Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 08. Juni 2017 - 2 Sa 2/17

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24.11.2016 - 7 Ca 657/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

Der Kläger war seit dem 01. Oktober 2005 zunächst in Teilzeit und seit 01. Juni 2006 in Vollzeit als Gemeindearbeiter bei der Beklagten beschäftigt.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2016 (Bl. 9 d. A.), dem Kläger am 26. Juli 2016 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2016.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 15. August 2016 beim Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - eingegangenen Kündigungsschutzklage. Am 02. November 2016 erhielt der Kläger drei Abmahnungen jeweils mit Datum vom 01. November 2016 (Bl. 76 - 81 d. A.). Mit seiner Klageerweiterung vom 17. November 2016 begehrt er die Entfernung der drei Abmahnungen vom 01. November 2016 aus seiner Personalakte.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24. November 2016 - 7 Ca 657/16 - Bezug genommen.

Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung vom 24. Juli 2016 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31. Dezember 2016 beendet. Soweit sich der Kläger auf den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX berufe, schütze die Vorschrift lediglich denjenigen Arbeitnehmer, der über eine Anerkennung als Schwerbehinderter verfüge oder dessen Schwerbehinderung offenkundig sei. Beides liege hier nicht vor. Der Kläger habe den entsprechenden Antrag erst nach Zugang der Kündigung gestellt. Die Schwerbehinderung des Klägers sei auch in keiner Weise offensichtlich. Offensichtlichkeit setze insoweit voraus, dass für jeden unbefangenen Betrachter ohne nähere Nachforschungen ohne Weiteres festgestellt werden könne, dass der Arbeitnehmer mit erheblichen körperlichen Einschränkungen belastet sei, die die ihm die Erfüllung seiner normalen oder einer normalen Arbeit nur unter äußersten Schwierigkeiten möglich mache. Offensichtlich beim Kläger sei, dass ihm ein Zeigefinger fehle. Hingegen seien weder seine Hautkrankheit noch seine Zuckererkrankung ihm offen anzusehen. Selbst wenn die Beklagte gewusst hätte, dass der Kläger zuckerkrank sei und an einer Hautkrankheit leide, sei nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass der Kläger aufgrund dieser Erkrankungen massiv in der Erbringung seiner Arbeitsleistung behindert wäre. Vor diesem Hintergrund lasse sich eine Offensichtlichkeit einer Schwerbehinderung im Sinne des SGB IX nicht begründen. Da der Kläger sich zudem auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung berufe, sei es seine Sache, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zum einen darzulegen und zum anderen nachzuweisen. Dem werde der Vortrag des Klägers aber nicht gerecht. Soweit der Kläger unter Hinweis auf ein Bild in der Festschrift behauptet habe, sämtliche der im Kupferbergwerk eingesetzten Gästeführer seien als Arbeitnehmer mit einem Arbeitskraftanteil von 0,5 anzusehen, entbehre dies einer tragfähigen Begründung. Die Beklagte gehe nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen so vor, dass sie aus einem Personalpool bei Bedarf Leute heraussuche, die angerufen und abgefragt würden, ob sie denn entsprechende Führungen an bestimmten Tagen leiten wollten. Bei positiver Antwort würden diese Personen herangezogen, während bei negativer Antwort eine weitere Person befragt werde. Darüber hinaus habe die Beklagte die Zahl der tatsächlich herangezogenen Arbeitnehmer insoweit exakt geschildert. Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Entwicklung des personellen Umfangs der Heranziehung sei zum einen zu bemerken, dass die Beklagte im Jahr 2016 tatsächlich nur noch so viele Kräfte herangezogen habe, dass diese bei Bewertung mit 0,5 in der Summe nicht mehr zum Übersteigen der zehn Arbeitnehmer bei ihr führen würden. Zum anderen sei die vom Kläger geäußerte Qualifizierung der Rechtsverhältnisse der Gästeführer als Abrufarbeitsverhältnis unzutreffend. Das Abrufarbeitsverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der abgerufene Arbeitnehmer auf entsprechenden Abruf zur Arbeitsleistung tatsächlich verpflichtet sei. Dies sei im vorliegenden Fall gerade nicht so. Die Heranziehung richte sich rein nach Freiwilligkeitskriterien. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sei der Kündigungsschutzantrag unbegründet. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2016 trete darüber hinaus eine Beeinträchtigung der Rechtsposition des Klägers nicht mehr ein, so dass ein Anspruch auf Beseitigung der Abmahnungen unabhängig von der Frage, ob sie nun zu Recht oder zu Unrecht erteilt worden seien, nicht mehr bestehe.

Gegen das ihm am 05. Dezember 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 02. Januar 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 06. Februar 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, begründet.

