Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Sept. 2017 - 2 Sa 117/17

I. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.01.2017 - 7 Ca 1823/16 - werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen der vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, sowie über Zahlungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis.

Der Kläger war für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger seit 1987 als Testfahrer für Reifentests tätig. In der ersten schriftlichen Vereinbarung vom 30. Dezember 1990 (Bl. 11 f. d. A.) zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten (C. Corporation) heißt es unter Ziff. 1 zur Tätigkeit des Klägers:

"1

a) A. wird von Zeit zu Zeit Reifen von C. auf ihre Qualität und Verwendbarkeit testen und prüfen. Diese Prüfungen erfolgen durch Testfahrten auf öffentlichen Straßen, Rennstrecken oder an anderen Orten nach Maßgabe von C.

b) A. berichtet jeweils anschließend schriftlich über die Testergebnisse.

c) A. stellt für die Testfahrten die zu seinem persönlichen Gebrauch erforderliche Ausstattung (Kleidung wie Overall, Handschuhe, usw., Brille, Helm, Schuhe, etc.) mit Ausnahme des jeweiligen Fahrzeuges."

Unter dem 3./10. November 2003 wurde eine weitere Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossen, auf die verwiesen wird (Bl. 65 - 67 d. A.).

Gemäß der Vereinbarung vom 14. Juni / 24. Juli 2011 (Bl. 14, 15 d. A.) wurde das Vertragsverhältnis ab dem 01. Juli 2011 zwischen den Parteien zu gleichen Bedingungen fortgesetzt. Die Beklagte unterhielt als italienische Tochter des japanischen Konzerns C. in Deutschland einen Betrieb mit Standorten in V-Stadt und M-Stadt mit insgesamt etwa 20 Arbeitnehmern, darunter auch fünf fest angestellte PKW-Testfahrer und ein fest angestellter Motorrad-Testfahrer. Der Kläger war für diesen Betrieb tätig, führte aber seine Testfahrten weltweit an unterschiedlichen Standorten aus. Die Beklagte schloss den deutschen Betrieb zum 31. Oktober 2016 vollständig. Vier der fest angestellten PKW-Testfahrer und der weitere Motorrad-Testfahrer sind mittlerweile für die C. Deutschland GmbH, einem deutschen Unternehmen innerhalb des C-Konzerns, tätig.

Der Kläger erhielt für seine Tätigkeit zuletzt einen jährlichen Grundbetrag von 20.500,00 EUR netto sowie einen Tagessatz pro Testtag von 1.350,00 EUR netto zuzüglich tatsächlicher Reiseauslagen. Die einzelnen Testreihen mit den jeweiligen Testtagen wurden zwischen den Parteien stets im Voraus einzeln abgestimmt, wobei die Einzelheiten streitig sind. Für die Testdokumentation notwendige Arbeiten erledigte der Kläger von seinem Homeoffice aus.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 (Bl. 18 d. A.), dem Kläger am 20. Mai 2016 zugegangen, kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Dezember 2016. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 10. Juni 2016 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Kündigungsschutzklage. Mit seiner Klageerweiterung vom 8. Oktober 2016 hat der Kläger Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt 20.710,35 EUR wegen der von ihm mit zwei Rechnungen vom 12. Juli 2016 (Bl. 139 f. d. A.) und zwei weiteren Rechnungen vom 25. Juli 2016 (Bl. 137 f. d. A.) geforderten Vergütung nebst Reiseauslagen für die in den Kalenderwochen 27 bis 30 vereinbarten Testfahrten geltend gemacht. Für die 27. Kalenderwoche fordert der Kläger nach der hierfür bereits geleisteten Zahlung in Höhe von 7.544,46 EUR noch 273,70 EUR brutto (230,00 EUR netto zzgl. MwSt.) für das Hotelzimmer, das tatsächlich 460,00 EUR netto für zwei Nächte kostete und wovon lediglich die Hälfte erstattet wurde. Weiterhin verlangt er für die 28. Kalenderwoche 6.188,00 EUR brutto (5.200,00 EUR netto zzgl. MwSt.) für vier vereinbarte und nicht abgerufene Testtage, für die 29. Kalenderwoche insgesamt 7.867,88 EUR brutto (6.611,66 EUR netto zzgl. MwSt.) für drei Testtage sowie tatsächlich entstandene Reiseauslagen und für die 30. Kalenderwoche insgesamt 6.380,77 EUR brutto (5.361,99 EUR netto zzgl. MwSt.) für drei vereinbarte und nicht abgerufene Testtage sowie den Ersatz für ein nutzloses Flugticket.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26. Januar 2017 - 7 Ca 1823/16 - und ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 12. Mai 2016 nicht zum 31. Dezember 2016 beendet wurde,

2. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2016 hinaus fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.710,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.461,70 EUR vom 13. bis 25. August 2016 und aus 20.710,35 EUR seit dem 26. August 2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 26. Januar 2017 - 7 Ca 1823/16 - hat das Arbeitsgericht Koblenz dem Zahlungsantrag zu 3. stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihm am 17. Februar 2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14. März 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 16. März 2017 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 13. April 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Die Beklagte hat nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 26. Juni 2016 mit Schriftsatz vom 23. Juni 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 25. Juni 2017 eingegangen, Anschlussberufung eingelegt und die Abweisung des vom Arbeitsgericht zuerkannten Zahlungsantrags zu 3. begehrt.

