Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 02. Juni 2016 - 2 Sa 507/15

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.09.2015 - 6 Ca 4617/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Kläger war aufgrund Arbeitsvertrags vom 12. November 1998 (Bl. 4, 5 d.A.) seit 15. November 1998 bei der Beklagten als kaufmännischer Angestellter gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 2.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält in § 8 folgende Regelung:

"§ 8 Wettbewerbsverbot -- Geheimhaltungspflicht

Während der Dauer des Vertrages darf der Angestellte ohne Genehmigung der Firma weder ein Handelsgewerbe betreiben, noch in dem Handelszweig der Firma Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen.

Der Angestellte muss über alle betrieblichen Angelegenheiten, an deren Geheimhaltung die Firma ein berechtigtes Interesse hat, Schweigen bewahren, und zwar nicht nur betriebsfremden Personen, sondern auch Firmenangehörigen gegenüber. Dies gilt auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses."

Die Beklagte betreibt eine Werbe- und Eventagentur, in der nur der Kläger als Festangestellter beschäftigt war. Zu den Aufgaben des Klägers gehörte insbesondere die Betreuung des von der Beklagten betriebenen Internet-Shops "T." als Web- und Systemadministrator, über den die Beklagte seit dem Jahr 2000 u.a. Haushaltswaren, Kochschürzen usw. (Thema Kochen) und sog. Merchandisingartikel verkaufte. Während einer längeren Erkrankung des Klägers, beginnend mit dem 05. November 2014, stellte die Beklagte fest, dass der Kläger über eBay unter der Bezeichnung "R." als gewerblicher Verkäufer Kleidungsstücke (insbes. Polo-Shirts der Marken Lacoste und Ralph Lauren) an Endkunden verkauft. Daraufhin ließ die Beklagte mit Hilfe eines Mittelsmanns am Vormittag des 28. November 2014 einen Testkauf durchführen. Das hierzu über eBay beim Kläger gekaufte Lacoste-Shirt zum Preis von 65,00 EUR wurde vom Kläger am gleichen Tag auf dem Parkplatz vor dem A-Stadt Hauptbahnhof an den Testkäufer ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 28. November 2014 (Bl. 6, 7 d.A.), dem Kläger am 29. November 2014 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt und führte im Kündigungsschreiben zur Begründung folgendes aus:

"(…) Aufgrund in den letzten Tagen stattgefundener Recherchen unseres Hauses sehen wir es als erwiesen an, dass Sie uns gegenüber Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten anhaltend erheblich dadurch verletzt haben, dass Sie neben Ihrer Tätigkeit als zuständiger System- und Webadministrator für unseren Internetshop und unsere Internetverkaufsplattform T. unter dem Namen einer von Ihnen betriebenen Firma R. mehr als einen eigenen Internetverkaufsshop u.a. auf den Plattformen von eBay und Amazon sowie eine im Aufbau befindliche Internetverkaufspräsenz (www.r.eu) unterhalten. Einmal abgesehen davon, dass Sie uns die Aufnahme einer solchen Nebentätigkeit zu keinem Zeitpunkt angezeigt haben, steht fest, dass Sie die für die Einrichtung, Angebotseinstellung und Pflege Ihrer eigenen gewerblichen Internetverkaufstätigkeit erforderliche Arbeitszeit maßgeblich auch während der in unserer Firma zu leistenden Arbeitszeit absolviert haben. Ganz offensichtlich ist in dem Umstand, dass Sie während der für uns zu leistenden Arbeitszeit sich ausgiebig mit der Erstellung und Pflege Ihres eigenen Verkaufsauftritts im Internet beschäftigt haben, auch der Grund dafür zu sehen, dass, im Gegensatz zu früher, die Umsätze der von Ihnen für unser Haus zu pflegenden Internetverkäufe in letzter Zeit drastisch zurückgegangen sind. Bei Durchsicht Ihrer eigenen Internetpräsenz fällt zudem auf, dass Sie dorthin erkennbar Erkenntnisse und urheberrechtlich geschützte Texte, zum Beispiel für Widerrufsbelegungen, Datenschutzerklärungen und Formulare etc. übernommen haben, für die unsere Firma bei einer insoweit renommierten Anwaltskanzlei einen Beratungs- und Servicevertrag gegen Entgelt abgeschlossen hat. Auffällig ist weiterhin, dass von Ihnen zum Beispiel Verkaufspräsenzen auf den angeschlossenen Verkaufsplattformen auch im Ausland begründet wurden, obwohl Sie uns im Rahmen Ihrer diesbezüglichen Tätigkeit für unser Haus hiervon u.a. auch wegen nicht händelbarer angeblicher technischer Probleme abgeraten haben.

