Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 02. Feb. 2015 - 2 Sa 490/14

I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.05.2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:

II. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Obst- und Weingut betreibt, in der Zeit vom 01. Juli 2004 bis 31. März 2012 gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 2.152,65 EUR beschäftigt.

Die Parteien hatten in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - geführten Verfahren u.a. darüber gestritten, ob der Kläger das Arbeitsverhältnis mündlich am 12. Juli 2011 gekündigt hatte. In der Folgezeit kam es ab diesem Zeitpunkt zu keinem tatsächlichen Arbeitseinsatz des Klägers im Betrieb des Beklagten mehr. Im Gütetermin vom 09. November 2011 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - einen Teil-Vergleich (Bl. 41, 42 d. A.) mit auszugsweise folgendem Inhalt:

"Teil-Vergleich:

Mit Schreiben vom 09. November 2011 (Bl. 44 d. A.), das der Beklagte dem Kläger im Termin vom 09. November 2011 übergab, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen hat sich der Kläger im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren der Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - mit seiner Klage vom 10. November 2011 gewandt.

In der Zeit vom 30. August bis 28. November 2011 wurde der Kläger von dem ihn behandelnden Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn I. H. P., arbeitsunfähig krankgeschrieben (Bl. 179 d. A.). Ab dem 29. November 2011 war der Kläger dann wieder arbeitsfähig.

Am 22. Dezember 2011 ging dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgender Schriftsatz der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom gleichen Tag zu (Bl. 45 d. A.):

"In dem Rechtsstreit

A. ./. Obst- und Weingut C.

6 Ca 4055/11

erkennt der Beklagte an, dass die fristlose Kündigung vom 09.11.2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos durch sie beendet worden ist.

Der Beklagte hat mit Kündigungsschreiben vom 09.11.2011 dem Kläger allerdings auch hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese fristgerechte Kündigung hält er aufrecht. Er geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.03.2012 beendet ist.

Der Beklagte fordert den Kläger auf, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb des Beklagten unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt."

Ab dem 27. Dezember 2011 war der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 durchgehend krankgeschrieben.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2012 (Bl. 58 d. A.) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Hinblick auf ihr Schreiben vom 22. Dezember 2011 nochmals darauf hin, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass der Annahmeverzug des Beklagten nach wie vor bestehe.

Im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet (Bl. 46 - 48 d. A.). Im Kammertermin vom 07. März 2012 schlossen die Parteien im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - folgenden Vergleich (Bl. 50 d. A.):

"Vergleich:

Mit seiner beim Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen in der Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR und für die Zeit vom 16. bis 31. März 2012 in Höhe von 1.076,32 EUR sowie Urlaubsabgeltung für zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2011 und sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 in Höhe von insgesamt 1.324,70 EUR brutto geltend gemacht.

