überhaupt kein Problem darstelle. Ihr sei während der gesamten Zeit vor Vertragsunterzeichnung insbesondere auch von dem damaligen Verwaltungsdirektor, Herrn K., hinsichtlich der Zulassung absolute Sicherheit vermittelt worden. Nach Herrn R. sei die Zulassung reine Formsache gewesen und bedürfe lediglich noch geringen kosmetischen Verbesserungen am medizinischen Konzept. Die Beklagte habe die Einrichtung einer gynäkologisch-onkologischen Abteilung schuldhaft vereitelt, indem sie der Deutschen Rentenversicherung R. (ausweislich deren E-Mail vom 01. März 2011) nur das Konzept mit dem Stand November 2010 statt des von ihr überarbeiteten Konzeptes vom Februar 2011 übersandt habe, obwohl spätestens seit Januar 2011 bekannt gewesen sei, dass für die Zulassung ein auf Migrantinnen zugeschnittenes medizinisches Konzept unabdingbar gewesen sei. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Annahmeverzuglohns für die Monate Juni 2011 bis Juni 2012 verpflichtet. Hilfsweise mache sie als Schaden das bei ihrem früheren Arbeitgeber bezogene Gehalt in Höhe von monatlich 7.000,00 EUR brutto für diesen Zeitraum geltend. Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, weil diese sie vor Vertragsabschluss darauf hätte hinweisen müssen, dass die Zulassung der Abteilung für Onkologie fraglich sei. In diesem Falle hätte sie das Arbeitsverhältnis mit der früheren Arbeitgeberin nicht gekündigt und hätte dort die bisherige Vergütung von 7.000,00 EUR brutto erhalten. Die Pflichtverletzung sei auch schuldhaft erfolgt, weil der Beklagten bekannt gewesen sei, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der geplante Klinikbetrieb in keiner Weise gesichert gewesen sei. Obwohl eine Erwartungshaltung in dem Sinne, dass gute Aussichten auf eine positive Bescheidung bestehen würden, illusorisch gewesen sei und keine realistische Grundlage gehabt habe, sei ihr dennoch ein solcher Eindruck in den mit ihr geführten Gesprächen vermittelt worden. Ihr selbst sei aufgrund ihrer bisherigen anderweitigen beruflichen Erfahrungen bis zu den Gesprächen überhaupt nicht klar gewesen, dass es zum Betrieb einer onkologischen Abteilung grundsätzlich erst einmal der Zulassung der Versorgungsträger bedürfe. Ebenso wie bei ihr sei auch in den von Seiten der Beklagten mit dem Gynäkologen Dr. T. geführten Vertragsverhandlungen bzw. Gesprächen nicht der Eindruck vermittelt worden, dass die Einrichtung einer gynäkologisch-onkologischen Abteilung aufgrund fehlender Zulassung noch sehr zweifelhaft sei und er beim Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages ein Risiko eingehen würde, weil die Einrichtung der Abteilung erst unter der Bedingung der erfolgreich erteilten Zulassung stehen würde.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.05.2011 zum 31.05.2011 nicht aufgelöst wird, sondern fortbesteht,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, ihr den Schaden zu ersetzen, der dadurch verursacht werden würde, wenn die Kündigung der Beklagten vom 09.05.2011 zum 31.05.2012 Bestand haben sollte,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.277,65 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2011 zu zahlen, hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich EUR 1.277,65 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.08.2011 zu zahlen, hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.08.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.09.2011 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.09.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.10.2011 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.10.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.11.2011 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.11.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.03.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.03.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.04.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.666,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.04.