Der Kläger trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne er sich als Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG berufen. Zwar könne die Tätigkeit als Testfahrer sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses als selbständige Tätigkeit ausgeübt werden. Sowohl bei der sozialversicherungsrechtlichen als auch der arbeitsrechtlichen Beurteilung von Fahrertätigkeiten komme es entscheidend darauf an, ob der Fahrer ein eigenes Fahrzeug für die Testfahrten einsetze. Werde wie hier kein eigenes, sondern ein vom Auftraggeber gestelltes Testfahrzeug auf einer vorgegebenen Teststrecke mit einem vorgegebenen Testablauf benutzt, spreche dies entscheidend für eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers. In einem solchen Fall habe er als Testfahrer weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, Fahrten auf eigene Rechnung für andere Kunden durchzuführen. Er habe ein ihm überlassenes und bereitgestelltes Testfahrzeug der Beklagten gefahren und die gleiche Tätigkeit wie die in der gleichen Zeit bei der Beklagten versicherungspflichtig beschäftigten Fahrer ausgeübt. Seine ausgeübte Fahrertätigkeit sei dabei mittels Einbindung in die Betriebsabläufe hinsichtlich Ort, Zeit, Teststrecke, zu testender Reifen sowie vorgegebener Testbedingungen erfolgt und damit in erheblichem Maße weisungsabhängig, auch wenn einzelne Aufträge durch ihn theoretisch hätten abgelehnt werden können, was er aber niemals getan habe. Insbesondere habe er nicht eigenständig von den vorgegebenen Testprozeduren abweichen können. Zwar könne eine Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, grundsätzlich als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil der Betroffene damit den Umfang seiner Tätigkeiten in gewisser Weise selbst bestimme. Doch auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse, in denen auf Abruf - wie vorliegend - oder in Vertretungssituationen lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne einem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt sein, ein konkretes Arbeitsangebot abzulehnen. Nehme der Betroffene das angetragene Angebot jedoch an, übe er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, ohne dass er allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zu einem selbständig Tätigen werde. Auch habe für ihn als Testfahrer kein echtes unternehmerisches Risiko bestanden. Selbst wenn er, was nicht der Fall gewesen sei, für andere Auftraggeber tätig gewesen wäre, würde allein hierin kein entscheidendes Kriterium für eine Selbständigkeit liegen, weil auch ein abhängig Beschäftigter für mehrere Auftraggeber abhängig beschäftigt sein könne. Hinsichtlich der sonstigen Umstände (fehlende Betriebsmittel, fehlendes Unternehmerrisiko und Weisungsgebundenheit) habe er sich nicht von den anderen Testfahrern unterschieden, sondern sei in gleicher Weise vollständig in den Betrieb eingegliedert gewesen. Die Tätigkeit als Testfahrer in der Reifenentwicklung für mitunter noch nicht auf dem Absatzmarkt befindliche Modelle (sog. Prototypenentwicklung) finde natur- und tätigkeitsgemäß auf Teststrecken und damit Betrieben der Beklagten statt. Zudem habe sich seine Weisungsgebundenheit insbesondere wegen der subjektiven Testmeinung und seines außerordentlichen Fahrgefühls zum Zwecke der Objektivierbarkeit der erzielten Testergebnisse auf herstellerseitige Vorgaben und Abarbeitung exakter objektiver Testabläufe erstreckt. Seiner Weisungsgebundenheit stehe auch nicht entgegen, dass er als erfahrener langjähriger Testfahrer in der Reifenentwicklung vorgegebene Testabläufe eigenverantwortlich durchgeführt habe, weil er dabei den Weisungen der Beklagten bei der Durchführung der durch die Automobilhersteller vorgegebenen Testfahrten unterworfen gewesen sei. Die Beklagte habe die Testfahrten veranlasst und die jeweiligen Teststrecken ebenso wie das erforderliche Testfahrzeug des jeweiligen Herstellers zur Verfügung gestellt. Sie habe erforderliche Testingenieure zur Zusammenarbeit mit ihm koordiniert und ihm die Testperioden der durchzuführenden Testfahrten und/oder Testprozeduren der durchzuführenden Reifentests übermittelt. Auf der Grundlage dieser Vorgaben habe er weisungsabhängig den ihm infolge seiner speziellen Kompetenz möglichen Reifentest zum Zwecke der Fortentwicklung von Reifenprodukten der Beklagten durchgeführt. Es sei daher unzutreffend, wenn die Beklagte erstinstanzlich habe vortragen lassen, dass er nicht in ihre Arbeitsorganisation eingebunden gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts spreche nicht maßgeblich gegen seine Arbeitnehmereigenschaft, dass