Wegen des wechselseitigen streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - hat das Arbeitsgericht Koblenz der Klage hinsichtlich der beanspruchten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis zum 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto und in Bezug auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung in Höhe von 496,76 EUR brutto für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Gegen das ihm am 17. Juli 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. August 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17. September 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24. November 2014 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. November 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung "bezüglich der Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011" eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Der Beklagte trägt vor, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 nach § 3 EFZG seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitswillig gewesen sei. Der Kläger habe bereits am 12. Juli 2011 gegenüber seinem Vater die mündliche Kündigung erklärt und mitgeteilt, dass er nicht mehr arbeiten werde und auch nicht mehr wolle. In der Zeit vom 05. bis 15. August 2011 sei der Kläger ausweislich des vorgelegten Schreibens der O. vom 09. März 2012 (Bl. 296 d. A.) nicht arbeitsunfähig gewesen und gleichwohl nicht zur Arbeit erschienen. Die fehlende Leistungsbereitschaft des Klägers werde auch durch sein Verhalten nach der am 22. Dezember 2011 ausdrücklich erklärten Leistungsaufforderung zur Arbeitsaufnahme bestätigt. Trotz bestehender Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 22. bis 26. Dezember 2011 sei der Kläger nicht zur Arbeit erschienen, sondern habe stattdessen auf einen Annahmeverzug verwiesen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe er weder mit dem abgeschlossenen Vergleich vom 09. November 2011 noch mit dem Vergleich vom 07. März 2012 auf Einwendungen im Hinblick auf die bestehende Arbeitsunwilligkeit des Klägers verzichtet und eine neue vertragliche Grundlage für die Entgeltfortzahlung schaffen wollen. Gemäß der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine vergleichsweise Regelung, mit der sich der Arbeitgeber verpflichte, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und die sich daraus ergebenden Beträge auszuzahlen, in der Regel so auszulegen, dass kein von den Voraussetzungen des Annahmeverzugs unabhängiger Entgeltanspruch geschaffen werden solle. Diese Rechtsprechung könne ohne weiteres auf den Anspruch auf Entgeltfortzahlung übertragen werden. Mit der Vereinbarung zur ordnungsgemäßen Abrechnung im Vergleich vom 07. März 2012 hätten die Parteien ihn lediglich verpflichten wollen, bei seiner Abrechnung die gesetzlichen und sonstigen vereinbarungsrechtlichen Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des Klägers zu prüfen und entsprechend auszuzahlen. Im Übrigen habe es sich bei der Erkrankung des Klägers in der Zeit vom 17. Januar 2012 bis 16. März 2012 um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt, für die keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung bestehe. Er habe wiederholt bestritten, dass dem Kläger für die Zeit vom 17. Januar 2012 bis 06. Februar 2012 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wegen einer Ellenbogenprellung ausgestellt worden sei. Vielmehr habe der Kläger für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Herrn I. H. P., Facharzt für Psychiatrie, vorgelegt, der dem Kläger bereits für die Zeit vom 30. August 2011 bis 28. November 2011 Arbeitsunfähigkeit attestiert habe. Der Kläger könne auch keine Urlaubsabgeltung beanspruchen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger die Übertragung seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2011 auf das Jahr 2012 nicht habe darlegen und beweisen können. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, weil der Kläger im betreffenden Kalenderjahr dauerhaft nicht arbeitswillig gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abzuändern, soweit es die Klage in Bezug auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011 abgewiesen hat, und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 827,94 EUR brutto (1.324,70 EUR brutto abzüglich zuerkannter 496,76 EUR brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Er erwidert, durch den Teil-Vergleich vom 09. November 2011 stehe in Rechtskraft fest, dass er am 12. Juli 2011 keine Eigenkündigung ausgesprochen habe und der Beklagte verpflichtet sei, seinen Verpflichtungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab dem 01. August 2011 nachzukommen. Auf seine Arbeitswilligkeit / Arbeitsunfähigkeit komme es nach dem 09. November 2011 überhaupt nicht mehr an, weil sich der Beklagte durch den unberechtigten Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung am 09. November 2011 ununterbrochen in Annahmeverzug befunden habe. Er habe seine zur Beendigung des Annahmeverzuges notwendige Zustimmung nie ausgesprochen. Eine fristlose Kündigung könne als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht zurückgenommen werden. Auch der Verzicht auf die Rechte aus der fristlosen Kündigung sei nicht geeignet, den durch den Kündigungsausspruch eingetretenen Annahmeverzug des Beklagten zu beenden. Eine solche Beendigung des Annahmeverzuges hätte nur dadurch eintreten können, dass er sich mit der Rücknahme der fristlosen Kündigung einverstanden erkläre. Dies habe er nie getan, woraus auch der Antrag seines Prozessbevollmächtigten resultiere, dass festgestellt werde, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befinde. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei dieser Antrag durch den Vergleich vom 07. März 2012 erledigt worden. Für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund seiner nachgewiesenen Erkrankung am Ellenbogen. Auf die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass er in diesem Zeitraum arbeitsunwillig gewesen wäre, komme es aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten überhaupt nicht an. Der ihm zugesprochene Anspruch findet daher seine Grundlage in Ziff. 2 des Vergleiches vom 07. März 2012, ohne dass es auf die Überlegungen des Beklagten überhaupt ankomme. Gleiches gelte für seinen Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2012. Mit seiner Anschlussberufung beanspruche er auch Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011. Er habe seinen Resturlaubsanspruch von zehn Arbeitstagen im Jahr 2011 nicht nehmen können, weil er einerseits seit Juli 2011 erkrankt sei und andererseits der Beklagte ihm am 09. November 2011 fristlos gekündigt habe. Er habe daher nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch für das Jahr 2011 wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 wendet. Der Kläger hat für diesen Zeitraum mangels (fort)bestehenden Arbeitswillens keinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger Urlaubsabgeltung für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 zugesprochen hat, ist die Berufung des Beklagten hingegen unbegründet.

