Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 14. Mai 2013 - 5 Sa 72/12

1. Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2 gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 27.03.2012 – 2 Ca 1442/11 – werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 73 Prozent und der Beklagte zu 2 zu 27 Prozent.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um das Vorliegen eines Betriebsübergangs von einer Tankstelle des Beklagten zu 2 auf eine in der Nähe liegende Tankstelle des Beklagten zu 1 sowie um die Wirksamkeit einer vom Beklagten zu 2 ausgesprochenen Kündigung.

Die 1967 geborene Klägerin war vom 27.09.1994 bis 30.09.2011 in der in dieser Zeit vom Beklagten zu 2 betriebenen Tankstelle bei 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.600,00 Euro als Mitarbeiterin im Tankstellen-Shop beschäftigt.

Im Folgenden werden zunächst die alte Tankstelle und dann die neue Tankstelle beschrieben.

Der Beklagte zu 2 betrieb als Pächter die H.-Tankstelle mit Imbissbetrieb in der O.-Straße in A-Stadt. Verpächter war das Mineralölunternehmen D. T. GmbH (T.), die das Grundstück wiederum von der Hafenentwicklungsgesellschaft gepachtet hatte und darauf 1994 eine Tankstelle errichtet hatte. Die Tankstelle war die einzige Tankstelle auf dem Gelände des Überseehafens. Eine Hauptverkehrsachse von den Überseefähren zur Autobahn läuft in der Nähe der Tankstelle vorbei. In der Nähe der Tankstelle befand und befindet sich eine Automatentankstelle „A.“ mit geringem Umsatz. Wegen einer Skizze der Örtlichkeiten wird auf die Anlagen K1, Blatt 42 der Akte, und B 1-1, Blatt 88 f. der Akte, verwiesen. Wegen der Verteilung der Tankstellen in A-Stadt wird auf die Anlage B 2, Blatt 300 der Akte, verwiesen. Der Beklagte zu 2 verkaufte Kraft- und Schmierstoffe im Namen und auf Rechnung der T. und erhielt eine Provision von den Umsätzen. Ein Shop mit Reiseutensilien, Lebensmitteln und einem Imbiss betrieb der Beklagte zu 2 im eigenen Namen und erhielt selber die Erlöse. Der Beklagte zu 2 hatte mit verschiedenen umsatzstarken Stammkunden aus dem Hafenbereich sogenannte Stationsverträge zu Sonderkonditionen geschlossen, die ein Tanken gegen Rechnung ermöglichten. Wegen der ersten 20 Kunden und deren Umsätzen 2010 wird auf Bl. 68 der Akte verwiesen. Es ist zwischen den Parteien teilweise im Streit, inwieweit diese Kunden ebenfalls „my Card“-Karten haben. Mit „my card“ kann an allen Tankstellen von T. bezahlt werden; der Zahlungsfluss erfolgt unmittelbar zwischen T. und den jeweiligen Tankkunden. Es ist eine Stammkundenanalyse unter Auswertung der Sicherheitsdateien der Kassenjournale für die Zeit vom 01.10.2010 bis 30.09.2011 gefertigt worden. Danach weist die Tankstelle einen Stammkundenanteil von 86 Prozent auf. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Blatt 108 – 125 der Akte verwiesen. Zuletzt hatte der Beklagte zu 2 einen Jahresumsatz von 17.507.000 Euro. Bei dem Beklagten zu 2 waren zuletzt acht Vollzeitarbeitnehmer und acht Aushilfskräfte beschäftigt.

T. kündigte das Pachtverhältnis mit dem Beklagten zu 2 zum 30.09.2011. Der Beklagte zu 2 betrieb seit dem 01.10.2011 keine Tankstelle mehr.

T. baute nach der Kündigung die Tankstelle um in eine verkleinerte, reine Automatentankstelle ohne Imbiss und betrieb diese nach der umbaubedingten Schließungsphase selber. Es existiert nur noch je eine Automatensäule für Diesel sowie für Ad-Blue. Es kann nur noch per Karte bezahlt werden, wobei drei Karten akzeptiert werden, die im Speditionsgewerbe üblich sind, darunter das „my card“-System.