Der Umfang der von Ihnen in eigener Sache nachweisbar entwickelten Aktivitäten legt den begründeten Verdacht nahe, dass Ihre eigene gewerbliche Tätigkeit über den üblichen Rahmen einer Nebentätigkeit weit hinausgeht. Ersichtlich wurde zudem, dass Ihr fachliches Engagement für die eigene Internetverkaufstätigkeit erkennbar die von Ihnen für unsere Webshops in letzter Zeit entfalteten Bemühungen in den Schatten stellt. Nachweislich haben Sie auch währen der zurückliegenden Zeit, in der Sie wegen angeblicher Erkrankung arbeitsunfähig waren, stetige Verkaufsaktivitäten für Ihren eigenen Internetshop unternommen.

Wegen der Gleichartigkeit der ausgeführten Arbeiten liegt auf der Hand, dass Sie während der von uns durch Lohnfortzahlung finanzierten Zeit Ihrer eigenen gewerblichen Tätigkeit weiterhin uneingeschränkt nachgegangen sind. Festgestellt wurde im Übrigen auch, dass Sie das Ihnen überlassene Firmenhandy in erheblichem Umfang für private und damit unzulässige Telefonate verwendet haben. Auch die wiederholte nachweisliche während der Arbeitszeit von Ihnen für Ihre eigenen Zwecke erfolgte Verwendung des Internetzugangs der Firma stellt eine weitere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die umso schwerer wiegt, weil sie für Ihre eigene gewerbliche Tätigkeit erfolgte.

Aus den vorgenannten und weiterer im Falle einer streitigen Auseinandersetzung nachweisbarer Fehlverhaltensweisen, die erkennbar sämtlich in der von Ihnen ausgeübten gewerblichen eigenen Tätigkeit ihre Ursache haben, betrachten wir das zwischen Ihnen und uns bestehende Vertrauensverhältnis als so nachhaltig erschüttert, dass wir uns nicht mehr in der Lage sehen, das zu Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen. (…)"

Gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. November 2014 hat sich der Kläger mit seiner am 3. Dezember 2014 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21. September 2015 - 6 Ca 4617/14 - und ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichte Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung vom 28. November 2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit seinem Urteil vom 21. September 2015 - 6 Ca 4617/14 - hat das Arbeitsgericht Koblenz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28. November 2014 nicht zum 29. November 2014, aber zum 31. Mai 2015 beendet worden ist, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei mangels Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die ordentliche Kündigung sei hingegen mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wirksam und habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB zum 31. Mai 2015 beendet. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 13. Oktober 2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12. November 2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13. November 2015 eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Januar 2016 mit Schriftsatz vom 11. Januar 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13. Januar 2016 eingegangen, begründet.