Er trägt vor, die Kündigung sei aus zwei Gründen unzulässig. Zum einen stehe ihm aufgrund seiner Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX zu. In dem vorgelegten Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2017 (Bl. 142, 143 d. A.) habe das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung rückwirkend zum 29. August 2016 einen Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Die damit belegte Schwerbehinderteneigenschaft sei für jedermann bzw. insbesondere auch für die Beklagte erkennbar gewesen. Sowohl der Verlust eines Fingers an der rechten Hand als auch die Psoriasis resultierten aus Arbeitsunfällen. Der Finger der rechten Hand sei von seinem Kollegen beim Einschlagen von Pfosten mit einem schweren Hammer derart zerschlagen worden, dass eine Rekonstruktion des Fingers nicht mehr habe erfolgen können. Die Psoriasis sei ausgebrochen, als er bei einem gemeindeeigenen Haus der Beklagten in die Kanalisation habe einsteigen müssen. Auch der festgestellte Diabetes mellitus sei der Beklagten bekannt gewesen, weil das Gesundheitsamt der Stadt B-Stadt darauf hingewiesen habe, dass er wegen dieser Erkrankung nicht mehr alleine und nicht ohne Funkempfang eingesetzt werden dürfe. Er habe dargelegt, wie dies jeweils im Rahmen der Prüfung der Schwerbehinderung anhand der Versorgungsmedizinverordnung beurteilt werde. Danach habe davon ausgegangen werden müssen, dass bei ihm ein GdB von mindestens 50 festgestellt werde. Zum anderen werde die in § 23 KSchG genannte Zahl von zehn Mitarbeitern regelmäßig überschritten. Neben ihm selbst und den von der Beklagten eingeräumten Beschäftigten (Herr W. in Vollzeit, Herr X. in Vollzeit, Herr G. W. mit 30 Wochenstunden, Frau J. mit 11,75 Wochenstunden sowie Herr H. mit ebenfalls 11,75 Wochenstunden) seien auch die zusätzlich beschäftigten Helfer zu berücksichtigen, die die Besucher durch das von der Beklagten als ein gemeindeeigenes Besucherbergwerk geführte Kupferbergwerk führen würden. Ausweislich der von ihm vorgelegten Festschrift, in der das "Team Kupferbergwerk" abgebildet sei, würden sich regelmäßig 22 Personen für Führungen im Kupferbergwerk verantwortlich zeichnen, die als Aushilfskräfte mit einem Faktor von 0,5 anzusetzen seien. Hinzu komme noch der Hausmeister der Gemeindehalle, Herr L., mit einem Faktor von 0,5, so dass man auf insgesamt 16,25 durchschnittliche Stellen bei der Beklagten gelange. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es sich bei den im Kupferbergwerk eingesetzten Aushilfskräften um ehrenamtliche Helfer handele. Vielmehr ergebe sich aus den Lohnsteueranmeldungen beim Finanzamt, dass es sich eben nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit handele. Auch wenn dies überwiegend zwar Schüler und Studenten seien, die sich im Rahmen eines Mini-Jobs Geld hinzuverdienen würden, müssten aber auch diese angemeldet sein. Die Schüler übten dies insbesondere nicht aus Verpflichtung zur Gemeinde oder des Bergwerkes aus, sondern um sich ihr Taschengeld entsprechend aufzubessern. Zu Unrecht habe sich das Arbeitsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die Beklagte selbst vortrage, dass die Beschäftigten ein Entgelt erhalten würden. Dann müsse aber klar sein, dass dieses Entgelt, auch wenn es pauschaliert bezahlt werde, selbstverständlich zu versteuern sei und die Mitarbeiter weisungsgebunden seien, so dass selbstverständlich auch auf diese die Arbeitnehmereigenschaft zutreffe. Mini-Jobs seien regelmäßig mit dem Faktor 0,5 bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl zu berücksichtigen. Insofern sei die Grenze von mehr als zehn Personen nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - 7 Ca 657/16 - abzuändern und