Die H.gesellschaft schrieb (im Vorfeld der Kündigung der Tankstelle des Beklagten zu 2) ein Grundstück mit der Anschrift „A-Straße“ auf dem Gelände des Überseehafens zur Errichtung einer Tankstelle aus. „A-Straße“ liegt etwa 800 Meter entfernt von der alten Tankstelle. Es laufen zwei Hauptverkehrsadern dort vorbei, die Hauptverkehrsader vom Fährhafen zur Autobahn und eine Hauptverkehrsader vom Tunnel unter der W. zur Autobahn. T. erhielt den Zuschlag, verpflichtete sich zum Weiterbetrieb der alten Tankstelle und errichtete dort eine neue H.-Tankstelle. Als Pächter erhielt der Beklagte zu 1 den Zuschlag und betrieb dort seit Anfang Oktober 2011 eine Tankstelle. Er übernahm von der alten Tankstelle nur Kochtöpfe (Blatt 178). Der Bau, die Organisation und die Verträge sind ähnlich gestaltet wie bei der alte Tankstelle an der O.-Straße. Eine Ausnahme bilden die Stationsverträge, die der Beklagte zu 1 weder abschloss noch übernahm. Der Beklagte zu 1 erhält die Nahrungsmittellieferung vom gleichen Lieferanten wie der Beklagte zu 2; einem der gängigsten Lieferanten für Tankstellen. Der Beklagte zu 1 führt für T. eine Alarm-Überwachung der Automatentankstelle durch. Auf der Automatentankstelle wird durch ein Schild für die Tankstelle des Beklagten zu 1 geworben (Blatt 70 f.). Der Beklagte zu 2 hatte anlässlich der Schließung seine Stammkunden auf die neue Tankstele hingewiesen (Blatt 101, 65 – 67). In der Nähe der neuen Tankstelle siedelte sich ein Ladengeschäft an, das Kunden lockt.

Der Beklagte zu 2 stellte nach Ausschreibung mit schlechteren Arbeitsbedingungen als der Beklagte zu 2 von den bisherigen Mitarbeitern drei bis vier in Vollzeit und vier bis fünf als Aushilfen ein (Blatt 173, 352). Auf eine Gemeinschaftsbewerbung aller Mitarbeiter der alten Tankstelle ging der Beklagte zu 1 nach juristischer Beratung nicht ein (Blatt 340). Er bat um Einzelbewerbung (Blatt 99). Die Klägerin und andere Mitarbeiter, die sich bewarben, wurden nicht eingestellt.

Mit Schreiben vom 09.08.2011 wies der Beklagte zu 2 die Klägerin darauf hin, dass aus seiner Sicht ein Betriebsübergang vom Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 1 zum 01.10.2011 vorliege. Mit Schreiben vom 05.09.2011 kündigte der Beklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorliege. Zu späterer Zeit erklärte der Beklagte zu 2, dass eine Kündigung zum 30.09.2011 gewollt sei. Gegen die Kündigung wehrt die Klägerin sich mit am 26.09.2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage und begehrt Feststellung des Übergangs eines Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten zu 1. Mit Schreiben vom 18.10.2011 kündigte der Beklagte zu 2 die Klägerin erneut, und zwar aus betriebsbedingten Gründen zum nächst zulässigen Termin. Diese Kündigung greift die Klägerin mit am 07.11.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz an.

Der Beklagte zu 2 hat unter dem 01.12.2011 angekündigt, den Kündigungsschutzantrag zu 3. vom 26.09.2011 abzuweisen und gemäß den klägerischen Anträgen vom 26.09.2011 auf einen Betriebsübergang und auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu 1 zu erkennen (Blatt 44 der Akte).

Die Klägerin hat beantragt:

1.

Es wird festgestellt, dass mit Wirkung ab dem 26.09.2011 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin zu den Konditionen des Arbeitsvertrages zwischen dem Beklagten zu 2 und der Klägerin zustande gekommen ist.

2.

Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, die Klägerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit dem Beklagten zu 2 weiterzubeschäftigen. Diese sind ein Stundensatz von 9,10 Euro, eine jährliche Sonderzahlung in Höhe von 1.000,00 Euro, 44,00 Euro Sachleistung pro Monat, 5-Tage-Woche, 40-Stunden-Woche und Tätigkeit als Tankstellenmitarbeiterin.

3.

Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 05.09.2011 ausgesprochene Kündigung des Beklagten unwirksam ist.

4.

Es wird festgestellt, dass auch die mit Schreiben vom 18.10.2011 ausgesprochene Kündigung des Beklagten zu 2 unwirksam ist.

Die Beklagten haben, teilweise abweichend von den angekündigten Anträgen (Blatt 44 der Akte), Klagabweisung beantragt.

Wegen der am 27.03.2012 verkündeten Entscheidung des Arbeitsgerichts wird auf Blatt 170 – 183 der Akte verwiesen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung vom 05.09.2011 das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 2 erst zum 31.03.2012 beendete und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es liege kein Betriebsübergang vor. Die alte Tankstelle sei nicht vollständig aufgelöst worden, sondern in geänderter Form weiterbetrieben worden. Die neue Tankstelle sei eine völlig neue wirtschaftliche Einheit. Der Wechsel der Kunden begründe keinen Betriebsübergang.