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.966,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.966,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 1.966,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.06.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.966,50 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.06.2012 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 10.000,00 brutto abzüglich EUR 300,00 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2012 zu zahlen, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 7.000,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 300,00 Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erwidert, die Kündigung verstoße weder gegen die guten Sitten noch gegen Treu und Glauben. Sie habe das Arbeitsverhältnis der Klägerin kündigen müssen, weil die Kostenträger die gestellten Zulassungsanträge wegen nicht notwendigen Bedarfs am 18. April 2011 definitiv abgelehnt hätten und danach keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestanden habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, sich vor Unterzeichnung des Chefarztvertrages mit der Klägerin darüber Gewissheit zu verschaffen, dass die Zulassungsanträge positiv beschieden werden würden. Die Hauptkostenträger hätten ihr nämlich zuvor signalisiert, dass gute Aussichten hinsichtlich der beantragten Zulassung bestünden. Aus diesem Grunde habe für sie überhaupt keine Veranlassung bestanden, an einer Erteilung der Zulassung durch die Hauptkostenträger zu zweifeln. Nach der ablehnenden Antwort der Deutschen Rentenversicherung per E-Mail vom 01. März 2011 hätte Herr R. sich gemeinsam mit dem damaligen Verwaltungsdirektor, Herrn B., um ein persönliches Gespräch mit dem Geschäftsführer der Deutschen Rentenversicherung R., Herrn H., bemüht, um diesen ggf. doch noch zu einer Zusage bewegen zu können. Am 18. April 2011 habe Herr H. jedoch im Rahmen einer Besprechung mitgeteilt, dass der Zulassungsantrag definitiv abgelehnt sei. Ein formeller Bescheid sei nicht üblich, weshalb sie hierauf nicht bestanden habe. In der E-Mail vom 01. März 2011 sei auf das Konzept mit Stand November 2010 Bezug genommen worden, weil im Zuge der kontinuierlichen Verbesserung des Konzeptes nicht jedes Mal das Datum geändert werde. Auch ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil sie keine ihr obliegenden Aufklärungspflichten verletzt habe. Entgegen der Darstellung der Klägerin sei dieser im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bekannt gewesen, dass noch keine Zulassung vorliege und Voraussetzung hierfür die Einreichung eines medizinischen Konzeptes sei. Im Rahmen des am 14. Oktober 2010 geführten Gespräches sei der Klägerin im Einzelnen erklärt worden, dass zur Einrichtung der gynäkologischen Onkologie die Zulassung der Hauptkostenträger erforderlich sei und hierfür ein medizinisches Konzept eingereicht werden müsse. Dementsprechend habe die Klägerin gewusst, dass Voraussetzung für die Zulassung durch die Hauptkostenträger die Einreichung eines medizinischen Konzepts gewesen sei, auf dessen Grundlage die Entscheidung über eine Zulassung getroffen werden sollte, zumal die Klägerin selbst zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung mit der Bearbeitung des Konzeptes befasst gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M. K.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10. Oktober 2012 verwiesen. Mit Urteil vom 22. November 2012 - 4 Ca 706/11 - hat das Arbeitsgericht Trier die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kündigungsschutzantrag zu 1) unbegründet sei, weil die ordentliche Kündigung mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gem. § 1 Abs. 1 KSchG ohne Vorliegen eines Grundes wirksam sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Kündigung nicht wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB nichtig. Selbst wenn die Beklagte in den Vertragsverhandlungen oder bei Vertragsabschluss etwaige Aufklärungs- oder Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Klägerin verletzt haben sollte, fehle der Kündigung deshalb noch nicht das erforderliche "ethische Minimum". Die