Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 19. Sept. 2017 - 5 Sa 245/16

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 25.10.2016 - 1 Ca 1477/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, d. h. die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts und die Übertragung einer geringer vergüteten Tätigkeit, sowie die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Änderungskündigung.

Die 1977 geborene, ledige Klägerin beendete im Januar 2012 erfolgreich ihre Berufsausbildung zur Kauffrau im Einzelhandel und nahm zum 01.03.2012 bei der kurz zuvor gegründeten S. A-Stadt-G. GmbH eine Vollzeitbeschäftigung als Servicemitarbeiterin Retail auf. Die S. A-Stadt-G. GmbH sollte die noch im Bau befindliche Fähre "B." zwischen A-Stadt und G. betreiben. Da sich allerdings die Fertigstellung des Schiffes erheblich verzögerte, übertrug die S. A-Stadt-G. GmbH der Klägerin zum 01.05.2012 durch Änderungsvertrag die Tätigkeit einer Servicemitarbeiterin Info/Catering und setzte sie auf der Fähre "P.J." ein, die dieselbe Linie bediente. Seit dem 01.06.2012 finden auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Tarifverträge Anwendung. Am 26.09./19.10.2013 schloss die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Klägerin eine Zusatzvereinbarung im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Seearbeitsgesetzes. Danach kann die Klägerin auf allen deutschen Schiffen des Reeders eingesetzt werden (§ 2 Nr. 2 Satz 1 der Zusatzvereinbarung). Das monatliche Entgelt richtet sich nach der Entgeltgruppe TG 5 des anwendbaren Tarifvertrages (§ 4 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung).

Am 28.09.2013 führte die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Klägerin einen so genannten Predictive Index-Test durch, den sie am 13.01.2014 wie folgt auswertete:

"…

DOMINIERENDE VERHALTENSWEISEN

K. wird am stärksten die folgenden Verhaltensweisen zeigen:

MANAGEMENT-STIL

Als Führungskraft für Teams oder Projekte wird K. sich wie folgt verhalten:

MANAGEMENT-STRATEGIEN:

Um mit ihrer Arbeit zufrieden, motiviert und produktiv zu sein, braucht K.:

…"

Zum 01.02.2014 übernahm die Klägerin gemäß Änderungsvertrag vom 12.02.2014 die Aufgaben als Teamleiterin Catering mit der Tarifgruppe TG 6. Die Vertragsparteien vereinbarten eine Probezeit von 6 Monaten für diese Position mit der Option für beide Seiten, die Beschäftigung als Teamleiterin innerhalb einer Frist von 14 Tagen zu beenden und den vorherigen Arbeitsvertrag als Servicemitarbeiterin Catering/Info wieder aufleben zu lassen. Als Teamleiterin Catering war die Klägerin zuständig für die Personaleinsatzplanung, die Personalführung, die Warenbestellung und die Abwicklung von Reklamationen/Stornos sowie administrative Aufgaben. Auf der "P. J." waren 3 Teamleiter in den Restaurants tätig, 4 Teamleiter in dem CenterCafe.

Zum 04.06.2014 verschmolz die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte über. Die Beklagte beschäftigt rund 800 Mitarbeiter, wobei im Bereich Catering etwa 160 Mitarbeiter in P. und etwa 50 Mitarbeiter in A-Stadt tätig sind.

Am 01.12.2014 beschwerte sich ein der Klägerin unterstellter Mitarbeiter bei dem Supervisor L. über die Klägerin. Der Supervisor verfasste dazu den folgenden Aktenvermerk:

"…

Am 01.12.14 gegen 12:00 erschien der SM Catering Herr D. B. im Supervisor Büro in einem psychisch total aufgebrachten Zustand und erklärte, dass er unter diesen gegenwärtigen Bedingungen nicht im Restaurant nicht mit voller Konzentration arbeiten kann. Ursächlich dafür wäre das Verhalten der Teamleiterin A. ihm und anderen Mitarbeitern gegenüber. Herr B. war dermaßen aufgebracht, dass er nicht in der Lage war eine Erklärung zum Vorfall zu geben.

Zu einem etwas späteren Zeitpunkt hat er uns (Herr S. und dem Unterzeichner) den Sachverhalt dargelegt. Das Problem besteht im autoritären, unsachlichen, lautstarken und hektischen Auftreten von Frau A..