Gegen das allen drei Parteien am 10.04.2012 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 2 mit am 02.04.2012 bei Gericht eingegangenem Schreiben Berufung eingelegt und diese mit am 07.05.2012 bei Gericht eingegangenem Schreiben begründet. Die Klägerin wehrt sich gegen das Urteil mit am 09.05.2012 bei Gericht eingegangener Berufungsschrift nebst Begründung. Diese Berufung ist zum vorliegenden Verfahren verbunden worden.

Es ist am 22.04.2013 ein sechsseitiges Gutachten zu Kundenbefragungen bei der neuen Tankstelle vom 12.04.2013 bis 18.04.2013 zur Akte gereicht worden, welches im Ergebnis dazu kommt, dass an der neuen Tankstelle 84 Prozent der Kunden Stammkunden sind und von diesen Stammkunden 65 Prozent früher auch bei der O.-Tankstelle getankt haben. Das Gutachten beruht auf Befragung von 323 Tankpersonen. Im Erfassungszeitraum kam es zu 7338 Tankungen (Blatt 332). Der im Gutachten mitgeteilte Inhalt der Befragungen ist zwischen den Parteien nicht im Streit; die daraus gezogenen Schlussfolgerungen sind teilweise im Streit. Wegen der näheren Einzelheiten des Gutachtens wird auf Blatt 314 – 319 der Akte verwiesen.

Die Klägerin behauptet, 99 Prozent der Kunden der alten Tankstelle tankten bei der neuen Tankstelle. Das könne durch Sachverständigengutachten bewiesen werden (Blatt 341 f.). An der neuen Tankstelle würden praktisch keine Kunden tanken, die die Hauptverkehrsachse W.-Tunnel zur Autobahn befahren. Sie trägt vor, die Abfahrt sei nach Bemerken der Schilder praktisch nicht mehr möglich.

Der Beklagte zu 2 hält es hingegen für möglich, dass durch die neue Lage neue Kunden gewonnen wurden (Blatt 352). Er behauptet und folgert aus dem Gutachten vom 19.04.2013, alle Stammkunden der alten Tankstelle seien zur neuen Tankstelle gefolgt (Blatt 349 f.).

Die Klägerin und der Beklagte zu 2 gehen davon aus, es sei zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte 1 gekommen. Auf den Nichtübergang materieller Betriebsmittel komme es nicht an, weil die alte Tankstelle abgewirtschaftet gewesen sei und bei beiden Tankstellen die Inhaber nur Pächter gewesen seien. Auf die eingeschränkte Personalübernahme komme es nicht an, weil der Beklagte zu 1 die Übernahme durch schlechtere Arbeitsbedingungen und die Nichtbearbeitung der Sammelbewerbung torpediert habe. Hätte der Beklagte zu 2 den Zuschlag erhalten, wären alle Arbeitnehmer übernommen worden. Auf eine mögliche Gewinnung neuer Kunden durch den neuen Standort und auf die Abwanderung alter Kunden an die Automatentankstelle komme es nicht an. Entscheidend sei, dass praktisch 100 Prozent der alten Kunden oder Stammkunden auch bei der neuen Tankstelle tanken.

Die Klägerin geht ergänzend davon aus, die Kündigungen des Beklagten zu 2 seien mangels Kündigungsgrund und wegen Betriebsübergangs unwirksam.

Der Beklagte zu 2 schlägt ein Vorabentscheidungsverfahren zum Europäischen Gerichtshof vor zu der Frage, ob ein Betriebsübergang auch in einer Situation vorliegen könne, in der ein Unternehmer einen ersten Handelsvertreter mit dem Vertrieb seiner Mineralölprodukte beauftragt hatte, diesen ersten Handelsvertretungsvertrag kündigt und einen neuen Vertrag über dieselbe Leistung mit einem zweiten Handelsvertreter abschließt, wenn diese Handelsvertretungsleistungen an einer neuen Tankstelle, unweit von dem Ort der ersten Tankstelle, zu erbringen sind (Blatt 107 der Akte).

Der Beklagte zu 2 beantragt (Blatt 359, 206 der Akte),

in Abänderung des angefochtenen Urteils der zweiten Kammer des Arbeitsgerichts Rostock vom 27.03.2012 – 2 Ca 1442/11 – nach den diesseitigen Anträgen erster Instanz vom 01.12.2011 zu erkennen und einen Betriebsübergang auf den Beklagten zu 1 festzustellen und zu entscheiden, dass das Arbeitsverhältnis, das bis 30.09.2011 zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 bestand, nunmehr mit dem Beklagten zu 1, A., besteht.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin beantragt (Blatt 359, 224, 240 der Akte):

I.