er überhaupt für die Inanspruchnahme seiner Kompetenz gefragt worden sei. Er sei nämlich lediglich zur Abstimmung sämtlicher mit solchen Testfahrten beschäftigten Personen und deren Koordination gefragt worden und hätte hierzu entsprechend der Absprache der Parteien auch ohne Ablehnungsmöglichkeit aufgefordert werden können. Allen Testfahrern der Beklagten sei ein gemeinschaftliches Ziel vorgegeben gewesen, nämlich die den Kundenwünschen entsprechende Reifenentwicklung gemäß der für einzelne Fahrzeugtypen herstellerseitigen Lastenhefte. Die herstellerseitigen Vorgaben der Lastenhefte würden dabei so weit gehen, dass dem Reifenhersteller dezidiert durch die PKW-Hersteller vorgegeben werde, auf welchem konkreten Fahrzeugtyp zu welchen Jahreszeiten, zu welchen klimatischen und atmosphärischen Bedingungen, zu welchen Temperaturbedingen, mit welchen Testfahrern welcher Phase einer Reifenentwicklung zu erfolgen habe. Diese an die Beklagte gestellten herstellerseitigen Vorgaben seien von dieser sodann an die von ihr eingesetzten Testfahrer und so auch an ihn weitergegeben worden. Er habe sich daher den Vorgaben der Beklagten ohne eigenen maßgeblichen Spielraum unterwerfen müssen. Soweit die Beklagte vortrage, dass sie im Rahmen von vereinbarten Testabläufen nicht eigenständig habe abweichen können, belege dieser Vortrag, dass er im Rahmen der beklagtenseitigen Vorgaben zu handeln gehabt habe. Er sei als Teil eines Testteams eingesetzt gewesen und habe auf gleichberechtigter Ebene mit den übrigen angestellten Testfahrern bei der Beklagten die Reifenentwicklung in den letzten Jahren gemeinsam mit dem weiteren Testfahrer K. für den Hersteller P. betrieben. Soweit die Beklagte ausführe, dass seine Freiheit nicht so weit gehen könne, dass er frei habe entscheiden können, wann er die zu verwirklichenden Tests wo durchführen könne, sei ihr Vortrag widersprüchlich. Entweder sei er als vermeintlich maßgeblicher Testfahrer für die Testentwicklung eigenständig verantwortlich sowie allein für die Lastenhefterfüllung der Herstellervorgaben und damit für das Ergebnis der Reifenentwicklung oder er sei, wie es tatsächlich gewesen sei, als Teil eines Teams von angestellten Testfahrern lediglich verantwortlich für die Abarbeitung einer Reifenentwicklung der Beklagten. Er habe lediglich als Teil eines Testteams Reifentests auf vorgegebenen Rennstrecken abarbeiten können. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er nicht Wert auf seine vermeintliche Freiheit und Weisungsungebundenheit rechtlicher Natur gelegt, sondern vielmehr darauf, dass ihm keine vorrangige Person der Beklagten in Bezug auf die von ihm durchzuführende Reifen- und Produktentwicklung Vorgaben erteile. Ein solcher Anspruch auf inhaltliche Weisungsungebundenheit könne ihm in Bezug auf die von ihm verantwortete Reifenentwicklung nicht negativ vorgehalten werden. Soweit die Beklagte vortrage, dass er auch weitere Testfahrten für andere Auftraggeber hätte durchführen können, habe sie unerwähnt gelassen, dass eine Reifenentwicklung für beispielsweise ein Modell des Herstellers P. und damit einer spezifischen Testreihe nicht etwa mit ein oder zwei Reifentesttagen getan sei, sondern dass es sich hierbei um einen mehrjährigen Entwicklungsvorgang handele, der ihn nach Beginn einer Reifenentwicklung beispielsweise für die Heck- und Mittelmotormodelle der Marke P. drei bis vier Jahre gebunden hätte. Das Arbeitsgericht sei unzutreffend sodann davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen gem. § 1 Abs. 2 KSchG beendet worden sei. Auch wenn das italienische Unternehmen seinen deutschen Betrieb vollständig geschlossen habe, seien gleichwohl die übrigen fünf Testfahrer (vier Testfahrer Automobiltest und ein Testfahrer Motorradtest) von der C. Deutschland GmbH weiterbeschäftigt worden, womit ein Teilbetriebsübergang stattgefunden habe. Im Hinblick darauf, dass es sich bei ihm und den übrigen fünf Testfahrern um die einzigen Testfahrer der Beklagten gehandelt habe, liege mit der erfolgten Übernahme der eine abgrenzbare Organisationseinheit darstellenden Testfahrer durch die Firma C. Deutschland GmbH ein Teilbetriebsübergang vor. Die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe, mithin auch dafür, dass der von ihm behauptete Betriebsübergang nicht vorliege. Danach könne sich die Beklagte nicht auf eine Stilllegung des Betriebes zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung berufen, weil unter Berücksichtigung der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht festgestellt werden könne, dass eine Stilllegung und kein teilweiser