Kündigung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Insbesondere sei die Kammer aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen K. davon überzeugt, dass die Beklagte selbst aufgrund eines positiven Signals der Kostenträger zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses hinsichtlich der Erteilung der Zulassung insbesondere auch im Hinblick auf den Bedarf zuversichtlich gewesen sei. Der Klageantrag zu 2) sei nicht hinreichend bestimmt und zudem mangels Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Die Anträge auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit ab Juni 2010 seien unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 09. Mai 2011 zum 31. Mai 2011 geendet habe. Der Klägerin stünden auch die hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zu. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten aus §§ 311 Abs. 2, 280, 241 Abs. 2 BGB lägen nicht vor. Soweit die Klägerin der Beklagten vorgeworfen habe, dass sie nicht über eine noch ausstehende Zulassung für die Einrichtung der onkologischen Abteilung aufgeklärt worden sei, sei ihr Vortrag bereits in sich widersprüchlich. Aus ihrer Darstellung, dass Herr R. in dem Gespräch am 14. Oktober 2010 ihr gegenüber behauptet habe, die Erteilung der Zulassung durch die Hauptkostenträger stelle überhaupt kein Problem dar und sei reine Formsache, ergebe sich bereits, dass sie schon zu diesem Zeitpunkt gewusst habe, dass die Zulassung notwendig gewesen sei und noch nicht vorgelegen habe. Zwar hätte sich aus einer derartigen Aussage des Herrn R. als Vertreter der Beklagten im Vorfeld des Arbeitsvertragsabschlusses eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ergeben können, so dass über die Behauptung der Klägerin Beweis erhoben worden sei. Der Zeuge K. habe aber in seiner in sich widerspruchsfreien, glaubhaften Aussage diese Behauptung der Klägerin nicht bestätigt. Vielmehr habe der Zeuge erklärt, dass Herr R. in den Gesprächen mit der Klägerin keine konkreten Aussagen zu den Erfolgsaussichten der Zulassung gemacht habe und gesagt worden sei, dass das zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertig gestellte medizinische Konzept zwingender Bestandteil des Zulassungsantrages sei. Auch wenn die Klägerin nach der Zeugenaussage von Seiten der Beklagten wohl nicht explizit auf eine noch nicht vorliegende Zulassung hingewiesen worden sei, habe die Klägerin im Hinblick auf die Information, dass das medizinische Konzept zwingende Voraussetzung der Zulassung sei, in jedem Fall davon ausgehen müssen, dass noch keine Zulassung vorliege. Die Anforderungen an die Aufklärung des Arbeitnehmers über bestehende Gefahren für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses würden überspannt, wenn man darüber hinaus fordern würde, dass die Beklagte die Klägerin ausdrücklich auf das Risiko hätte hinweisen müssen, dass die Zulassung letztlich nicht erteilt werden könnte und das Arbeitsverhältnis mangels Einrichtung der onkologischen Abteilung gefährdet wäre. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bereits bei den vorvertraglichen Gesprächen mit der Klägerin bzw. im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses damit habe rechnen müssen, dass die Zulassung mangels Bedarfs abgelehnt würde. Vielmehr habe der Zeuge K. im Gegenteil bestätigt, dass es positive Signale seitens der Kostenträger im Hinblick auf den Bedarf gegeben habe. Für einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung komme es im Übrigen nicht darauf an, was nach Vertragsschluss geschehen sei, d. h. wie es letztlich zu der Ablehnung der Zulassung gekommen sei. Selbst wenn die Beklagte sich nach Vertragsabschluss mit der Klägerin dazu entschlossen hätte, die onkologische Abteilung beispielsweise mangels Zustandekommens der erforderlichen Finanzierung nicht zu eröffnen, könnte sich hieraus kein Schadensersatzanspruch ergeben. Eine Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen Dr. T. zu den mit ihm geführten Vertragsverhandlungen sei entbehrlich gewesen, weil deren Inhalt keine beweiserheblichen Rückschlüsse