Die Berufung des Beklagten zu 2 zurückzuweisen hinsichtlich des Antrages, die Kündigungsschutzklage auch zweitinstanzlich zurückzuweisen;

II.

Das am 27.03.2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock, Az.: 2 Ca 1442/11, aufzuheben und nach den bereits in der ersten Instanz gestellten Anträgen wie folgt zu entscheiden:

1. Es wird festgestellt, dass mit Wirkung ab dem 26.09.2011 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin zu den Konditionen des Arbeitsvertrages zwischen dem Beklagten zu 2 und der Klägerin zu Stande gekommen ist.

2. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, die Klägerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit dem Beklagten zu 2 weiterzubeschäftigen. Diese sind ein Stundensatz von 9,10 Euro, eine jährliche Sonderzahlung in Höhe von 1.000,00 Euro, 44,00 Euro Sachleistung pro Monat, 5-Tage-Woche, 40-Stunden-Woche und Tätigkeit als Tankstellenmitarbeiterin.

3. Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 05.09.2011 ausgesprochene Kündigung des Beklagten zu 2 unwirksam ist.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Der Beklagte zu 1 beantragt (Blatt 359, 205, 238 der Akte),

die Berufungen des Beklagten zu 2 und der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1 schließt es nicht aus, dass seine Umsätze geringer sind als die Umsätze des Beklagten zu 2 waren. Er behauptet, es würden maximal 50 Prozent der Kunden der Alttankstelle ausschließlich bei der Tankstelle des Beklagten zu 1 tanken (Bl. 299). Der Beklagte zu 1 habe im Wesentlichen eine neue Kundschaft.

Er ist der Auffassung, es sei nicht zu einem Betriebsübergang gekommen. Das Gutachten vom 19.04.2013 habe unter anderem wegen zu geringer Stichproben keinen Beweiswert (Blatt 332 – 335). Zwischen ihm und dem Beklagten zu 2 bestehe kein Prozessrechtsverhältnis (Blatt 298).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt der Protokolle und, soweit es den erstinstanzlichen Vortrag angeht, auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichtes Rostock vom 27.03.2012 – 2 Ca 1442/11 – verwiesen.

Wegen erteilter gerichtlicher Hinweise wird insbesondere auf die Schreiben vom 26.03.2013 und 02.05.2013, Blatt 303, 322 – 324 der Akte, verwiesen.

Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2 haben keinen Erfolg. Es kam nicht zu einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB vom Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 1. Das hat das Arbeitsgericht richtig festgestellt. Es stimmt darin mit mehreren anderen Entscheidungen verschiedener Kammern des Arbeitsgerichts Rostock überein (Blatt 246). Einem Betriebsübergang steht insbesondere entgegen, dass keine materiellen Betriebsmittel und keine wesentliche Zahl von Arbeitnehmern übernommen wurden. Der Kundenkreis ist nicht im Wesentlichen gleich. Im Einzelnen gilt Folgendes.

I.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingereichte und begründete Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Klaganträge sind zulässig, wobei der Antrag zu 2 als reiner Beschäftigungsantrag ausgelegt wird, nicht als Antrag auf Feststellung der Arbeitsbedingungen. Der Kündigungsschutzantrag ist im erstinstanzlich erkannten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. Die übrigen Anträge sind unbegründet. Es kam nicht zu einem Betriebsübergang von dem Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 1 zum 26.09.2011 oder 30.09.2011. Das wird im Folgenden noch näher ausgeführt (V.).

II.

Die Anträge des Beklagten zu 2 werden so ausgelegt, dass in Abänderung des angefochtenen Urteils die erstinstanzlich gestellten Anträge des Beklagten zu 2 zur Wirkung kommen sollen. Es soll also erkannt werden in Abänderung des angefochtenen Urteils auf Klagabweisung hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge bzw. Klagabweisung für Zeiten nach dem 30.09.2011. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2 zusammen mit seiner Berufung neue Anträge in den Prozess einführen wollte.

III.

Die so ausgelegten Anträge sind zulässig. Die Berufung wurde fristgerecht eingereicht und begründet.

IV.

Die Berufung des Beklagten zu 2 ist aber unbegründet. Der (zulässige) Klagabweisungsantrag hinsichtlich der nicht bereits abgewiesenen Teile der Kündigungsschutzklage hat keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete nicht durch Betriebsübergang zum Ablauf des 30.09.2011 (näher V.). Damit beendete die Kündigung vom 05.09.2011 das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 mit dem Ablauf der Kündigungsfrist, nämlich mit dem 31.03.2012. Der Beklagte zu 2 wehrt sich nicht gegen die Berechnung der Kündigungsfrist.