Betriebsübergang der Testfahrer-Abteilung auf die C. Deutschland GmbH vorliege, der eine solche Stilllegung ausschließe. Die Anschlussberufung der Beklagten sei bereits mangels inhaltlicher Auseinandersetzung mit dem Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig. Entgegen dem Vortrag der Beklagten habe er auch nicht eigenmächtig die Testfahrten abgebrochen. Vielmehr seien diese abgebrochen worden, weil seinem ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19. Juli 2016 mitgeteilt worden sei, dass vor dem Hintergrund der von der Beklagten begehrten Vertragsauflösung auch bereits fällig erbrachte Tätigkeiten nicht mehr zur Anweisung gebracht werden würden. Daraufhin habe er nochmals bei der Beklagten nachgefragt, die ihm die Anweisung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bestätigt habe. Danach seien infolge der ernsthaften und endgültig erklärten Zahlungsverweigerung der Beklagten die Testfahrten abgebrochen worden. Weiterhin sei unzutreffend, dass infolge des Abbruchs die von ihm bis zum Abbruchszeitpunkt erbrachten Testtage für die Beklagte unbrauchbar gewesen sein sollten. Ob und warum diese Testfahrten insoweit vollständig hätten wiederholt werden müssen, entziehe sich seiner Kenntnis und sei zu bestreiten. Die Beklagte habe die Testergebnisse vollständig erhalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei er auch nicht aufgrund eines ungerechtfertigten Abbruchs schadensersatzpflichtig. Der vermeintliche Schaden und dessen vermeintliche Größenordnung sei unsubstantiiert vorgetragen und zu bestreiten. Er habe es auch nicht unterlassen, der Beklagten nachzuweisen, dass er das Doppelzimmer habe buchen müssen. Ihm sei zum damaligen Zeitpunkt hinsichtlich des von ihm benötigten Hotelzimmers mitgeteilt worden, dass nur noch ein Doppelzimmer frei gewesen sei. Dies habe er der Beklagten auch mitgeteilt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26. Januar 2017 - 7 Ca 1823/16 - abzuändern, soweit es den Klageantrag zu 1. abgewiesen hat, und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 12. Mai 2016 nicht zum 31. Dezember 2016 beendet wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26. Januar 2017 - 7 Ca 1823/16 - abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert, der Kläger verkenne, dass die aus der überwiegend sozialrechtlichen Rechtsprechung vorgetragenen Kriterien zu keiner schematischen Beurteilung berechtigten, sondern vielmehr die besondere Eigenart der konkreten Zusammenarbeit und insbesondere die Natur der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit maßgebliches Beurteilungskriterium sei. Der Kläger sei im Rahmen der gesamten Tests von der Vorbereitung über die Durchführung bis zur Auswertung als Berater tätig gewesen, wobei er eigenverantwortlich agiert habe. Im Hinblick darauf, dass die für die Testaktivitäten vorgesehenen Fahrzeuge stets andere und teilweise noch nicht auf den Markt eingeführte Modelle gewesen seien, habe ein Reifen-Testfahrer für solche Tests kein eigenes Fahrzeug einsetzen können. Vor diesem Hintergrund sei die Argumentation des Klägers nicht nachvollziehbar, er sei schon deshalb Arbeitnehmer, weil er nicht mit dem eigenen Fahrzeug getestet habe. Die damals bei ihr angestellten Testfahrer hätten auch nicht die gleiche Tätigkeit wie der Kläger ausgeübt, wozu diese aufgrund ihrer Kenntnisse, Kontakte und Eigenschaften nicht in der Lage gewesen seien. Der Kläger habe gewissen Einfluss auf Ort, Zeit, Teststrecke, zu testende Reifen und vorgegebene Testbedingungen gehabt, während dieser Einfluss bei den angestellten Fahrern vollkommen gefehlt habe. Natürlich habe der Kläger von einmal vereinbarten Testabläufen nicht eigenständig abweichen sollen, um das Testergebnis nicht zu gefährden. Sie habe aber solche Anregungen des Klägers gründlich geprüft und ggf. entsprechend umgestellt, was bei Angestellten undenkbar gewesen sei. Weitere Aufgabenbereiche der angestellten Testfahrer hätten sich auf administrative Tätigkeiten bezogen, die beim Kläger nahezu völlig gefehlt hätten. Die Freiheit des selbständig tätigen Klägers habe selbstverständlich nicht so weit gehen können, dass er frei habe entscheiden können, wann er den zu verwirklichenden Test denn wo nun durchführe. Der Kläger sei im Rahmen dieser Tests zwar der entscheidende Mann gewesen. Dennoch sei der Kläger hierbei auf eine große Gruppe von Personen und auf zahlreiche andere zwingende Umstände angewiesen gewesen, um die Tests durchzuführen, wie z. B. gebuchte Zeitfenster des Testwagens, der Teststrecke, des Monteur- und Werkstatt-Teams, der sonstigen Logistik usw.. Hiernach