Sie trägt vor, dem Kläger sei ein an sich zur Begründung einer fristlosen Kündigung geeignetes Fehlverhalten vorzuwerfen, weil er nachweislich einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nachgegangen sei und für seinen eigenen Verkaufsshop mehrere ihrer Texte unerlaubt kopiert habe. Aufgrund des während des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbots dürfe der Arbeitnehmer im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber solle dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen. Es verbiete sich daher, bei dem Wettbewerbsverbot nach einzelnen Warengruppen zu unterscheiden. Dem Kläger sei vorliegend sowohl ein Verstoß gegen das vertragliche als auch gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot gemäß § 60, 61 HGB vorzuwerfen. Der Kläger habe - wie sie unter anderem auch - Textilien, Haushaltswaren, Fanartikel und sog. Merchandisingprodukte verkauft, so dass er in dem gleichen Handelszweig tätig gewesen sei. Der Kläger habe durch seine auf Gewerbsmäßigkeit angelegten Verkaufsaktivitäten unter der Bezeichnung R. betriebliche Belange beeinträchtigt. Die unzulässigen Verkaufstätigkeiten habe er in beträchtlichem Umfang während der Arbeitszeit ausgeführt und dabei den Internetanschluss und das Diensthandy benutzt. An den von ihr konkret benannten Tagen und den konkret genannten Uhrzeiten habe sich der Kläger bei der Arbeit in ihrer Firma befunden, so dass er an sich zur Ableistung der Arbeit verpflichtet gewesen wäre. Während der Arbeitszeit habe er sich jeglicher Nebentätigkeit enthalten müssen, die als Wettbewerbsverstoß gewertet werden könnte. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe der Kläger unter dem Geschäftsnamen "R." als gewerblicher Unternehmer nicht nur bei eBay, sondern auch bei Amazon Textilien u.a. an Endkunden verkauft. Aus den bereits vorgelegten Bewertungsprofilen für den Verkaufsshop des Klägers sei ersichtlich, dass der Kläger neben den Textilien eben auch Kaffeefilter und Fanartikel wie WM-Brillen und WM-Flaggen und andere Merchandising- bzw. Werbeartikel verkauft habe, also genau die Gegenstände, die sie in ihrem Handelsgewerbe vertreibe. In Anbetracht der im Bewertungsprofil des Klägers im Kündigungszeitpunkt befindlichen 482 Bewertungen könne es sich hier nicht nur um gelegentliche Privatverkäufe gehandelt haben. Zudem habe der Kläger unerlaubt die von ihr erworbenen und von ihr für den eigenen Internetshop gekauften Texte kopiert. Die betreffende Datenschutzerklärung, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Widerrufsbelehrung, die sie entgeltlich erworben habe, genieße Urheberrechtsschutz und habe vom Kläger jedenfalls nicht ohne ihre Erlaubnis für eigene Zwecke kopiert werden dürfen. Die Behauptung des Klägers, er habe die Texte bei der Firma J. GmbH gekauft, sei falsch. Die vorgelegten AGB's des Klägers könnten entgegen seiner Darstellung nicht bei der Firma J. erworben worden sein, weil am Ende deren Garantieerklärung fehle. Ohne diese Garantieerklärung verkaufe die Firma J. ihre AGB's nicht an Firmen bzw. gestatte den Firmen nicht die Verwendung ihrer AGB's. Schließlich sei es auch kein Zufall, dass der Kläger nach Zugang der fristlosen Kündigung noch am selben Tag der Firma J. einen Auftrag zur Bearbeitung der AGB's erteilt habe. Diese Umstände ließen erhebliche Zweifel an der Version des Klägers aufkommen, wonach er seine vorformulierten Texte für den Shop R. bereits seit 2011 bei der Firma J. eingekauft haben solle. Vermutlich sei der Kläger erst angesichts ihrer Ausführungen im Kündigungsschreiben zum Vorwurf des unerlaubten Kopierens der entsprechenden Texte auf die Idee gekommen, bei der Firma J. entsprechende Texte einzukaufen, während die von ihm vorgelegten früheren Rechnungen andere Geschäftsvorgänge oder andere Firmen des Klägers betreffen würden, die es offensichtlich gegeben habe. Weiterhin seien vom Kläger gewerbliche Shop-Auftritte für die Internetplattformen Amazon und Netclusive fertig eingerichtet und startbereit gemacht worden. Bereits im Jahr 2009 habe der Kläger eine