V.

Es kam nicht zu einem Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB zum 26.09.2011 oder 30.09.2011 vom Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 1.

1.

Das gesetzliche Merkmal „rechtsgeschäftlich“ steht einem Betriebsübergang nicht entgegen. Die Übertragung der neuen Tankstelle erfolgte durch Vertrag mit T.. T. veranlasste das Ende des Vertrags mit dem Beklagten zu 2.

2.

Ob ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht richtet sich nach der seit 2007 im Kern einheitlichen Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Europäischem Gerichtshof nach folgenden Maßstäben (vgl. Preis in Erf. Kommentar, 13. A. 2013, § 613 a BGB, Rz. 5 – 41; Koch in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. A. 2011, § 117, Rz. 9 – 25; EuGH vom 11.03.1997 – C-13/95 „Süzen“, in juris veröffentlicht; BAG vom 13.12.2007 – 8 AZR 937/06, juris-Rz. 12 – 15; BAG vom 26.05.2011 – 8 AZR 37/10 -, juris-Rz. 32): Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang liegt vor, wenn eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit übergeht. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung kommt es an (1.) auf den Übergang der materiellen Betriebsmittel, (2.) der immateriellen Betriebsmittel, (3.) auf den Übergang der Hauptbelegschaft, (4.) auf den Übergang der Kundschaft, (5.) auf den Gegenstand der betrieblichen Tätigkeit, (6.) auf den Grad der Ähnlichkeit der Organisation und verrichteten Tätigkeiten vor und nach Übergang und (7.) auf die Dauer einer Unterbrechung. Die Kriterien sind nicht abschließend. Es können weitere Gesichtspunkte hinzutreten. (8.) Es kommt auf den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Zusammenhangs an. Wenn der Kern der Wertschöpfung aus materiellen Betriebsmitteln herrührt, so ist der Übergang der materiellen Betriebsmittel von besonderer Bedeutung. Wenn der Kern der Wertschöpfung die menschliche Arbeitskraft ist, ist der Übergang der Belegschaft von besonderer Bedeutung. Es sind auch Betriebe denkbar, bei denen sowohl die menschliche Arbeitskraft wie auch die materiellen Betriebsmittel von Bedeutung sind. Nicht ausreichend ist eine Auftrags- oder Funktionsnachfolge.

3.

Die vom Beklagten zu 2 bis 30.09.2011 betriebene Tankstelle stellt einen Betrieb dar, eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit. Es kam unstreitig nicht zu einem Betriebsübergang auf die an gleicher Stelle danach betriebene Automatentankstelle. Diese ist von der Art und Weise des Betriebes völlig anders als die bisherige Tankstelle.

4.

Vom Beklagten zu 1 ab 26.09.2011 betriebene Tankstelle stellt demgegenüber einen Betrieb oder eine wirtschaftliche Einheit mit gleichem betrieblichen Gegenstand dar, die in ähnlicher Art und Weise betrieben wird. Die Ähnlichkeit der betrieblichen Methoden und Strukturen steht einem Betriebsübergang nicht entgegen. Die Kosten der Unterbrechungsdauer bzw. Überschneidung des Betriebs steht einem Betriebsübergang ebenfalls nicht entgegen.

5.

Es spricht gegen einen Betriebsübergang, dass fast keine materiellen Betriebsmittel übernommen wurden.

Gepachtete Tankstellen und deren Gegenstände sind grundsätzlich materielle Betriebsmittel im Sinne von § 613a BGB. Als materielle Betriebsmittel gelten auch gepachtete Gegenstände oder Grundstücke. Das früher verlangte Merkmal der „eigenwirtschaftlichen Nutzung“ wurde von der Rechtsprechung aufgegeben (Preis, a. a. O., § 613a BGB, Rz. 20).

6.

Es spricht gegen einen Betriebübergang, dass der wesentliche Teil der Belegschaft nicht übernommen wurde. Es hängt von der Struktur eines Betriebes ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolge des § 613 a BGB auszulösen. Bei einem Betrieb mit Arbeitnehmern mit geringem Qualifikationsgrad muss eine hohe Zahl von ihnen weiterbeschäftigt werden; ein Anteil vom 75 Prozent reicht nicht (Preis a. a. O., § 613 a BGB, Rz. 26 m. w. N.; Koch, a. a. O., § 117 Rz. 22). Bei Tankstellen werden Arbeitnehmer mit geringem Qualifikationsgrad beschäftigt. Danach reicht der Prozentsatz der vorliegend übernommenen Arbeitnehmer nicht aus. Er liegt unter der Hälfte der Arbeitnehmer.

7.