Frau A. wurde daraufhin ins Supervisor Büro zu einem Gespräch und Erklärung geladen.

Dieses Gespräch hatte keinen wirklichen Erfolg, da auch hier Frau A. lautstark, gestikulierend überheblich und von sich total überzeugt auftrat.

Das Gespräch wurde daraufhin abgebrochen und Frau A. wurde nicht nur gebeten, sondern angewiesen, ihr Verhalten selbstkritisch zu überdenken und sich dementsprechend unverzüglich den Normen einer gepflegten Zusammenarbeit anzupassen. Ihr wurde nochmals deutlich zu verstehen gegeben, dass durch ihr Auftreten das Arbeitsklima sich im Restaurant maßgeblich verschlechtert hat und wir als Supervisor dies auf keinen Fall dulden werden, zumal sich die Beschwerden bezüglich ihrer Person in der Vergangenheit maßgeblich gehäuft haben.

…"

Die beiden Supervisoren L. und S. führten mit der Klägerin am 15.12.2014 unter Hinzuziehung des Vorsitzenden des Betriebsrats Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern, Herrn M., ein Gespräch über die Missstimmung im Bereich Catering/Restaurant, mit der "Zielstellung …, das Arbeitsklima wieder zu normalisieren und Frau A. Hilfe und Unterstützung zu gewähren, ihre Autorität wieder zu gewinnen und dass … sie von ihren Kollegen wieder anerkannt und respektiert wird" (Aktenvermerk vom 18.12.2014). Die Klägerin schätzte die derzeitige Situation ebenfalls als katastrophal ein und nahm zu den Vorwürfen selbstkritisch Stellung.

Zum 01.02.2015 stieg die Klägerin nach 12-monatiger Tätigkeit als Teamleiterin gemäß Tarifvertrag in die Tarifgruppe 7 auf. Das Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt ca. € 3.108,21.

Am 19.03.2015 sprachen die beiden Supervisoren erneut mit der Klägerin, um im Nachgang zu dem Gespräch im Dezember 2014 die Entwicklung der Klägerin und des Betriebsklimas im Restaurant in den zurückliegenden drei Monaten auszuwerten. Der Betriebsratsvorsitzende M. nahm wiederum an dem Gespräch teil. Nach Einschätzung der Supervisoren gemäß Aktenvermerk vom 19.03.2014 (richtig: 2015) hatte sich die Arbeitsweise der Klägerin verbessert, insbesondere war eine deutlich bessere Kommunikation zu verzeichnen, zumal es auch nicht zu weiteren Beschwerden und negativen Anhaltspunkten bezüglich ihrer Arbeitsweise gekommen war.

Am 18.04.2015 fand das reguläre Mitarbeitergespräch zwischen dem Supervisor L. und der Klägerin auf der Grundlage eines standardisierten Bewertungsbogens zur Selbst- und Fremdeinschätzung statt. Danach erfüllte die Klägerin die Erwartungen ihres Vorgesetzten. Der Supervisor befürwortete eine weitere Qualifizierung der Klägerin.

Am Vormittag des 06.08.2015 kam es an Bord der Fähre "P. J." von G. nach A-Stadt zu einer Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und dem Teamleiter G.. Als Teamleiter im Wochendienst hatte Herr G. zu diesem Zeitpunkt die Hauptverantwortung und Weisungsbefugnis. In seinem Aktenvermerk vom 07.09.2015 heißt es:

"…

Das Restaurant war ausgebucht, sodass alle Mitarbeiter zutun hatten um Gäste zu betreuen und das Restaurant aufzuräumen. K. kam zu mir und meinte; es ginge ihr nicht so gut, ihr wäre unwohl. Ich sagte zu ihr sie solle sich doch etwas ausruhen und dann ging sie auch wieder. Es waren weiterhin alle Kollegen damit beschäftigt das Restaurant aufzuräumen. Nach ein paar Minuten kam K. wieder zu mir und fragte, ob ich nicht "Plan B" für den nächsten Tag hätte, auf die Anspielung dass sie eventuell nicht zum Dienst kommen könnte, wegen ihres Unwohlseins. Ich erklärte ihr kurz, dass es keinen "Plan B" gibt, sie wüsste was uns gästetechnisch in den nächsten Tagen erwartet. Wenn sie krank wäre, dann wäre es so gewesen und wir müssen eine Lösung finden, erklärte ich ihr. Wenig später kam sie erneut zu mir und fragte mich doch tatsächlich ob sie rauchen gehen kann. Ich schaute sie an und fragte ob das ihr ernst sei. Ich meinte zu ihr "kein Mitarbeiter war in der Tour eine Pause" machen. Alle haben zutun mit Aufräumen und sie wolle eine rauchen. Und außerdem wäre ihr doch Unwohl, darauf eine Zigarette rauchen wäre nicht gerade optimal. Sie schaute mich nur an sagte nichts. Dann sagte ich noch, sie solle sich genau überlegen eine rauchen zu gehen. Ich führte meine Arbeiten weiter aus und beobachtete sie wie sie das Restaurant verließ. Nach etwa fünf Minuten kam sie wieder um dann die Kollegen zu unterstützen. Ich fragte sie, ob sie jetzt wirklich eine rauchen war. Sie sagte, "ja". Ich meinte "das kann doch wohl nicht wahr sein", darauf antwortete sie, "ich dachte ich kann dann besser kotzen". Darauf sagte ich, "ob sie mich verarschen will", sie hätte in der Tour nicht viel geschafft und zieht sowas ab. Sie sagte nichts mehr und ich erklärte ihr, dass ich mich über diese Situation beschweren werde. Auch darauf kam von ihr nichts.

…"

Mit der E-Mail vom 06.08.2015 berichtete der Betriebsratsvorsitzende M. dem Personalleiter über das "Problem A."

"…

…, es reicht in dem Fall langsam. Frau A. passt einfach nicht in das Team. … Die Zusammenarbeit mit ihr geht nicht.

…"

Daraufhin führte die Beklagte am 07.08.2015 ein Gespräch mit der Klägerin, in dem sie eine Weiterbeschäftigung auf der "P. J." ausschloss und ihr anbot, sie entweder nach P. zu versetzen oder aber das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Die Klägerin setzte ihre Arbeit an den folgenden Tagen dienstplanmäßig fort. Am 17.08.2015 erkrankte sie.

Mit Schreiben vom 19.08.2015 teilte ihr die Beklagte mit, sie zum 01.09.2015 - nach Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats - als Kellnerin mit der Tarifgruppe 4 auf das Fährschiff "S.-H." versetzen zu wollen. Unter demselben Datum beantragte sie bei den Betriebsräten Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern und Retail-Catering Schleswig-Holstein die Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung der Klägerin wegen ihres häufig lautstarken, autoritären und unsachlichen Umgangs mit den Mitarbeitern ihres Teams und der daraus folgenden schlechten Stimmung im Team. Nachdem die Betriebsräte zugestimmt hatten, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 26.08.2015 zum 01.09.2015 nach P. auf das Fährschiff "S.-H.". Die Entfernung zwischen A-Stadt, zugleich Wohnort der Klägerin, und P. beträgt mehr als 200 km.

Mit Schriftsatz vom 04.09.2015, beim Arbeitsgericht Rostock eingegangen am selben Tag, hat sich die Klägerin gerichtlich gegen die Versetzung gewandt.

Am 08.09.2015 schrieb die Beklagte für den Standort P. eine zum 01.10.2015 zu besetzende Position als "Stellvertretender Oberkellner/in in Zusatzfunktion (m/w)" mit der Tarifgruppe 6 aus. Des Weiteren war bekannt, dass der Teamleiter Shop auf der Fähre "S.-H.", Herr S., Ende Oktober 2015 das Unternehmen verlässt.

Mit Schreiben vom 17.09.2015 beantragte die Beklagte bei den Betriebsräten Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern und Retail-Catering Schleswig-Holstein die Zustimmung zur beabsichtigten - vorsorglichen - Änderungskündigung der Klägerin aus verhaltensbedingten Gründen wegen der Beschwerden im Dezember 2014 und August 2015 verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis als Kellnerin auf dem Fährschiff "S.-H." in P. fortzusetzen. Beide Betriebsräte stimmten der beabsichtigten Änderungskündigung unter dem 22.09.2015 zu. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.09.2015 das Arbeitsverhältnis der Klägerin rein hilfsweise, sollte die Versetzung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten, zum 31.10.2015, vorsorglich zum nächstmöglichen Kündigungstermin. Zugleich bot sie ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Kellnerin auf dem Fährschiff "S.-H." mit einer Vergütung der Tarifgruppe 4 an. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 29.09.2015 zu. Mit Schreiben vom 04.10.2015 lehnte die Klägerin das Änderungsangebot ausdrücklich ab und hat mit Schriftsatz vom 05.10.2015 die Klage erweitert mit dem Antrag festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 28.09.2015 unwirksam ist. Das Ablehnungsschreiben hat sie der Klageerweiterung beigefügt.