auf sie ausgestellte (von einem Lieferanten bezahlte) Dauerkarte für die Einrichtungsmesse unterschlagen und für 10,73 EUR an einen Kunden verkauft. Rückschauend habe sich dann erschlossen, warum der Kläger öfters während der Arbeitszeit lang andauernde Privatgespräche mit seinem Firmenhandy geführt habe. Die Verfehlungen des Klägers würden so schwer wiegen, dass es keiner vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Aus dem fortgesetzten Fehlverhalten des Klägers über einen längeren Zeitraum werde außerdem klar, dass sich der Kläger auch von einer Abmahnung nicht hätte abbringen lassen. Der Kläger habe über Jahre hinweg heimlich in professioneller Art und Weise hinter ihrem Rücken agiert und dabei ihr Vertrauen in seine Redlichkeit in schwerwiegender Weise verletzt, weil er in dem Handelszweig seines Arbeitgebers Wettbewerb betrieben habe und sein Geschäft durch seine Aktivitäten während der Arbeitszeit über einen längeren Zeitraum wesentlich gefördert habe. Die insoweit unzulässigen Wettbewerbsaktivitäten habe er auch nach Erhalt der fristlosen Kündigung fortgesetzt. Zusätzlich habe er die von ihr eigens gekauften Textvorlagen heimlich für sich kopiert, um eigene Aufwendungen für den Erwerb der Vorlagen zu ersparen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie die Kündigung auch rechtzeitig innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Von den maßgebenden Tatsachen, die zum Kündigungsentschluss geführt hätten, habe sie zuverlässig und vollständig erst am 26. November 2014 erfahren, als sie die Verkaufsaktivitäten des Klägers in dessen Shop R. und das Verwenden der von ihr erworbenen Mustertexte durch den Kläger festgestellt habe. Am 26. November 2014 habe ihr Gesellschafter Z. in der firmeneigenen EDV konkrete Hinweise darauf gefunden, dass der Kläger mehrfach und während der Arbeitszeit auf der Verkaufsplattform eBay gewerblich als Shop-Betreiber unter der Bezeichnung "R." Textilien an Endkunden verkaufe bzw. für den Verkauf von vorbereitenden Aktivitäten durchgeführt habe. Am 26. November 2014 gegen 17.15 Uhr sei ihrem Gesellschafter Z. bei seiner Internetrecherche nach dem Namen bzw. der Adresse des Klägers zunächst die von diesem in seinem Verkaufsshop verwandte Datenschutzerklärung für den Verkaufsvorgang aufgefallen, da die betreffende Erklärung/Belehrung im Wortlaut und optisch identisch mit ihrer Datenschutzerklärung gewesen sei. Im Zuge der weiteren Ermittlungen habe ihr Gesellschafter S. dann ebenfalls noch am 26. November 2014 recherchiert, wann genau der Kläger während der Arbeitszeit sein eigenes Geschäft betriebe habe und dabei die von ihr dargestellten Vorgänge am 31. Oktober 2014, 22. Oktober 2014, 24. September 2014 und 22. September 2014 gemäß den jeweils vorgelegten Bildschirmfotos vom 26. November 2014 festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf ihre Berufungsbegründung vom 11. Januar 2016 und ihren ergänzenden Schriftsatz vom 19. April 2016 verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 21. September 2015 - 6 Ca 4617/14 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, seine Verkaufstätigkeit unter dem Namen R. bei eBay sei nicht zu verwechseln mit einer ursprünglich von ihm einmal angedachten eigenen Firma R., welche letztlich aber nicht umgesetzt und nie am Markt tätig geworden sei. Er habe im ganzen Kalenderjahr 2014 gerade einmal 82 Verkäufe abgewickelt. Die vergleichsweise hohe Zahl der Bewertungen resultiere aus der Tatsache, dass er seit dem Jahr 2000 über eBay Dinge verkaufe, zunächst lange Jahre in ganz privatem Umfang. Die Behauptung, er hätte der Beklagten Konkurrenz gemacht, sei aus der Luft gegriffen und konstruiert. Er sei nicht annähernd im Produktsegment der Beklagten tätig gewesen. Wie aus den Angebotsauszügen ersichtlich sei, habe er nahezu ausschließlich Privatkleidung verkauft, während die Beklagte Merchandisingprodukte und Werbeartikel vertreiben würden. Er habe keine Merchandisingprodukte verkauft, keine Werbeartikel und auch sonst nichts, an welchem Firmen für ihre Promotion