habe ein Test nur nach längerfristig zuvor getroffener Vereinbarung und Planung durchgeführt werden können, was naturgemäß bedingt habe, dass sich der Kläger an zuvor gegebene Zusagen gehalten habe. Bis zum Erhalt der Kündigung habe der Kläger enorm großen Wert auf seine Freiheit und Weisungsungebundenheit gelegt. Der Kläger gehe nicht auf die großen Zeiträume ein, in denen keinerlei Testaktivitäten durchgeführt worden seien. In diesen Phasen habe es keinerlei Kontakt zwischen den Parteien gegeben. Ihre Mitteilungen zwischen den Tests hätten sich auf die gemeinsame Planung kommender Testaktivitäten beschränkt, während es Anordnungen oder Weisungen schlichtweg nicht gegeben habe. Selbstverständlich hätte der Kläger solche Tätigkeit auch für andere Auftraggeber durchführen können. Nach ihren Kenntnissen habe er sich hierum jedenfalls bemüht. Die von ihr weiter vorgetragenen, nicht unerheblichen Tätigkeiten des Klägers als Unternehmer habe er nicht bestritten. Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung des Klägers, er hätte keine Anfragen von ihr ablehnen können. Die Höhe des Honorars pro bezahltem Testtag dürfte ausreichend erklären, warum der Kläger keinen Test abgelehnt bzw. abgesagt habe, was er selbstverständlich jederzeit, d. h. vor der jeweils verbindlichen Beauftragung, hätte tun können. Entgegen der Ansicht des Klägers liegen eine Betriebsstilllegung und kein Betriebsübergang vor. Bei der Firma C. Deutschland GmbH handele es sich um eine reine Vertriebsgesellschaft für Reifen, die keine Testaktivitäten ausübe. Ihr Geschäft sei von diesem Unternehmen auch nicht teilweise übernommen oder fortgeführt worden. Aus der Einstellung einzelner Personen, um die es vorliegend gehe, könne nicht auf einen Teilbetriebsübergang geschlossen werden. Bei den angestellten Personen handele es sich um keine eigene Organisationseinheit. Vielmehr bleibe es dabei, dass eine komplette Betriebsstilllegung erfolgt sei. Mit ihrer Anschlussberufung begehre sie die Aufhebung der im angegriffenen Urteil tenorierten Zahlungspflicht. Es habe zwischen den Parteien Usus bestanden, dass der Kläger nur tatsächlich erbrachte Testtage habe abrechnen dürfen. Der Kläger habe sich durch die nicht erfolgte Anreise auch erhebliche Aufwendungen seinerseits erspart, die er anderweitig hätte einsetzen können. Daher sei jedenfalls der vereinbarte Tagessatz pro erspartem Einsatztag abzuziehen, den er bei einem anderen Auftraggeber hätte erzielen können, was er bewusst unterlassen habe. Das Flugticket hätte zudem rechtzeitig storniert oder gutgeschrieben werden können. Infolge des eigenmächtigen Abbruchs seien die bis dahin erbrachten Testtage für sie unbrauchbar gewesen, weil sich hierdurch keine Erkenntnisse bzw. Testergebnisse hätten ableiten lassen. Die Tests hätten insoweit vollständig wiederholt werden müssen, zumal einzelne Tests immer nur von einem Fahrer durchgeführt werden könnten, um den Untersuchungen gleiche Parameter zugrunde zu legen. Der Kläger dürfte ihr aufgrund des ungerechtfertigten Abbruchs schadensersatzpflichtig sein. Die Höhe des Schadens ergebe sich aus den Kosten für die Wiederholung des kompletten Tests und den ansonsten angefallenen Kosten des abgebrochenen Tests. In Summe habe sie daher einen finanziellen Schaden in einer Größenordnung von 25.000,00 EUR erlitten, der weit über der streitgegenständlichen Forderung des Klägers liege. Sie erkläre vorsorglich die Aufrechnung gegen sämtliche Zahlungsansprüche des Klägers, die damit ohnehin erloschen seien. Nach Einreichung der Rechnung für die 27. Kalenderwoche sei der Kläger sofort darauf hingewiesen worden, dass die Kosten für ein Doppelzimmer nicht erstattungsfähig seien, was zwischen den Parteien auch abgesprochen gewesen sei. Dennoch habe es der Kläger unterlassen, ihr nachzuweisen, dass er das um ein Drittel teurere Doppelzimmer zwingend hätte buchen müssen, weil beispielsweise kein Einzelzimmer verfügbar gewesen wäre. Aus diesem Grunde habe sie davon ausgehen müssen, dass es für den Kläger nicht erforderlich gewesen sei, in einem Doppelzimmer zu übernachten. Für das Gegenteil trage der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, der er nicht nachgekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Mit Beschluss vom 13. November 2017 (Bl. 390, 391 d. A.) ist das Passivrubrum gemäß § 319 Abs. 1 ZPO auf die bezeichnete Rechtsnachfolgerin berichtigt worden, weil die bisherige Parteibezeichnung der Beklagten aufgrund einer im Laufe des Prozesses stattgefundenen Verschmelzung gemäß dem Schriftsatz der Beklagten vom 13. September 2017 unrichtig geworden ist.