Der Anteil der übernommenen Kunden reicht nicht aus, um einen Betriebsübergang zu begründen.

a)

Bei Dienstleistungsbetrieben, deren Umsatz von der örtlichen Lage der Einheit abhängt, spricht ein Ortswechsel, der sich nicht nur unwesentlich auf die Zusammensetzung des Kundenstamms auswirkt, regelmäßig gegen ein Betriebsübergang (Koch, a. a. O., §117, Rz. 24 am Ende unter Hinweis auf BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 796/98 -, juris-Rz. 27 – 29). Ein hoher Bestandteil von Laufkunden spricht gegen die Bedeutung des Kundenstamms für einen Betriebsübergang (Koch, a. a. O., §117; Rz. 23 unter Hinweis auf BAG vom 22.01.1998 – 8 AZR 243/95 -, juris-Rz. 31 f.;). Bei Einzelhandelsbetrieben sind Lieferanten- und Kundenbeziehungen häufig wesentliches Substrat der Wertschöpfungskette. Die Beibehaltung der Lieferanten- und Kundenbeziehungen und des Ortes des Betriebes zusammengenommen sprechen für einen Betriebsübergang. Ein Betriebsübergang liegt vor, bei Weiterführung derselben organisatorischen Einheit an ganz anderer Stelle, es sei denn, es handelt sich um Spezialgeschäfte oder am Ort konkurrenzlose Betriebe, weil der Kunde in der Regel an die Lage des Geschäftes gewöhnt ist (BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 796/98 -, juris-Rz. 27 – 29). 20 Prozent neuer Kunden oder neuen Umsatzes sind ein nicht unwesentlicher Teil des Kundenstammes, insbesondere wenn die Stammkunden auch zu Käufen bei anderen Unternehmen neigen.

b)

Nach diesen Maßstäben liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang vor.

Tankstellen sind keine Spezialgeschäfte. Bei ihnen ist der Ort von wesentlicher Bedeutung für die Kundenbindung. Tankkunden, selbst Stammkunden, sind normalerweise bereit, auch an anderen Tankstellen zu tanken, sofern deren Ort bequem erreichbar ist. Tankstellenstammkunden liegen damit typischerweise zwischen Laufkunden und festen Kunden. Daher gilt: Lediglich bei unbedeutender Ortsveränderung und gleicher Marke besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Kundenstamm der gleiche ist.

Vorliegend ist die Ortsveränderung bedeutend. Der Ortswechsel wirkt sich wesentlich auf die Zusammensetzung des Kundenstamms aus.

Die vom Beklagten zu 1 betriebene Tankstelle befindet sich zwar in der gleichen Gegend wie die vormals vom Beklagten zu 2 betriebene Tankstelle. 800 Meter Distanz sind für Autofahrer (anders als für Fußgänger) nicht sehr weit, sofern die Tankstelle auf dem Weg liegt, der sowieso gefahren wird.

Die Ortsveränderung ist allerdings aus zwei Gründen bedeutend.

Zum einen befindet sich in der Nähe der neuen Tankstelle eine zweite Hauptverkehrsader. Daher ist damit zu rechnen, dass von dieser zweiten Hauptverkehrsader Kunden gewonnen werden können, die zur Tankstelle des Beklagten zu 2 nicht gefahren wären. Es ist anzunehmen, dass potentielle Stammkunden nach mehrmaligem Vorbeifahren an der Tankstelle des Beklagten zu 1 diese auch wahrnehmen können, auch wenn die Beschilderung bei erstmaliger Vorbeifahrt zu spät sichtbar ist.

Zum zweiten ist damit zu rechnen, dass zumindest ein Teil der Kunden der alten Tankstelle nunmehr an der Automatentankstelle am alten Ort tankt. Die Kundenströme der alten Tankstelle verteilen sich also auf die Tankstelle des Beklagten zu 1, die Automatentankstelle und in geringerem Umfang auch auf weitere Tankstellen. Die Verteilung auf weitere Tankstellen erfolgt mutmaßlich nur in geringerem Umfang, weil die Tankstelle in der O.-Straße und die Tankstelle „Zum S.“ praktisch die einzigen Tankstellen im Hafengebiet sind. Dabei ist nicht auszuschließen, dass beinahe alle Kunden, die nunmehr auch bei der Automatentankstelle tanken, einen Teil ihrer Tankvorgänge bei der Tankstelle des Beklagten zu 1 durchführen. Ebenfalls nicht auszuschließen, geradezu wahrscheinlich ist, dass beinahe alle Kunden, die vormals regelmäßig bei der Tankstelle des Beklagten zu 2 tankten, nunmehr einen Teil ihrer Tankvorgänge bei der Tankstelle des Beklagten zu 1 durchführen.