Die Beklagte beschäftigt die Klägerin über den 31.10.2015 hinaus im Wege eines Prozessarbeitsverhältnisses als Teamleiterin in P. vorläufig weiter.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Versetzung von A-Stadt nach P. sei unwirksam. Sie verstoße gegen den Arbeitsvertrag. Die Versetzungsklausel unter § 2 Nr. 2 Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 26.09./19.10.2013 sei unwirksam. Die Beklagte habe im Anschreiben zur Zusatzvereinbarung ausdrücklich erklärt, dass sich grundsätzlich nichts ändere und die Zusatzvereinbarung nur der Anpassung an das neue Seearbeitsrecht diene. Es handele sich um eine überraschende Klausel, die nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Des Weiteren widerspreche es dem Arbeitsvertrag, die Klägerin nicht mehr als Teamleiterin mit der Tarifgruppe 7, sondern als Kellnerin mit der Tarifgruppe 4 einzusetzen.

Die Versetzung entspreche nicht billigem Ermessen im Sinne des § 106 GewO. Sie sei weder geboten noch verhältnismäßig. Die Klägerin bestreitet, dass es zu einem Vertrauensverlust gekommen sei. Wenn ihr die Beklagte mangelnde Führungsqualitäten vorwerfe, müsse sie sich fragen lassen, weshalb sie ihr die bereits zugesagte Weiterbildung "Vom Mitarbeiter zur Führungskraft" immer wieder vorenthalten habe. Die Beschwerde von Herrn B. im Dezember 2014 gehe auf ein Missverständnis zurück, welche Arbeiten vorrangig zu erledigen seien, der Verkauf vom Verkaufswagen aus oder das Abkassieren an der Kasse. Herr B. habe es so verstanden, dass er jetzt nicht an der Kasse tätig werden dürfe und habe dies den Kunden gegenüber zu verstehen gegeben. Nach dem Gespräch beim Supervisor habe sie sich noch mit Herrn B. ausgesprochen und sich entschuldigt, ihn unter Stress gesetzt zu haben. Herr B. habe erklärt, dass er nun mal allergisch reagiere, wenn es um seine Kasse gehe, für die er letztlich verantwortlich sei.

Am 06.08.2015 habe sie schon morgens Magenschmerzen gehabt, die im Laufe des Tages zugenommen hätten. Als sie vom Rauchen zurückgekommen sei, sei Herr G. förmlich explodiert. Das Teammitglied P. habe mehr Verständnis für sie aufgebracht und sogar ihren Kassenschlüssel übernommen, um ihr die kurze Zigarettenpause zu ermöglichen. Herr P. habe sich ebenfalls über die überzogene Reaktion von Herrn G. gewundert. Da die Klägerin die Diskussion aber nicht im Restaurant habe führen wollen, sei sie nach Erledigung der Abrechnung erneut auf Herrn G. zugegangen und habe ihm gesagt, dass es ihr leid tue und dass es ihr wirklich nicht gut gehe.

Die Änderungskündigung sei unwirksam. Es fehle schon an einer vorherigen Abmahnung. Im Übrigen gebe es überhaupt kein Fehlverhalten. Der Klageantrag sei der Auslegung zugänglich und erkennbar gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Darüber hinaus habe die Beklagte die Betriebsräte nicht ordnungsgemäß beteiligt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Versetzung sei wirksam, weil diese vom Direktionsrecht umfasst sei. Die Klägerin sei gemäß § 2 der Zusatzvereinbarung verpflichtet, auf allen deutschen Schiffen zu arbeiten. Es sei der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gelungen, die von ihr geforderten Führungsqualitäten als Teamleiterin Catering zu erfüllen. Sie habe im Umgang mit ihren Mitarbeitern nicht den richtigen Ton getroffen, weshalb sich das Betriebsklima extrem verschlechtert habe. Es sei immer wieder zu Beschwerden gekommen.