Die zulässige Berufung des Klägers (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Kündigungsschutzklage abgewiesen, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 524 ZPO), aber unbegründet. Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet die Begründung der Anschlussberufung eine hinreichende Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts. Die Beklagte hat in Bezug auf die vom Kläger gestellten Rechnungen für die Kalenderwochen 27 bis 30 jeweils ausgeführt, aus welchen Gründen die vom Arbeitsgericht tenorierte Zahlungspflicht nicht bestehen soll. Die Anschlussberufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), ist die Beklagte zur Zahlung der mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten Rechnungsbeträge für die Kalenderwochen 27 bis 30 verpflichtet.

I. Die Kündigungsschutzklage (Antrag zu 1.) ist unbegründet.

Im Rahmen der vom Kläger mit dem Klageantrag zu 1. erhobenen Kündigungsschutzklage i.S.v. § 4 KSchG ist auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Voraussetzung für die beantragte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mit der Kündigung beabsichtigten Beendigung des Rechtsverhältnisses. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, ist die Klage - ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme - als unbegründet abzuweisen (BAG 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - Rn. 12, NZA 2001, 210).

Danach ist der Kündigungsschutzantrag zu 1. bereits deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 20, NZA-RR 2016, 344; BAG 14. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - Rn. 15, NZA 2016, 1453).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

a) Wie der Kläger selbst ausgeführt hat, kann die Tätigkeit als Testfahrer sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses als selbständige Tätigkeit ausgeübt werden. Der Kläger hat als Testfahrer die Reifentests auf einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Testfahrzeug auf den von ihr festgelegten Teststrecken unter Berücksichtigung der Vorgaben des Herstellers bzw. Kunden in Zusammenarbeit mit den Ingenieuren/Technikern der Beklagten durchgeführt. Dabei führte er die in der Reifenentwicklung vorgegebenen Testabläufe eigenverantwortlich durch. Diesbezüglich legte der Kläger nach seinen eigenen Ausführungen entsprechend seinem Anspruch auf inhaltliche Weisungsungebundenheit Wert darauf, dass ihm keine vorrangige Person der Beklagten in Bezug auf die von ihm durchzuführende Reifen- und Produktentwicklung Vorgaben erteilt. Entgegen der Ansicht des Klägers begründet seine räumliche und organisatorische Einbindung in den Testbetrieb der Beklagten bei den von ihm übernommenen Reifentests, die er auf dem von der Beklagten gestellten Testfahrzeug auf einer vorgegebenen Teststrecke mit den festgelegten Testabläufen in Zusammenarbeit mit den Ingenieuren/Technikern der Beklagten durchgeführt hat, noch nicht seine Arbeitnehmereigenschaft. Wie der Kläger selbst ausgeführt hat, findet die Tätigkeit als Testfahrer in der Reifenentwicklung für mitunter noch nicht auf dem Absatzmarkt befindliche Modelle - sog. Prototypenentwicklung - aufgrund ihrer Besonderheiten natur- und tätigkeitsgemäß im Rahmen der dargestellten organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers statt. Die damit verbundene räumliche und organisatorische Einbindung des Klägers in den Testbetrieb der Beklagten ergibt sich insoweit aus dem Inhalt des Vertragsgegenstands. Jede vertragliche Bindung bringt eine gewisse Einschränkung der Freiheit mit sich, ohne dass dies stets dazu führt, dass ein Arbeitsverhältnis entstünde. Das ist erst dann der Fall, wenn die Begrenzung der persönlichen Freiheit, insbesondere in räumlicher und zeitlicher Hinsicht, eine Dichte erreicht, die sich nicht allein aus der Natur der zu leistenden Tätigkeit, sondern gerade aus der vertraglich dem Arbeitgeber zugestandenen Verfügungsmacht über die Arbeitsleistung ergibt (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 22, NZA 2008, 878; vgl. auch LAG Hessen, 30. November 2015 - 16 SA 583/15 - Rn. 34, juris).