auf die mit der Klägerin geführten Gespräche ermöglichten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Seiten 11 - 24 = Bl. 221 - 234 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihr am 30. Januar 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tage eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02. Mai 2013 mit Schriftsatz vom 02. Mai 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte selbst die Einrichtung einer gynäkologisch-onkologischen Abteilung schuldhaft vereitelt habe, so dass der Kündigungsgrund ausschließlich von der Beklagten zu vertreten und der Ausspruch der Kündigung damit treu- und sittenwidrig sei. Die Beklagte hätte sie in den Vertragsverhandlungen eindeutig und unmissverständlich sowohl auf das Fehlen der Zulassung als auch auf die evtl. Möglichkeit des Scheiterns des Zulassungsantrags aufmerksam machen müssen. Im Hinblick darauf, dass sie aus dem schulmedizinischen Bereich stamme, habe sie ohne Hintergrundwissen aus der vom Zeugen K. beschriebenen verklausulierten Gesprächsführung nicht herauslesen können, dass eine Zulassung auch verweigert werden könnte. Der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie diesen Umstand ihr gegenüber nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht habe. Weiterhin hätte die Beklagte nach der verweigerten Zulassung nicht auf einen formellen, mit Gründen versehenen Ablehnungsbescheid verzichten dürfen, weil nur in einem solchen Fall die Möglichkeit einer erneuten Überprüfung der Ablehnung und der Stichhaltigkeit der Gründe sowie der Einlegung eines Rechtsmittels bestanden hätte. Ausweislich des Inhalts der E-Mail vom 01. März 2011 habe Herr R. das veraltete Konzept - Stand November 2010 - weitergegeben. Soweit das Arbeitsgericht die Aussage des Zeugen K. für glaubhaft erachtet habe, sei unberücksichtigt geblieben, dass im Schreiben vom 06. Oktober 2010 auf positive Signale in Vorabgesprächen mit den Hauptkostenträgern überhaupt nicht hingewiesen werde, obwohl dies zu erwarten gewesen wäre. Die Beklagte habe auch vor Ausspruch der Kündigung keine Möglichkeit gesucht, sie anderweitig zu beschäftigen. Die Kündigung verstoße aus den vorgenannten Gründen auch gegen Treu und Glauben. Es sei treuwidrig, wider besseren Wissens einem Arbeitnehmer aus personalpolitischen Erwägungen heraus das sichere Gefühl zu vermitteln, es laufe alles planmäßig und die gewünschte Abteilung würde eingerichtet, um ihm damit aus einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zu lösen, und ihm schließlich zu kündigen, nachdem die Bedingung schuldhaft doch nicht eingetreten sei. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung stehe ihr der geltend gemachte Annahmeverzugslohn zu. Hilfsweise sei für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung der geltend gemachte Schadensersatzanspruch begründet. Die Pflichtverletzung bestehe in der unterlassenen Aufklärung im Rahmen der Vertragsverhandlungen über das tatsächlich bestehende Risiko, letztendlich die begehrte Zulassung zum Betrieb einer gynäkologischen Onkologie doch nicht zu erhalten. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine evtl. Aufklärungspflichtverletzung nicht darin bestehe, ihr nicht deutlich gemacht zu haben, dass die Zulassung nicht vorliege, sondern vielmehr darin, dass ihr nicht verdeutlicht worden sei, dass ein Zulassungsantrag letztendlich auch scheitern könnte. Weiterhin habe das Arbeitsgericht die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen Dr. T. zu Unrecht abgelehnt. Dabei habe das Arbeitsgericht verkannt, dass gerade auch der Inhalt der mit Herr Dr. T. geführten Gespräche im vorliegenden Verfahren von erheblichem Belang sei, weil beide Situationen vergleichbar seien. Bei vollständiger Aufklärung hätte sie weder ihr bestandsfestes Arbeitsverhältnis in der C.-Klinik gekündigt noch wäre sie vorzeitig ein so unsicheres Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingegangen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 22. November 2012 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Trier - 4 Ca 706/11 -