1. festzustellen, dass die arbeitgeberseitige Kündigung vom 24. Juli 2016 unwirksam ist und dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weiterhin unverändert und ungekündigt fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, die drei Abmahnungen vom 01. November 2016 aus seiner Personalakte vollständig zu entfernen und diese gegenüber ihm für gegenstandslos zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, der vom Kläger erst nach Zugang der Kündigung gestellte Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft sei verspätet und deshalb unerheblich. Eine "offensichtliche" Schwerbehinderung habe im Zeitpunkt der Kündigung gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht vorgelegen. Sie habe das vor Kündigungsausspruch eingeholte amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes der Kreisverwaltung B-Stadt vom 08. August 2016 (Bl. 61, 62 d. A.) vorgelegt, nach dem der Kläger als Gemeindearbeiter voll einsatzfähig sei, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf Dauer erfüllen könne und nicht absehbar sei, dass in Zukunft krankheitsbedingte Fehlzeiten entstünden, die über das normale Maß hinausgingen. In Anbetracht des eindeutigen Gutachtens komme die Annahme einer offensichtlichen Schwerbehinderung nicht in Betracht. Im Übrigen sei allgemein bekannt, dass bei Vorliegen mehrerer Beeinträchtigungen gerade keine Addition der einzelnen GdBs, sondern vielmehr eine Gesamtbetrachtung erfolge. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Feststellungsbescheides handele es sich bei sämtlichen zur Feststellung des Behinderungsgrads angeführten Erkrankungen um innere Erkrankungen, welche dem Kläger gerade nicht offensichtlich und für jeden objektiven Dritten nach außen erkennbar anheften würden, wie beispielsweise eine Leberzirrhose, Diabetes, Psoriasis oder eine Nervenstörung. Diese Erkrankungen seien ihr auch nicht bekannt und nicht erkennbar gewesen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass die Grenze des Kündigungsschutzgesetzes vorliegend nicht erreicht werde. Der Kläger habe lediglich die von ihr geschilderte und von ihm nicht bestrittene Praxis der Heranziehung der einzelnen Gästeführer nach reinen Freiwilligkeitskriterien rechtlich unzutreffend als Abrufarbeitsverhältnis qualifiziert. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe, sei ein Abrufarbeitsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass der abgerufene Arbeitnehmer auf entsprechenden Abruf zur Arbeitsleistung tatsächlich verpflichtet sei, was hier gerade nicht der Fall sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2016 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum angegebenen Termin (31. Dezember 2016) beendet. Ein Anspruch des Klägers auf Entfernung der ihm erteilten Abmahnungen aus der Personalakte besteht nicht.

I.

Die Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2016 ist wirksam.

1. Dem Kläger stand im Kündigungszeitpunkt der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX nicht zu.

a) Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Allerdings findet das Zustimmungserfordernis nach § 90 Abs. 2a SGB IX dann keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes setzt damit grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entweder die Schwerbehinderung bereits anerkannt (oder eine Gleichstellung erfolgt) ist oder die Stellung des Antrags auf Anerkennung der Schwerbehinderung (bzw. auf Gleichstellung) mindestens drei Wochen zurückliegt (BAG 09. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 18, NZA-RR 2011, 516).

b) Diese Voraussetzungen für das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes liegen hier nicht vor.

Der Kläger hat den Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung unstreitig erst nach Zugang der Kündigung gestellt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Feststellungsbescheids vom 17. Februar 2017 ist sein Antrag erst am 29. August 2016 eingegangen.

Zwar ist die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch auch dann i.S.v. § 90 Abs. 2a SGB IX nachgewiesen, wenn die Behinderung offenkundig ist. An diesem schon zum bisherigen Recht vertretenen Verständnis wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 90 Abs. 2a SGB IX nichts ändern (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 17, NZA 2008, 1055). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 42, juris; LAG Rheinland-Pfalz 12. Januar 2017 - 5 Sa 361/16 - Rn. 38, juris).

Danach war die Schwerbehinderung auch unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung nicht offenkundig. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagten der Verlust eines Fingers, die angeführte Hauterkrankung (Psoriasis) und der Diabetes mellitus bekannt waren, folgt daraus nicht, dass diese Beeinträchtigungen offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten waren.

Das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung hat nach dem vorgelegten Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2017 (Bl. 142, 143 d. A.) einen GdB von 50 festgestellt und dabei folgende Beeinträchtigungen berücksichtigt:

"Leberzirrhose
Refluxkrankheit der Speiseröhre (40)
Diabetes mellitus (20)
Psoriasis (20)
Nervenstörung (Polyneuropathie) beider Beine (20)
Verlust eines Fingers rechts (10)"

Die an erster Stelle genannte "Leberzirrhose Refluxkrankheit der Speiseröhre" mit einem Einzel-GdB von 40 und die aufgeführte Nervenstörung beider Beine mit einem Einzel-GdB von 20 waren auch nach dem Vortrag des Klägers nicht offenkundig. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die weiteren berücksichtigten Beeinträchtigungen der Beklagten bekannt waren, von denen der Diabetes mellitus mit einem Einzel-GdB von 20, die Psoriasis mit einem Einzel-GdB von 20 und der Verlust eines Fingers mit einem Einzel-GdB von 10 bewertet worden sind, ist danach nicht offenkundig, dass diese Beeinträchtigungen einen GdB von mindestens 50 ergeben würden. Gemäß dem Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2017 dürfen Einzel-GdB-Werte nicht addiert werden. Maßgebend sind vielmehr die Auswirkungen der einzelnen Gesundheitsstörungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander. Die nach dem Vortrag des Klägers der Beklagten bekannten Beeinträchtigungen waren jedenfalls nicht so erheblich, dass sie auch ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung einzustufen waren.