b) Maßgeblich gegen eine persönliche Abhängigkeit des Klägers spricht, dass er - anders als die angestellten Testfahrer der Beklagten - in zeitlicher Hinsicht nicht dem für Arbeitnehmer typischen Weisungsrecht unterlag. Vielmehr konnte er im Wesentlichen frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er seine Tätigkeiten für die Beklagte erbringt. In Ziff. 1 a) der mit ihm geschlossenen Vereinbarung vom 30. Dezember 1990 ist ebenso wie in der weiteren Vereinbarung vom 3./10. November 2003 lediglich festgelegt, dass er von "Zeit zu Zeit" Reifen von C. auf ihre Qualität und Verwendbarkeit testet und prüft. Eine Befugnis der Beklagten zur einseitigen Aufgabenzuweisung war damit nicht vereinbart. Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, hätte er danach einzelne Aufträge auch ablehnen können, auch wenn der dies nicht getan hat. Entscheidend ist nämlich nicht die Bereitschaft, Aufträge zu übernehmen bzw. Tätigkeiten auszuführen, sondern, ob nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien die Beklagte die Möglichkeit haben sollte, dem Kläger einseitig, also unabhängig von seiner Bereitschaft, Aufgaben zuzuweisen und damit nach § 106 GewO den Inhalt der Arbeitsleistung näher zu bestimmen (vgl. BAG 14. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - Rn. 25, NZA 2016, 1453). Allein der Umstand, dass der Kläger keine ihm von der Beklagten erteilten Aufträge abgelehnt hat, lässt nicht den Rückschluss auf eine für einen Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit zu. Grund dafür können auch wirtschaftliche Erwägungen sein, wie die Befürchtung, künftig keine oder weniger Aufträge zu erhalten. Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit begründet keine Arbeitnehmereigenschaft (vgl. BAG 14. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - Rn. 25, NZA 2016, 1453).

Ein Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht kann im Streitfall nicht angenommen werden.

Weisungsabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich "zugewiesen" werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Insofern stellt die Einteilung eines Mitarbeiters in Dienstpläne ohne vorherige Absprache ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 28, NZA-RR 2007, 424).

Vorliegend war weder eine ständige Dienstbereitschaft von der Beklagten gefordert worden, noch eine Heranziehung des Klägers ohne vorherige Absprache erfolgt. Wie das Arbeitsgericht zutreffend im unstreitigen Tatbestand festgestellt hat, wurden die einzelnen Testreihen mit den jeweiligen Testtagen vielmehr zwischen den Parteien stets im Voraus einzeln abgestimmt.

Aus dem notwendigen Abstimmungsbedarf mit anderen Mitarbeitern der Beklagten ergibt sich nichts anderes. Auch für Selbständige ist es üblich, dass sie ihre Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Maßgeblich ist, dass der Kläger selbst entscheiden konnte, ob und ggf. in welchem Umfang er seine Tätigkeit erbringt (vgl. BAG 14. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - Rn. 27, NZA 2016, 1453).

c) Daraus, dass der Kläger gemäß Ziff. 1 b) der Vereinbarung schriftlich über die Testergebnisse berichten sollte und an Besprechungen mit dem Hersteller bzw. Kunden teilgenommen hat, lässt sich nicht auf eine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit schließen. Informations- oder Rechenschaftspflichten, insbesondere über den Stand der Tätigkeit und ihre Durchführung, bestehen nicht ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis. Es handelt sich dabei um typische Nebenpflichten, die eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen kennzeichnen (vgl. BAG 14. Juni 2016 - 9 ARZ 305/15 - Rn. 28, NZA 2016, 1453). Im Streitfall kann offen bleiben, ob und inwieweit der Kläger an seiner Stelle einen anderen eigenen Testfahrer hätte einsetzen können. Im Hinblick darauf, dass nach § 613 BGB schon der zur Dienstleistung Verpflichtete, der ja nicht notwendigerweise auch Arbeitnehmer sein muss, die Dienste im Zweifel in Person zu leisten hat, vermag allein der Umstand, dass die dem Kläger erteilten Aufträge nach seiner Darstellung von ihm persönlich auszuführen sein sollen, keine persönliche Abhängigkeit zu begründen. Schließlich sind zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei Dienst- oder Werkverträgen können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 30, NZA-RR 2007, 424).

Nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Abgrenzungsmerkmale hat der Kläger seine Tätigkeit als Testfahrer für die Beklagte nicht als persönlich abhängiger Arbeitnehmer ausgeführt. Dagegen spricht entscheidend, dass der Kläger jeweils selbständig entscheiden konnte, ob und ggf. welche Aufträge er übernehmen möchte, und dass die einzelnen Testreihen mit den jeweiligen Testtagen zwischen den Parteien stets im Voraus einzeln abgestimmt wurden. Die Beklagte hatte nicht die vertragliche Möglichkeit, den Kläger ohne dessen Zustimmung zur Durchführung von Reifentests im Wege des Direktionsrechts heranzuziehen. Der Kläger war daher ungeachtet seiner Einbindung in die Arbeitsorganisation der Beklagten nicht von dieser persönlich abhängig.