irgendein Interesse haben könnten. Die Beklagte bleibe jeden Sachvortrag dazu schuldig, wann denn jemals auch nur ein einziges Mal eine Konkurrenzsituation zwischen den Parteien bestanden haben solle. Zu keinem Zeitpunkt habe es aktive Unternehmungen über die Firma Amazon mit gewerblichem Charakter gegeben. Der Account sei in der Tat zu früheren Zeiten einmal angelegt worden, und zwar noch zu Zeiten der gemeinsamen Tätigkeit mit Herrn St.. Im Jahre 2011 seien dann noch einmal drei Verkäufe über irgendwelche Artikel über Amazon gelaufen, was es dann aber auch schon gewesen sei. Er habe zu keinem Zeitpunkt irgendetwas verkauft, was auch zum Produktportfolio der Beklagten gehört habe. Einige Päckchen Kaffeefilter habe er in der Tat einmal abgesetzt, und zwar in den Jahren 2001 bis 2003. Er habe auch nicht während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten seine eBay Verkäufe abgewickelt. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, denn die "dokumentierten" Zeiten könnten genauso gut in der Mittagspause, welche je nach morgendlichem Beginn der Arbeit früher oder später stattgefunden habe, oder nach Feierabend gelegen haben. Dass es vielleicht auch einmal vorgekommen sei, dass er während der Arbeitszeit auf seinem auch zur privaten Nutzung überlassenen Handy nachgeschaut habe, wie seine Verkäufe sich entwickelten, könne ja durchaus möglich sein. Hierbei handele es sich aber um Aktivitäten im Bereich zwischen zwanzig und dreißig Sekunden, während er zu keinem Zeitpunkt in auch nur ansatzweise relevantem Umfang während der Arbeitszeit seine privaten Dinge geregelt habe. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er sich auch nicht bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Widerrufsbelehrung illegal des Materials der Beklagten bedient. Die Firma J., bei welcher die Dokumente bestellt worden seien, habe er schon lange gekannt, bevor die Beklagte mit dieser Firma ebenfalls eine Geschäftsbeziehung eingegangen sei. Er habe dann seine Kenntnisse für seinen Arbeitgeber genutzt und ebenfalls einen Geschäftskontakt zu J. vermittelt. Dass er parallel dazu weiterhin auch für sich selbst Kunde dort geblieben sei, sei nicht verboten. Ausweislich der vorgelegten Rechnungen der Firma J. aus den Jahren 2011 bis 2015 hätten er und die Beklagte nur aus derselben von ihm vermittelten Quelle ihre Texte bezogen, was mit einer illegalen Beschaffung nun wirklich nichts zu tun habe. Die vorgelegten Rechnungen würden belegen, dass er jahrelang Kunde bei der Firma J. gewesen sei und in regelmäßigen Abständen die Rechtstexte für seine eBay-Plattform habe aktualisieren lassen. Er habe über Jahre diejenigen Texte, die er für eBay benötigt habe, bei der Firma J. bezogen, für welchen Geschäftsvorgang und letztlich auch für welche Firma sei dabei völlig egal. Weil er das Angebot dieser Firma gut gefunden habe, habe er dann auch für seinen Arbeitgeber bei dieser Firma bestellt. Selbst wenn es tatsächlich arbeitsrechtlich relevante Verfehlungen gegeben hätte, so wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Man hätte an ihn herantreten und ihm mitteilen können, dass man mit seinen privaten Kleidungs-Verkäufen ein Problem habe, wonach er sich dann hätte richten können. Im Übrigen bestreite er, dass die Beklagte von seinen eBay-Verkäufen erst am 26. November 2014 Kenntnis erlangt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf seine Berufungserwiderung vom 18. März 2016 und seinen ergänzenden Schriftsatz vom 23. Mai 2016 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Kündigungsschutzklage stattgegeben, soweit sie sich gegen die außerordentliche fristlose Kündigung vom 28. November 2014 richtet. Die außerordentliche Kündigung vom 28. November 2014 ist mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Soweit das Arbeitsgericht die hilfsweise ausgesprochene Kündigung zum 31. Mai 2015 für wirksam erachtet und die Klage deshalb im Übrigen abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig, weil der Kläger keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