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.05.2011 zum 31.05.2011 nicht aufgelöst wird,

und die Beklagte zu verurteilen,

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.277,65 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2011 zu zahlen; hilfsweise,

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.277,65 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2011 zu zahlen; hilfsweise,

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2011 zu zahlen; hilfsweise,

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.08.2011 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.09.2011 zu zahlen; hilfsweise,

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Arbeitslosengeld nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.09.2011 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.10.2011 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.10.2011 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.11.2011 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.11.2011 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.03.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.03.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.04.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.666,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.04.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.966,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.966,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.966,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.06.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.966,50 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.06.2012 zu zahlen;

an sie 10.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 300,00 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2012 zu zahlen; hilfsweise

an sie 7.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 300,00 EUR Existenzgründungszuschuss nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.07.2012 zu zahlen;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, der mit der Berufung erhobene Einwand, dass sie selbst die Einrichtung einer gynäkologisch-onkologischen Abteilung mit der Klägerin als Chefärztin ab 01. April 2011 schuldhaft vereitelt habe, sei unberechtigt. Ausweislich der Aussage des Zeugen K. hätten gute Aussichten bestanden, die Zulassung zu erhalten. Aus diesem Grunde habe für sie auch keine Veranlassung bestanden, daran zu zweifeln, dass die Zulassung durch die Hauptkostenträger erteilt werden würde. Im Übrigen hätte sie auch überhaupt keine Möglichkeit gehabt, vor Vertragsabschluss eine definitive Entscheidung der Hauptkostenträger zu erhalten, weil das für die Entscheidung über die Zulassungsanträge unabdingbare medizinische Konzept zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig erarbeitet gewesen sei. Hierfür habe es nämlich der Mitarbeit der Klägerin bedurft, die für das einzureichende Konzept hauptverantwortlich gewesen sei. Darüber hinaus habe die Klägerin ihre Behauptung, Herr R. habe ihr in einem Gespräch am 14. Oktober 2010 erklärt, die Zulassung stelle überhaupt kein Problem dar und sei reine Formsache, nicht beweisen können. Auch verfange der Einwand nicht, wonach sie nicht auf einen Ablehnungsbescheid habe verzichten dürfen. Zum einen würde hierdurch in der Sache keine Änderung erreicht. Zum anderen würden Reha-Kliniken den ohnehin bestehenden Wettbewerb nicht noch dadurch zu ihren Ungunsten steigern, dass sie aussichtslose Rechtsstreitigkeiten gegen die Einrichtungen führten, die ihnen ihre Existenz sichern würden. Weiterhin seien auch die Ausführungen der Klägerin zu dem auf dem medizinischen Konzept angegebenen "Stand November 2010" unbeachtlich. Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts stelle die Behauptung der Klägerin eine reine, durch Tatsachen nicht belegte Vermutung dar, die allein darauf gestützt sei, dass in der E-Mail vom 01. März 2011 von einem Konzept "Stand November 2010" die Rede sei. Selbst wenn tatsächlich das Konzept mit dem Stand November 2010 übersandt worden wäre, wäre dies immer noch kein Beleg dafür, dass die Ablehnung der Zulassung deshalb erfolgt sei und auf ihrem Verschulden beruhe. Schließlich habe sie auch nach einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gesucht und dabei festgestellt, dass diese bei ihr nicht bestanden habe. Mithin sei die Kündigung rechtswirksam, so dass der Klägerin die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche nicht zuständen. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei mangels schuldhafter Pflichtverletzung unbegründet. So sei bereits nicht ersichtlich, warum die Klägerin die Aussage des Zeugen K. wiederholt bezweifle, wonach zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen positive Signale seitens der Kostenträger vorhanden gewesen seien. Anderenfalls hätte sie von der Einrichtung einer onkologischen Abteilung abgesehen. Im Übrigen sei die Klägerin bei Vertragsunterzeichnung keineswegs so ahnungslos gewesen, wie sie nunmehr glauben machen wolle. Vielmehr habe die Klägerin in Kenntnis des Umstandes, dass die Zulassung zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung noch nicht vorliege und hierfür unabdingbar die Vorlage eines noch einzureichenden medizinischen Konzeptes erforderlich sei, den Vertrag unterzeichnet, weil sie die Position der Chefärztin und das damit verbundene Gehalt gereizt habe. Gleichzeitig habe sie eine sechsmonatige Probezeit vereinbart, womit ihr klar gewesen sei, dass ihr Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten sogar ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes gekündigt werden könnte. Dieses Risiko sei die Klägerin aber bewusst eingegangen, um die Chance, Chefärztin in einer Reha-Klinik zu werden, wahrzunehmen. Der Inhalt der mit Herrn Dr. T. geführten Bewerbungsgespräche sei für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ohne Belang, weil dieser zum Inhalt und Verlauf der mit der Klägerin geführten Gespräche keinerlei Aussagen machen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

I.

Der Kündigungsschutzantrag zu 1) ist unbegründet.

1. Die Kündigung vom 09. Mai 2011 ist nicht nach § 1 KSchG unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien erst zum 01. April 2011 begründet wurde und danach im Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte konnte daher das Arbeitsverhältnis der Parteien innerhalb der vereinbarten Probezeit unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages, § 622 Abs. 3 BGB) zum 31. Mai 2011 kündigen, ohne dass es zur Wirksamkeit der Kündigung eines Kündigungsgrundes im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte.

2. Die Kündigung vom 09. Mai 2011 ist auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB).

a) Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden würde. Eine Kündigung innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist nicht schon deshalb unwirksam, weil zum Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit einer anderen zumutbaren Beschäftigung bestand. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber nur im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht zu ziehen, weil dieses Erfordernis auf der Anwendung des dem gesetzlichen Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 KSchG zugrunde liegenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beruht. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (BAG 28. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 30, NZA 2007, 1049). Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen Rechtsmissbrauch sowie Diskriminierungen (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - Rn. 27, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18), insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer - außerhalb des besonderen Anwendungsbereichs des § 612 a BGB - diskriminiert (BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - Rn. 28, NZA 2002, 87). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 28. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 31, NZA 2007, 1049).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB unwirksam. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat bereits keinen Sachverhalt vorgetragen, der eine Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert.

Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, dass die Beklagte bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags der Parteien davon ausgegangen sein könnte, dass es nie zu einer Einrichtung der onkologischen Abteilung kommen würde. Selbst wenn sich die Beklagte nach Abschluss des Arbeitsvertrages der Parteien - z. B. aufgrund einer Änderung ihrer Geschäftspolitik gemäß der Vermutung der Klägerin - dazu entschlossen haben sollte, die Einrichtung einer Abteilung für Onkologie nicht mehr voranzutreiben oder davon Abstand zu nehmen, vermag dies eine Treuwidrigkeit der Kündigung nicht zu begründen. Die Beklagte ist aufgrund des mit der Klägerin abgeschlossenen Arbeitsvertrages nicht verpflichtet, eine Abteilung für Onkologie zu betreiben. Vielmehr unterliegt es ihrer unternehmerischen Entscheidung, ob sie an ihrem ursprünglichen Vorhaben der Etablierung einer onkologischen Abteilung festhalten oder z. B. aufgrund einer geänderten Geschäftspolitik bzw. einer veränderten strategischen Ausrichtung diese Planung aufgeben will. Weiterhin kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Beklagte die Einrichtung einer onkologischen Abteilung "schuldhaft vereitelt" hat. Insbesondere ist unerheblich, ob die Ablehnung der Zulassung durch den Hauptkostenträger auf einem "Verschulden" der Beklagten beruht hat, weil dem Kostenträger nach der Annahme der Klägerin nicht das überarbeitete, sondern das veraltete Konzept "Stand November 2010" übersandt worden war. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, auf einen formellen Ablehnungsbescheid hinzuwirken und hiergegen ggf. Rechtsmittel einzulegen. Vielmehr stand es der Beklagten frei, die ablehnende Entscheidung des Kostenträgers hinzunehmen und ihre ursprüngliche Planung zur Einrichtung einer onkologischen Abteilung wieder aufzugeben. Die unternehmerische Entscheidung eines Arbeitgebers, eine Betriebsabteilung anders als ursprünglich geplant doch nicht einzurichten oder wieder zu schließen, ist von den Gerichten für Arbeitssachen nach den Generalklauseln (§§ 242, 138 BGB) weder auf ihre Zweckmäßigkeit noch darauf zu überprüfen, ob sie auf vermeidbaren Fehlern beruht und bei sorgfältiger Vorgehensweise vielleicht die Voraussetzungen zur Einrichtung bzw. Fortführung der Abteilung hätten geschaffen werden können. Die Beklagte durfte die Ablehnung der beantragten Zulassung einer onkologischen Abteilung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ohne weiteres zum Anlass nehmen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mangels Bedarfs an der arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigung als Chefärztin der Abteilung für Onkologie zu kündigen. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten hätte die Beklagte nur im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht ziehen müssen, so dass es hierauf nicht ankommt. Soweit die Klägerin der Beklagten eine Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten im Rahmen der Vertragsverhandlungen vorwirft, vermag dieser Gesichtspunkt allenfalls Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, nicht aber eine Treuwidrigkeit der Kündigung zu begründen. Die Kündigung kann entgegen der Ansicht der Klägerin nicht bereits deshalb als treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich angesehen werden, weil sich die Beklagte vor Abschluss des Arbeitsvertrages keine Gewissheit über die positive Bescheidung ihres Zulassungsantrags bzw. eine Zusage über den Bedarf für eine onkologische Abteilung vom Hauptkostenträger verschafft hat. Selbst im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist es für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung unerheblich, ob und inwieweit die zur Entlassung führenden betrieblichen Verhältnisse durch eigene Fehldispositionen des Arbeitgebers verursacht worden sind (vgl. LAG Köln 25. August 1994 - 6 Sa 152/94 - LAGE KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 27). Auch soweit der Arbeitgeber bei Vertragsschluss auf etwaige noch bestehende Risiken für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht hingewiesen hat, begründet eine darin liegende Verletzung von Aufklärungspflichten bei Verwirklichung des Risikos ggf. einen Schadensersatzanspruch, nicht aber die Treuwidrigkeit der deswegen ausgesprochenen Kündigung.