Es gibt keine Erkenntnisse, dass alle Kunden, die vormals fast ausschließlich bei der Tankstelle des Beklagten zu 2 tankten, nunmehr fast ausschließlich bei der Tankstelle des Beklagten zu 1 tanken. Dagegen spricht, dass der Beklagte zu 1 tankstellenbezogene Verträge nicht übernahm. Die „my card“-Karten erlauben ein Tanken auch an anderen H.-Tankstellen.

Grund dieser Umstände erscheint bei der neuen Tankstelle ein Anteil von 70 Prozent des Umsatzes oder der Kunden der alten Tankstelle oder einschließlich der Kunden, die bei der alten Tankstelle getankt hätten, wahrscheinlich. Ein Anteil, der bei 80 Prozent oder höher liegt, erscheint unwahrscheinlich.

c)

Das Gutachten vom 19.04.2013 führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Auf Grund des Gutachtens erscheint es als sehr unwahrscheinlich, dass der Ortswechsel nicht zu einer wesentlichen Veränderung des Kundenstammes führte, nämlich hinsichtlich mehr als 20 Prozent der Kunden der neuen Tankstelle.

Das Gutachten ist im Prozess zu beachten. Es wurde rechtzeitig von der Klägerin und dem Beklagten zu 2 in den Prozess eingeführt. Die Einführung erfolgte unmittelbar nach Fertigstellung des Gutachtens. Vorher waren diese Informationen nicht zumutbar erlangbar.

Bedenken gegen die Methode der Gutachtenfertigung bestehen nicht. Das Gutachten legt den Stammkundenbegriff der zivilrechtlichen Rechtsprechung zum Handelsvertreterrecht zu Grunde, wonach Stammkunde derjenige ist, der in einem überschaubaren Zeitraum mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abschloss oder voraussichtlich abschließen wird (BGH vom 06.08.1997 – VIII ZR 150/96 -, juris-Rz. 25 f.). Im Gutachten wird als Stammkunde bewertet, wer mindestens 4 x im Jahr an derselben Tankstelle tankt. Nach dem Gutachten liegt der Anteil der Stammkunden an der neuen Tankstelle, die auch bei der alten Tankstelle getankt haben, bei 75 Prozent. Bei den Kunden insgesamt liegt der Anteil bei 56 Prozent. Bei wertender Betrachtungsweise erscheine eine Überschneidung zwischen den Tankkunden der beiden Stationen von weniger als 80 Prozent der Fall zu sein (viertletzter Satz des Gutachtens).

Damit ergeben sich im Umkehrschluss mehr als 20 Prozent Tankkunden der neuen Tankstelle, die nicht der alten Tankstelle zuzuordnen sind.

Auf die vom Beklagten zu 1 aufgezeigten Verbesserungsmöglichkeiten bei der Gutachten-erstellung (Blatt 332 – 334) kommt es für den Ausgang des Rechtsstreits nicht an. Die Klägerin und der Beklagte zu 2 als die beweispflichtigen Personen halten das Gutachten für ausreichend.

d)

Ganz ausgeschlossen werden kann ein abweichender Sachverhalt trotz des Gutachtens nicht, weil mit etwa 1 ½ Jahren nach Schließung der Tankstelle des Beklagten zu 2 ein erheblicher Zeitraum verging (vgl. BGH vom 06.08.1997 – VIII ZR 150/96 -, juris-Rz. 54). Die Schätzung durch das Gericht ist naturgemäß ebenfalls mit Unsicherheiten verbunden. Die Unsicherheit geht zu Lasten der beweispflichtigen Partei, also derjenigen, die sich auf einen Betriebsübergang beruft.

8.

Die Lieferantenbeziehungen, die bei beiden Tankstellen vergleichbar sind, treten gegenüber den Kundenbeziehungen in den Hintergrund, insbesondere da im Hafenbereich nunmehr zwei Tankstellen mit Benzin beliefert werden. Das gleiche gilt für Imbisskunden. Bei den Imbisskunden, die zum Teil zu Fuß kamen, liegt der Anteil der nicht übernommenen Kunden erheblich höher im Vergleich zu den Tankkunden.

9.

Die Kammer lässt offen, ob der Schwerpunkt der Wertschöpfung eher bei den materiellen Betriebsmitteln, dem Tankstellengrundstück, liegt oder, wie bei einem Dienstleistungsbetrieb üblich, bei Arbeitnehmern und Kundenstamm, oder ob Beides Schwerpunkt ist. Darauf kommt es nicht an, weil die materiellen Betriebsmittel nicht übernommen wurden und weder die übernommenen Arbeitnehmer noch der übernommene Kundenstamm für einen Betriebsübergang sprechen.