Vielmehr hat das Gesundheitsamt B-Stadt nach der vor Kündigungsausspruch am 05. Juli 2016 erfolgten amtsärztlichen Untersuchung des Klägers in seiner amtsärztlichen Stellungnahme vom 08. August 2016 (Bl. 61, 62 d. A.) ausgeführt, dass der Kläger an einem bisher komplikationslos verlaufenden insulinpflichtigen Diabetes mellitus leide und er ungeachtet der in der Vergangenheit nicht aufgetretenen Komplikationen während der Arbeitszeit jederzeit die Möglichkeit zur Nahrungsaufnahme haben sollte. Die Hauterkrankung des Klägers erfordere zu bestimmten Zeiten die Einnahme eines Medikaments, das die Fahrtüchtigkeit und das Bedienen von Maschinen beeinträchtige. Aufgrund seiner Hauterkrankung solle der Kläger nicht ungeschützt mit Fetten/Schmierölen und Farben in Kontakt kommen. Eine Erkrankung im Bereich des Magen-/Darmsystems habe im Arbeitsalltag des Klägers zu keinerlei Einschränkungen führen sollen. Als Ergebnis der Beurteilung wird mitgeteilt, dass der Kläger als Gemeindearbeiter voll einsatzfähig sei und die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf Dauer voll erfüllen könne.

Auch in Anbetracht dieser amtsärztlichen Stellungnahme war es im Zeitpunkt der Kündigung nicht offenkundig, dass die der Beklagten nach dem Vortrag des Klägers bekannten Beeinträchtigungen dazu führen, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Mangels Offenkundigkeit der Schwerbehinderung findet gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX das Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX keine Anwendung, weil der Kläger den Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung erst nach Zugang der Kündigung gestellt hat.

2. Die Kündigung bedurfte zu ihrer Wirksamkeit keines Kündigungsgrundes i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG, weil der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 23 Abs. 1 KSchG keine Anwendung findet.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von dessen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis - wie hier - nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat.

Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs waren bei der Beklagten neben dem Kläger die Arbeitnehmer W., X., W. (G.), J., H. und L. beschäftigt, womit der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht überschritten ist.

Entgegen der Ansicht des Klägers sind die von ihm angeführten Aushilfskräfte, die als Gästeführer im Kupferbergwerk eingesetzt werden, nicht als Arbeitnehmer i.S.v. § 23 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Überschreiten des Schwellenwertes gemäß § 23 Abs. 1 KSchG trägt der Arbeitnehmer. Etwaigen Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (BAG 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 12, NZA 2017, 859; BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 13, NZA 2016, 1196). Danach ist der betriebliche Geltungsbereich gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG im Streitfall nicht eröffnet. Es ist weder aus dem Vorbringen des Klägers noch objektiv ersichtlich, dass die von der Beklagten im Kupferbergwerk als Gästeführer eingesetzten Personen als Arbeitnehmer anzusehen sind.

a) Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ein Arbeitsverhältnis liegt danach insbesondere dann vor, wenn der Dienstberechtigte innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann. Das ist etwa dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich "zugewiesen" werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Partei als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind demnach in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Bezahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung (vgl. BAG 29. November 1995 - 5 AZR 422/94 - Rn. 36 - 38, juris).

b) Die Tätigkeit eines Gästeführers im Kupferbergwerk kann sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses ausgeübt werden. Im Streitfall ist weder vorgetragen noch ersichtlich, ob und ggf. inwieweit die Gästeführer einem Weisungsrecht unterliegen sollen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie über einen Pool von Gästeführern verfüge, die frei entscheiden könnten, ob und ggf. welche Führung sie zu welchen Zeiten übernehmen wollten. Entgegen der Ansicht des Klägers begründet der Umstand, dass die Gästeführer ein Entgelt erhalten und dieses zu versteuern ist, nicht deren Arbeitnehmereigenschaft. Vielmehr ist die sozial- und steuerrechtliche Behandlung des Mitarbeiters arbeitsrechtlich ohne Belang, weil für die Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis primär auf die Umstände abzustellen ist, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht auf die Modalitäten der Bezahlung (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 34, NZA-RR 2007, 424). Auch wenn für die eingesetzten Gästeführer Lohnsteueranmeldungen beim Finanzamt vorliegen, lässt sich daraus deren Arbeitnehmereigenschaft nicht ableiten.

Mithin sind die im Kupferbergwerk eingesetzten Gästeführer bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen. Danach ist der Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht eröffnet.

II.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der ihm jeweils unter dem 01. November 2016 erteilten drei Abmahnungen aus seiner Personalakte.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann ein Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen nach § 242, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann bestehen, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 47, NZA 2017, 394). Dafür hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.