3. Die Kündigung ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unwirksam.

Der Vorwurf objektiver Sittenwidrigkeit kann nur in besonders krassen Fällen erhoben werden. § 138 BGB verlangt die Einhaltung des "ethischen Minimums". Sittenwidrig ist eine Kündigung, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - Rn. 47, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, weil die Beklagte gemäß den obigen Ausführungen die Ablehnung der beantragten Zulassung einer onkologischen Abteilung zum Anlass nehmen durfte, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin als Chefärztin der ursprünglich geplanten Abteilung Onkologie zu kündigen, und eine etwaige Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten allenfalls zu einem entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen führen kann.

II.

Den vom Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesenen Hilfsantrag zu 2) aus der Klageschrift hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr weiterverfolgt, so dass das erstinstanzliche Urteil insoweit rechtskräftig geworden ist.

III.

Die mit den Zahlungsanträgen geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate Juni 2011 bis Juni 2012 sind unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31. Mai 2011 beendet worden ist.

IV.

Die mit den Zahlungsanträgen jeweils hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind ebenfalls unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (§§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB). Gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird (Ziffer A IV der Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils), hat die Beklagte keine ihr gegenüber der Klägerin obliegende Aufklärungs-/Hinweispflicht verletzt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet.

1. Das Arbeitsgericht hat die maßgebliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Aufklärungspflichten des Arbeitgebers im Rahmen der von ihm geführten Vertragsverhandlungen zutreffend dargestellt, so dass hierauf Bezug genommen wird. Danach darf ein Arbeitgeber, der Vertragsverhandlungen führt, aufgrund der ihm gemäß § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Rücksichtnahmepflicht bestehende Umstände, gleich welcher Art, die die vollständige Durchführung des Rechtsverhältnisses in Frage stellen können, nicht verschweigen, soweit sie ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen (st. Rspr., vgl. z.B. BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 55, NZA-RR 2012, 148).

2. Im Streitfall hat die Beklagte im Rahmen der zwischen den Parteien geführten Vertragsverhandlungen keine Aufklärungspflicht verletzt.

a) Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Termin vom 25. Juli 2013 erklärt, dass der Klägerin klar gewesen sei, dass eine Zulassung noch nicht vorliege und es hierzu des von ihr zu erstellenden medizinischen Konzeptes bedürfe. In den Vorgesprächen vor Abschluss des Arbeitsvertrages sei besprochen worden, dass es für die noch nicht vorliegende Zulassung eines medizinischen Konzeptes bedürfe, das sie zu erstellen habe. Danach waren der Klägerin diese Umstände, die eine vollständige Durchführung des Arbeitsverhältnisses in Frage stellen können, bekannt, so dass die Beklagte in Bezug auf die bei Vertragsschluss noch fehlende Zulassung keine Aufklärungspflicht verletzt hat.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin musste die Beklagte sie nicht noch gesondert darüber belehren, dass der Zulassungsantrag auch scheitern kann.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass ihre Hauptkostenträger signalisiert hätten, dass gute Aussichten bestünden, die beantragte Zulassung zu erhalten, so dass für sie überhaupt keine Veranlassung zu Zweifeln bestanden hätte. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Anforderungen an die Aufklärung des Arbeitnehmers über bestehende Gefahren für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses überspannt würden, wenn man von der Beklagten verlangen würde, die Klägerin noch zusätzlich auf die Gefahr einer Ablehnung der beantragten Zulassung hinzuweisen, die aus Sicht der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bestand. Die Klägerin hat zwar die von der Beklagten behaupteten positiven Signale in Frage gestellt. Im Streitfall kann aber nicht angenommen werden, dass die Beklagte entgegen ihrer Darstellung bereits bei Vertragsschluss damit rechnen musste, dass die beantragte Zulassung mangels Bedarfs abgelehnt würde. Der Zeuge K. hat bei seiner Vernehmung - im Gegenteil - bestätigt, dass es positive Signale seitens der Kostenträger im Hinblick auf den Bedarf gegeben habe. Allein der Umstand, dass im Zulassungsantrag vom 06. Oktober 2010 nicht auf solche positiven Signale in Vorabgesprächen mit den Hauptkostenträgern verwiesen worden ist, lässt keine gegenteiligen Rückschlüsse zu. Vielmehr spricht das Vorgehen der Beklagten (Akquirierung von Personal, Einholung von Angeboten für medizinische Geräte, Besichtigung der Örtlichkeiten zur Abstimmung von räumlichen Veränderungen usw.) dafür, dass sie gemäß der Aussage des Zeugen K. aufgrund positiver Signale seitens der Kostenträger von einer Erteilung der beantragten Zulassung ausgegangen war. Die Beklagte war aufgrund der ihr obliegenden Rücksichtnahmepflicht nicht dazu verpflichtet, die Klägerin unaufgefordert über die Gefahr einer möglichen Ablehnung der beantragten Zulassung zu belehren. Die Klägerin hat in Kenntnis des Umstandes, dass die Zulassung zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung noch nicht vorlag und hierfür die Vorlage eines von ihr zu erstellenden medizinischen Konzeptes erforderlich war, mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, der in § 12 eine Probezeit von sechs Monaten vorsieht und in dem ausdrücklich geregelt ist, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Dementsprechend musste die Klägerin auch damit rechnen, dass ihr mit der Beklagten begründetes Arbeitsverhältnis von dieser ohne Weiteres innerhalb der Probezeit wieder beendet werden kann, z.B. wenn die geplante Etablierung einer Abteilung für Onkologie scheitert.