Die hinsichtlich des übernommenen Kundenstammes bestehenden Unsicherheiten gehen im Verhältnis von Klägerin zu Beklagtem zu 1 zu Lasten der Klägerin und im Verhältnis von Klägerin zu Beklagtem zu 2 zu Lasten des Beklagten zu 2. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Klägerin für den Fall, dass gegenüber dem Beklagten zu 1 nicht auf einen Betriebsübergang erkannt wird, gegenüber dem Beklagten zu 2 das Fehlen eines Betriebsüberganges geltend machen möchte.

Die für einen Betriebsübergang sprechenden Umstände, nämlich gleiche Lieferanten, gleiche Branche, vergleichbare Organisation und von T. mutmaßlich geplante zeitliche Nähe von Schließung der alten und Eröffnung der neuen Tankstelle reichen nicht aus, einen Betriebsübergang zu begründen. Die Gesichtspunkte materielle Betriebsmittel, Arbeitnehmer und Kundenstamm sind wichtiger. Kundenstamm, Arbeitnehmer, Ort und Inventar der Tankstelle sind jedenfalls zusammengenommen die wesentlichen Substrate der Wertschöpfung bei einer Tankstelle.

VI.

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif.

1.

Die Sache ist nicht dem EuGH vorzulegen.

a)

Der nicht hinreichend auf Umstände des Einzelfalles eingehende Formulierungsvorschlag des Beklagten zu 2 steht dem nicht entgegen. Weitere Einzelheiten zum Umfang der übernommene Kunden und Arbeitnehmer und zu neuer Konkurrenz durch eine Automatentankstelle könnten hinzugefügt werden.

b)

Die Sache ist dem EuGH nicht vorzulegen, weil von der Rechtsprechung des EuGH nicht abgewichen wird (näher c) und weil nach den Kriterien, die EuGH und BAG im Kern übereinstimmend anwenden, das Ergebnis eindeutig ist.

c)

Der vorliegende Fall ist anders zu bewerten als der vom Europäischen Gerichtshof entschiedene Fall Merckx, Neuhuys (EuGH vom 07.03.1996 – C-171/94 -, in juris veröffentlicht, insbesondere Gründe Punkte 7, 13, 21). Dort wurde ein Übergang der Ford-Autohäuser im Großraum Brüssel auf Standorte in anderen Gemeinden bei Übernahme von 14 von 64 Arbeitnehmern als Betriebsübergang angesehen. Die Unterschiede sind: Bei Autos liegt eine stärkere Markenbindung vor als bei Treibstoff. Bei Autohäusern liegt der Prozentsatz der Wissensträger unter den Arbeitnehmern erheblich höher als bei Tankstellen. Es wurden in B. Exklusivvertriebsrechte für ein bestimmtes Gebiet übertragen, während in A-Stadt von vormals einer Tankstelle mit Alleinvertrieb im Hafen gewechselt wurde zu nachher einer Tankstelle, die mit einer Automatentankstelle konkurrieren musste. Die Fallgestaltungen enthalten mehr Unterschiede als Ähnlichkeiten. Die Ähnlichkeiten liegen im Entzug der Vertriebsberechtigung bei gleichzeitiger Vergabe einer ähnlichen Vertriebsberechtigung, ohne dass Übernahme von Arbeitnehmern, Betriebsmitteln und Ort klar für einen Betriebübergang sprechen. Entscheidender Unterschied ist, dass in A-Stadt bei der neuen Tankstelle keine Alleinvertriebsberechtigung der Schwerpunkt der Wertgewinnung ist.

2.

Es sind keine weitern Beweise zu erheben. Die vorgetragenen Tatschen können ohne Sachverständigen bewertet werden. Erfolg versprechende Beweise werden nicht angeboten.

3.

Es sind keine weitern Hinweis zu erteilen. Die Einschätzung des Vorsitzenden, auch zur möglichen Umsatzschätzung ohne Beweisantritt, wurde vorab mitgeteilt. Es könnten zwar, wenn T. die Daten zur Verfügung stellt, mutmaßlich ergänzende Tatsachen zum Umsatz der neuen Tankstelle und der Automatentankstelle in den Prozess eingeführt werden. Hinweise darauf erscheinen nur sinnvoll, wenn neue Tatsachen zu vermuten sind, die zu einer anderen Rechtslage führen. Das ist nicht der Fall. Es ist anzunehmen, dass der dem Gutachten von 2013 zu Grunde liegende Beweisantritt des Beklagten zu 2, es seien 80 Prozent der Stammkunden zur neuen Tankstelle übernommen worden, bereits eine optimistische Schätzung darstellt.

VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92, 100 ZPO. Die Zulassung der Berufung erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.