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf Abgeltung von zehn weiteren Urlaubstagen aus dem Jahr 2011 weiterverfolgt, ist teilweise in Bezug auf fünf Urlaubstage begründet, die er wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab dem 27. Dezember 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nehmen konnte. Im Übrigen ist der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2011 verfallen. Dem Kläger steht mithin nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Urlaubsabgeltungsanspruch für insgesamt elf Urlaubstage (fünf Urlaubstage aus 2011 und sechs Urlaubstage aus 2012) in Höhe von 910,74 EUR brutto zu.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto.

1. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Dieser Anspruch setzt mithin voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - Rn. 27, AP EFZG § 3 Nr. 22; BAG 04. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - Rn. 17 und 18, AP EFZG § 3 Nr. 17). Eine fehlende Leistungsbereitschaft steht mithin einem Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG ebenso wie dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB entgegen (LAG Hessen 27. Februar 2008 - 6 Sa 805/07 - Rn. 26, juris).

2. Nach diesen Grundsätzen scheitert der geltend gemachte Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 daran, dass der Kläger nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgten Arbeitsaufforderung ohnehin nicht mehr bereit war, seine Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum zu erbringen, so dass er auch ohne seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit keinen Vergütungsanspruch gehabt hätte.

a) Mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tag zugegangen ist, hat der Beklagte anerkannt, dass die fristlose Kündigung vom 09. November 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos beendet worden ist, sondern aufgrund der von ihm aufrechterhaltenen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 09. November 2011 zum 31. März 2012 beendet wird. Gleichzeitig hat der Beklagte den Kläger aufgefordert, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Annahmeverzug des Beklagten damit beendet worden. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug geraten, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses annimmt (BAG 07. November 2002 - 2 AZR 650/00 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 98). Eine Arbeitsaufforderung in diesem Sinne ist mit dem Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgt. Indem der - ab 29. November 2011 bis zu seiner erneuten Krankschreibung ab 27. Dezember 2011 arbeitsfähige - Kläger auf die Arbeitsaufforderung des Beklagten vom 22. Dezember 2011 zunächst jede Reaktion unterließ und dann sowohl mit Schreiben vom 12. Januar 2012 als auch mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11) auf den seiner Ansicht nach weiterhin bestehenden Annahmeverzug verwies, offenbarte er seinen fehlenden Leistungswillen. Mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 hat sich der Kläger darauf berufen, dass sich der Beklagte ausdrücklich von der Kündigung distanzieren und diese unmissverständlich zurücknehmen müsse, um den Annahmeverzug zu beenden, was der Beklagte verkannt habe. Abgesehen davon, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 sogar die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 09. November 2011 anerkannt hat und danach mit der gleichzeitigen Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug beendet war, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1347). Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstand insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt" (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348).

c) Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Aufforderung zum Wiederantritt seiner Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seine fehlende Leistungsbereitschaft offenbart und diese mit dem - unzutreffenden - Verweis auf einen nach wie vor bestehenden Annahmeverzug zum Ausdruck gebracht hat, hätte im streitgegenständlichen Zeitraum ohnehin kein Vergütungsanspruch nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB bestanden, so dass auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin vom 02. Februar 2015 erklärt, dass er seiner Ansicht nach auch nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erklärten Rücknahme der fristlosen Kündigung nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Darin liegt die unrichtige rechtliche Bewertung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 35, NZA 2005, 1348). Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin zerrüttet gewesen sei, weil der Beklagte die anlässlich der Kündigung erhobenen Vorwürfe aufrechterhalten habe, hätte er für den Fall, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG stellen können. Dieser Gesichtspunkt führt aber nicht etwa dazu, dass der Kläger trotz fehlender Leistungsbereitschaft einen Vergütungsanspruch hat.

3. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Beklagte durch den Abschluss des Vergleichs vom 07. März 2012 im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - nicht darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Annahmeverzugslohn- und Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben.

Gerade weil der Kläger im vorgenannten Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, und der auch diesen Antrag erledigende Vergleich gleichwohl hierzu keine Regelung enthält, ergibt sich, dass der Beklagte nicht auf eine solche Einwendung verzichtet hat. Vielmehr haben die Parteien in Ziff. 2 des Vergleichs im Anschluss an die geregelte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 lediglich festgelegt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszahlt. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung "ordnungsgemäß abzurechnen", wird hierdurch im Zweifel nur die bestehende Rechtslage bestätigt und regelmäßig kein Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 108). Im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 07. März 2012 bezog sich die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit bis zu dem in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt am 31. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der übernommenen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 einen selbständigen Schuldgrund schaffen oder auf bestimmte Einwendungen verzichtet wollte, liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, hätten die Parteien zur Annahme eines Einwendungsverzichts hierzu eine Regelung treffen müssen. Wenn sie stattdessen im Anschluss an die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 nur eine ordnungsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt geregelt haben und damit der Rechtsstreit insgesamt erledigt sein sollte, haben sie die Frage, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohn- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben sind, bewusst offen gelassen und diese damit einer ggf. erforderlichen Klärung nach der vorzunehmenden Abrechnung überlassen.

II. Der Kläger hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 noch bestehenden Urlaubsanspruchs von fünf Urlaubstagen aus 2011 und sechs Urlaubstagen aus 2012 in Höhe von insgesamt 910,74 EUR brutto (2.152,65 EUR brutto x 3/78 x 11 Werktage). Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet und die Anschlussberufung des Klägers begründet.

1. Der (Rest-)Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2011 ist in Bezug auf fünf Urlaubstage weder zum 31. Dezember 2011 noch zum 31. März 2012 verfallen, weil der Kläger diese Urlaubstage aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. Dezember 2011 krankheitsbedingt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder im Urlaubsjahr 2011 in der Zeit vom 27. bis 31. Dezember 2011 (fünf Werktage) noch im Übertragungszeitraum bis zum 31. März 2012 in Anspruch nehmen konnte. Im Übrigen ist der Resturlaubsanspruch des Klägers zum 31. Dezember 2011 verfallen.

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28, juris). Danach ist der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2011 nur insoweit nicht zum 31. Dezember 2011 verfallen, als er aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. bis zum 31. Dezember 2011 in Bezug auf fünf Werktage nicht mehr vollständig erfüllt werden konnte. Im Hinblick drauf, dass der Kläger zuvor ab dem 29. November 2011 arbeitsfähig gewesen war, ist der im Übrigen erfüllbare Teil des Urlaubs aus dem Jahr 2011 zum 31. Dezember 2011 erloschen. Einer Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 9. November 2011 fristlos gekündigt hatte. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksamen gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 32, juris).

2. Weiterhin ist für das Urlaubsjahr 2012 nach der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 ein anteiliger Urlaubsanspruch von sechs Werktagen entstanden (24 Werktage x 3/12).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist unerheblich, dass dem Kläger im Jahr 2012 aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit bzw. fehlenden Leistungsbereitschaft kein Entgeltfortzahlungsanspruch zustand. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (BAG 07. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8, NZA 2012, 1216). Die Parteien haben im Vergleich vom 07. März 2012 vereinbart, dass ihr Arbeitsverhältnis erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zum 31. März 2012 beendet ist. Danach kann der Kläger ungeachtet der nicht mehr erbrachten Arbeitsleistung aufgrund des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 den anteiligen Urlaub für das Jahr 2012 beanspruchen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.