c) Die als Anspruchstellerin darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis für ihre Behauptung, der damalige Geschäftsbereichsleiter Süd der Beklagten, Herr R., habe in einem Gespräch mit ihr am 14. Oktober 2010 dargelegt, dass die Zulassung der Abteilung gynäkologische Onkologie durch die Hauptkostenträger Deutsche Rentenversicherung R., Deutsche Rentenversicherung Bund und die Krankenkassen überhaupt kein Problem darstelle und reine Formsache sei, nicht erbracht.

Der von ihr benannte Zeuge K. hat bei seiner Vernehmung diese Behauptung der Klägerin ausdrücklich nicht bestätigt. Dem Antrag der Klägerin auf Vernehmung des von ihr benannten Zeugen Dr. T. ist das Arbeitsgericht zu Recht nicht nachgegangen, weil der Zeuge bei den mit der Klägerin geführten Gesprächen unstreitig nicht zugegen war und aus den mit Herrn Dr. T. geführten Gesprächen keine Rückschlüsse auf die Verhandlungen mit der Klägerin gezogen werden können, zumal diese - anders als Herr Dr. T. - das für die Zulassung erforderliche medizinische Konzept zu erstellen hatte. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt, dass in den mit Herrn Dr. T. geführten Verhandlungen der Umstand der ausstehenden Zulassung der Hauptkostenträger in keiner Weise problematisiert worden war, ändert dies nichts daran, dass der Klägerin unstreitig bei Vertragsschluss bekannt war, dass eine Zulassung noch nicht vorlag und es hierzu des von ihr zu erstellenden medizinischen Konzeptes bedurfte. Der von der Klägerin vorgetragene Inhalt der mit Herrn Dr. T. geführten Gespräche lässt jedenfalls nicht den Rückschluss darauf zu, dass der Klägerin gemäß ihrer streitigen Behauptung in dem von ihr mit Vertretern der Beklagten am 14. Oktober 2010 geführten Gespräch erklärt worden war, dass die Zulassung der Hauptkostenträger kein Problem darstelle und reine Formsache sei. Mithin lässt sich im Streitfall nicht feststellen, dass die Beklagte bei der Klägerin durch entsprechende Erklärungen den unzutreffenden Eindruck erweckt hat, dass die beantragte Zulassung kein Problem darstelle, sondern reine Formsache sei.

d) Schließlich hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass es für einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht darauf ankommt, was nach Vertragsschluss geschehen ist, d.h. wie es letztlich zu der Ablehnung der Zulassung kam. Selbst wenn sich die Beklagte aufgrund einer nach Abschluss des Arbeitsvertrags der Parteien geänderten Geschäftspolitik oder aus sonstigen Gründen dazu entschlossen hätte, ihr ursprüngliches Vorhaben zur Einrichtung einer onkologischen Abteilung nicht mehr weiter zu verfolgen bzw. aufzugeben, vermag dies einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.