Der gegen die außerordentliche Kündigung vom 28. November 2014 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist zulässig und begründet.

I. Die beklagte Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist passiv parteifähig nach § 50 Abs. 1 ZPO (BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, NZA 2008, 118). Unschädlich ist, dass der Kläger in seiner Klageschrift als Beklagte die beiden Gesellschafter und nicht die Gesellschaft als solche bezeichnet hat. Das Berufungsgericht hat die in der Klageschrift enthaltene Parteibezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen. Aus dem der Klageschrift beigefügten Anstellungsvertrag vom 12. November 1998 und dem beigefügten Kündigungsschreiben vom 28. November 2014 ergibt sich, dass der Kläger seine wirkliche Arbeitgeberin verklagen wollte, die auch die Kündigung vom 28. November 2014 ausgesprochen hat. Die Parteibezeichnung kann deswegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Auch bei offenkundig unrichtigen Benennungen ist grundsätzlich diejenige Rechtspersönlichkeit als Partei angesprochen, die durch die Parteibezeichnung erkennbar betroffen werden soll (BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, NZA 2008, 118). Dementsprechend haben sich auch beide Parteien mit der entsprechenden Berichtigung des Passivrubrums ausdrücklich einverstanden erklärt.

II. Die außerordentliche Kündigung vom 28. November 2014 ist mangels wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die außerordentliche Kündigung nicht wegen eines dem Kläger vorzuwerfenden Verstoßes gegen das ihm obliegende Wettbewerbsverbot (§ 60 Abs. 1 HGB bzw. § 8 des Arbeitsvertrages der Parteien) gerechtfertigt.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, NZA-RR 2010, 461; BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 28, NZA 2015, 429) ist einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers unabhängig davon untersagt, ob auch der Arbeitsvertrag hierüber Regelungen enthält. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann "an sich" einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 03. Mai 1983 - 3 AZR 62/81 - Rn. 26 ff., NJW 1984, 886) ist nach § 60 HGB der Betrieb eines Handelsgewerbes durch einen kaufmännischen Angestellten nicht schlechthin, sondern nur in dem Handelszweig des Arbeitgebers an dessen Einwilligung gebunden. Das folgt zwar nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut, ergibt sich aber aus einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift. Der Betrieb eines Gewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers darf im Lichte der Verfassung dem Handlungsgehilfen nur verwehrt werden, wenn dies den Arbeitgeber schädigen kann. Das ist nur dann der Fall, wenn der Angestellte ein Handelsgewerbe im Geschäftszweig des Arbeitgebers betreibt, so dass dieses Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeutet. Dabei kommt es auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an. Entscheidend ist die Frage, ob die Tätigkeit des Handlungsgehilfen den Interessen seines Arbeitgebers aus Gründen des Wettbewerbs zuwiderläuft. Hingegen ist dem Arbeitnehmer durch § 60 Abs. 1 HGB nicht die Ausübung einer Tätigkeit verboten, die dem Arbeitgeber wettbewerbsmäßig nicht schaden und die ihn auch nicht gefährden kann. Der Zweck des § 60 Abs. 1 HGB liegt darin, den Arbeitgeber vor einem Wettbewerb seines Arbeitnehmers zu schützen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann daher selbst die Ausübung eines Handelsgewerbes durch einen Arbeitnehmer in dem Handelszweig des Arbeitgebers nur dann von dem Verbot des § 60 Abs. 1 HGB erfasst werden, wenn sich die Vertragspartner als Gegner auf dem Markt entgegentreten; Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen als Anbieter oder Nachfrager für denselben Kundenkreis in Frage kommen (BAG 03. Mai 1983 - 3 AZR 62/81 - Rn. 26-30, NJW 1984, 886). Der Arbeitnehmer muss als Wettbewerber seines Arbeitgebers am Markt auftreten, als zu seinem Vorteil die gleichen Marktchancen nutzen (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 809/11 - Rn. 19, NZA 2013, 207).

b) Im Streitfall lässt sich bereits nicht annehmen, dass der Kläger das ihm obliegende Wettbewerbsverbot verletzt hat. Jedenfalls fehlt es an einer einschlägigen Abmahnung, die bei der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht als entbehrlich angesehen werden kann.

Die Beklagte betreibt eine Event- und Werbeagentur, die über ihre Internetverkaufsplattform "T." Haushaltswaren im Zusammenhang mit dem Thema Kochen (u.a. auch Kochschürzen) und sog. Merchandisingartikel vertrieben hat. Der Kläger hat hingegen unter der Bezeichnung "R." über seinen eBay-Account als gewerblicher Verkäufer in erster Linie (Marken-)Kleidung verkauft. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Produktpalette mit jeweils anderer Zielrichtung ist weder vorgetragen noch ersichtlich, ob und inwieweit der Verkauf von Markenkleidung über den eBay-Account des Klägers bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den Interessen der Beklagten aus Gründen des Wettbewerbes zuwiderlaufen soll. Auch wenn es sich bei einem vom Kläger verkauften Poloshirt und den von der Beklagten angebotenen Kochschürzen jeweils um Textilien handelt, ändern dies nichts daran, dass der Kläger damit nicht als Wettbewerber der Beklagten am Markt aufgetreten und zu seinem Vorteil die gleichen Marktchancen genutzt hat. Der Verkauf von Markenkleidung über den eBay-Account des Klägers lässt nicht erkennen, ob und inwieweit dies die Beklagte schädigen kann bzw. für sie wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeutet. Selbst wenn man davon ausgeht, dass gleichwohl eine Wettbewerbslage eintreten kann und/oder der Kläger in den vergangenen Jahren einzelne Produkte (wie z. B. Kaffeefilter) verkauft hat, die dem Marktbereich der Beklagten zuzurechnen sind, erscheint ein hierin liegender Pflichtverstoß jedenfalls nicht als derart schwerwiegend, dass eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden kann. Vielmehr konnte der Kläger mit vertretbaren Gründen annehmen, dass die Beklagte allein darin noch kein erhebliches, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten sieht. Im Streitfall kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger auch im Falle einer Abmahnung ohnehin nicht gewillt gewesen wäre, seine Verkaufstätigkeiten einzustellen. Vielmehr hätte es vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung jedenfalls zunächst einer Abmahnung als milderes Mittel bedurft. Im Hinblick darauf, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Zugang der Kündigung ist, kann das von der Beklagten angeführte Verhalten des Klägers nach Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 28. November 2014 nicht zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung herangezogen werden.

2. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger seine Verkaufstätigkeit "in beträchtlichem Umfang" während seiner Arbeitszeit ausgeführt haben soll.

Die vorgelegten Bildschirmfotos sprechen allenfalls dafür, dass sich der Kläger jeweils kurzzeitig auch während seiner Arbeitszeit mit privaten Dingen befasst hat. Auf der Grundlage des Vortrages der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten lässt sich aber nicht feststellen, dass er sich während seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang mit eigenen Verkaufstätigkeiten über seinen eBay-Account befasst hat. Die vorgelegten Bildschirmfotos besagen lediglich, dass es zu dem angegebenen Zeitpunkt eine Aktivität gegeben hat, nicht aber wie lange diese gedauert haben soll. Der Kläger hat das ihm überlassene Dienst-Handy unstreitig auch privat nutzen dürfen. Zwar kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichem Umfang ("ausschweifend") das Internet nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt (BAG 07. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98). Im Streitfall kann aber auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten nicht festgestellt werden, dass der Kläger während seiner Arbeitszeit in einem derart erheblichen Umfang mit privaten Dingen befasst war, dass eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden kann. Selbst wenn der Kläger jeweils kurzzeitig das ihm überlassene Diensthandy bzw. den Internetanschluss während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken für seine Verkaufstätigkeiten genutzt haben sollte, musste er jedenfalls nicht damit rechnen, dass die Beklagte ein darin liegendes vertragswidriges Verhalten als so schwerwiegend ansieht, dass damit der Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

3. Auch die dem Kläger vorgeworfene Übernahme urheberrechtlich geschützter Texte (Datenschutzerklärung, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Widerrufsbelehrung) rechtfertigt die außerordentliche Kündigung nicht.

Der Kläger hat Rechnungen der Firma J. AG aus den Jahren 2011 bis 2015 vorgelegt, die ebenso wie die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen den betreffenden Update-Service ausweisen. Dabei ist unerheblich, dass die Rechnungen vor dem Jahr 2015 andere Anschriften ausweisen und bis 2013 an die "St. und A. GbR - R." gerichtet sind. Aus den vorgelegten Rechnungen lässt sich gleichwohl entnehmen, dass der Kläger die von ihm verwandten Texte - wenn auch unter einer anderen Bezeichnung mit anderer Anschrift - von der Firma J. bezogen hat. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger die von ihm verwandten Texte notwendigerweise nur von der Beklagten kopiert haben kann. Unabhängig davon fehlt es auch insoweit auch an einer einschlägigen Abmahnung. Selbst wenn der Kläger die von der Firma J. für die Beklagte bezogenen Texte auch für seinen eBay-Account benutzt haben sollte, ist ein darin liegendes Fehlverhalten jedenfalls nicht als derart schwerwiegend zu bewerten, dass eine Abmahnung als entbehrlich und eine sofortige fristlose Kündigung als gerechtfertigt angesehen werden kann.

4. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass der Kläger im Jahr 2009 eine auf sie ausgestellte und von einem Lieferanten bezahlte Dauerkarte für die Einrichtungsmesse "unterschlagen" und für 10,73 EUR an einen Kunden verkauft habe, kann dies allein anhand der vorgelegten Bewertung eines Käufers nicht festgestellt werden. Der Kläger hat vorgetragen, dass er keine der Beklagten zugeordnete Eintrittskarte für diese Messe in irgendeiner Weise veräußert habe. Allein aufgrund der vorgelegten Bewertung eines Käufers lässt sich der von der Beklagten erhobenen Vorwurf nicht verifizieren.

Im Hinblick darauf, dass es bereits an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zur Rechtfertigung der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung fehlt, kommt es auf die vom Kläger gerügte Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.