II. Der vom Arbeitsgericht zuerkannte Zahlungsantrag zu 3. ist hingegen begründet.

1. Gemäß §§ 65 ArbGG, 17a Abs. 5 GVG ist das Berufungsgericht gehindert, die vom Arbeitsgericht im Urteil bejahte Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen in Bezug auf den Zahlungsantrag zu 3. zu prüfen. Die Zulässigkeit des Rechtsweges ist erstinstanzlich von keiner Partei gerügt worden, so dass das Arbeitsgericht nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gehalten war, hierüber vorab durch Beschluss zu entscheiden.

2. Die mit dem Zahlungsantrag zu 3. geltend gemachten Zahlungsansprüche sind gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Ziff. II. 1. - 4. der Gründe), denen die Berufungskammer folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), vollumfänglich begründet.

a) Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der für die 28. Kalenderwoche in Rechnung gestellten Vergütung in Höhe von 6.188,00 EUR (vier Testtage x 1.300,00 EUR = 5.200,00 EUR zzgl. MwSt. gemäß der Rechnung vom 12. Juli 2016) und der für die 30. Kalenderwoche in Rechnung gestellten Vergütung nebst den Auslagen für das nutzlos gewordene Flugticket in Höhe von insgesamt 6.380,77 EUR (drei Testtage x 1.300,00 EUR = 3.900,00 EUR + 1.461,99 EUR für das Flugticket = 5.361,99 EUR zzgl. MwSt. gemäß der Rechnung vom 25. Juli 2016).

Die Beklagte hat unstreitig die in den Kalenderwochen 28 und 30 angesetzten Tests per E-Mail jeweils kurzfristig abgesagt. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Beklagte mit der kurzfristigen Absage der von ihr terminierten Testtage in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 296 BGB) und deshalb gemäß § 615 Satz 1 BGB zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarten und dann ausgefallenen Testtage verpflichtet.

Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass es angeblich zwischen den Parteien "Usus" gewesen sei, dass der Kläger nur tatsächlich erbrachte Testtage auch abrechnen dürfe, ist das Zustandekommen einer solchen - vom Kläger bestrittenen - Absprache bzw. Übung der Parteien von der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht unter Beweisantritt dargelegt worden. Mithin lässt sich auch nicht feststellen, dass die Parteien § 615 S. 1 BGB abbedungen haben. Auch für den pauschalen Verweis auf eine mögliche Anrechnung ersparter Aufwendungen oder eines böswillig unterlassenen Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keine Anhaltspunkte unter Beweisantritt vorgetragen. Gleiches gilt, soweit sie ohne nähere Begründung darauf verwiesen hat, dass das Flugticket rechtzeitig hätte storniert oder gutgeschrieben werden können.

b) Weiterhin hat der Kläger Anspruch auf Zahlung der für die 29. Kalenderwoche in Rechnung gestellten Vergütung für die von ihm absolvierten drei Testtage nebst der Erstattung seiner tatsächlichen Auslagen in Höhe von insgesamt 7.867,88 EUR gemäß der Rechnung vom 25. Juli 2016.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, steht dem Kläger die vereinbarte Vergütung für die von ihm in dieser Woche tatsächlich durchgeführten Testtage nebst der Erstattung seiner hierfür getätigten Auslagen in der von der Beklagten nicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO konkret bestrittenen Höhe zu.

Soweit sich die Beklagte, die für einen ausnahmsweisen Wegfall der Vergütungspflicht die Darlegungs- und Beweislast trägt, darauf berufen hat, dass infolge eines eigenmächtigen Abbruchs durch den Kläger die bis dahin erbrachten Testtage für sie unbrauchbar gewesen sein sollen und deshalb insoweit vollständig hätten wiederholt werden müssen, fehlte es bereits an einem Beweisantritt für diesen vom Kläger bestrittenen Vortrag. Im Übrigen hat die Beklagte lediglich pauschal und ohne Beweisangebot behauptet, dass sie aufgrund des ungerechtfertigten Abbruchs einen Schaden "in Größenordnung von 25.000,00 EUR" erlitten habe. Die Beklagte hat diesen von ihr pauschal geltend gemachten und vom Kläger sowohl dem Grund als auch der Höhe nach bestrittenen Schadensersatzanspruch weder hinreichend substantiiert noch unter Beweisantritt dargelegt, so dass die hiermit erklärte Aufrechnung der Beklagten unbegründet ist.

c) Gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts (Ziff. II. 3. der Gründe), der die Berufungskammer folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), kann der Kläger auch den nach seiner Rechnung vom 12. Juli 2016 für die 27. Kalenderwoche noch offenen (Teil-)Betrag in Höhe von 273,70 EUR für das von ihm gebuchte Zimmer beanspruchen.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger nach den vertraglichen Regelungen einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung seiner Reisekosten. Unstreitig hat der Kläger die geltend gemachten Übernachtungskosten tatsächlich aufgewandt. Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, dass sie davon habe ausgehen müssen, dass für den Kläger die Übernachtung in einem Doppelzimmer nicht erforderlich gewesen sei, fehlt es gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts bereits an Vortrag dazu, ob ein Einzelzimmer überhaupt verfügbar gewesen wäre und was dieses gekostet hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.