Die Kündigung sei schon deshalb wirksam, weil die Klägerin sie nicht fristgerecht gerichtlich angegriffen habe. Trotz Ablehnung des Änderungsangebots habe die - anwaltlich vertretene - Klägerin einen Änderungsschutzantrag im Sinne des § 4 Satz 2 KSchG gestellt anstatt sich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§ 4 Satz 1 KSchG) zu wehren. Eine abweichende Auslegung komme angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht in Betracht. Unabhängig davon sei die Änderungskündigung verhaltensbedingt gerechtfertigt. Die Klägerin habe seit 2014 durch ihren harschen und unsachlichen Ton immer wieder die Arbeitsabläufe im Restaurant gestört, was auch den Fahrgästen nicht verborgen geblieben sei. Sie sei ihrer Vorbildfunktion nicht nachgekommen und habe am 06.08.2015 die Kollegen, indem sie sich eigenmächtig eine Raucherpause gegönnt habe, im Stich gelassen und damit die Teammitglieder erheblich demotiviert. Aufgrund der Raucherpause seien die Teammitglieder gezwungen gewesen, obwohl selbst voll ausgelastet, auch noch die Aufgaben der Klägerin zu übernehmen.

Die Beklagte habe von einer schriftlichen Abmahnung abgesehen, um die Klägerin nicht zu demotivieren und nicht in ihrer Vorgesetztenfunktion zu demontieren. Dennoch habe sie ihr in dem Personalgespräch am 18.12.2014 klar vor Augen geführt, dass sie im Wiederholungsfall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss. Das genüge für eine Abmahnung. Abgesehen davon habe es keiner Abmahnung bedurft, weil die Klägerin, obwohl sie ihr Fehlverhalten gekannt habe, nicht gewillt gewesen sei, dies abzustellen. Zum Schutz der Teammitglieder sei eine vertrauensvolle Zusammenarbeit an Bord unerlässlich.

Das Änderungsangebot sei verhältnismäßig und nicht unbillig. Da in P. keine Stelle einer Teamleiterin frei gewesen sei, habe die Beklagte der Klägerin nur eine Tätigkeit als Kellnerin im Bordrestaurant anbieten können.

Das Arbeitsgericht hat, nachdem die Klägerin wenige Tage vor dem Termin der streitigen Verhandlung die Klage um mehrere Zahlungsanträge erweitert hat, durch Teil-Urteil vom 25.10.2016 festgestellt, dass sowohl die Versetzungsanordnung vom 26.08.2015 als auch die Kündigung vom 28.09.2015 unwirksam sind. Zur Begründung hat es angeführt, dass die Versetzung nicht mehr vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin gedeckt sei. Die Klägerin habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine Beschäftigung als Teamleiterin, den die Beklagte nicht einseitig abändern könne. Unwirksam sei damit zugleich die Änderung des Arbeitsorts, da es sich um eine einheitliche, nicht teilbare Maßnahme handele. Eine Versetzung als Teamleiterin auf die Fähre "S.-H." habe die Beklagte gerade nicht gewollt, da sie vortrage, die Klägerin dort nicht als Teamleiterin einsetzen zu können. Die Kündigung sei ebenfalls unwirksam. Die Klagefrist sei nicht versäumt. Die Klägerin habe sich ersichtlich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wehren wollen. Es fehle an einem Kündigungsgrund. Konkrete Pflichtverletzungen lasse das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen. Allein aus einer Raucherpause von 5 Minuten ergebe sich nicht, dass die Klägerin als Teamleiterin untragbar sei. Darüber hinaus sei die Reaktion der Beklagten unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auf der "P. J." nicht ausgeschöpft habe.

Gegen dieses Teil-Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass es seit 2014 zu einer massiven Häufung der Probleme mit der Klägerin gekommen sei. Die Klägerin habe ihre Führungsrolle nicht wahrgenommen und das Team sich selbst überlassen. Sie habe keine Hilfestellung gegeben. Sie habe Stress unter den Mitarbeitern verbreitet und diese völlig demotiviert. Es handele sich nicht um einen Willkürakt oder eine Strafversetzung, sondern um die einzig mögliche Entscheidung, um die betrieblichen Abläufe auf der "P. J." nicht weiterhin durch das Verhalten der Klägerin massiv zu belasten. Sollte die Versetzung nicht greifen, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die nachfolgende, vorsorgliche Kündigung beendet, und zwar schon deshalb, weil die Klägerin diese nicht fristgerecht gerichtlich angegriffen habe. Unabhängig davon überwiege das Interesse der Beklagten an einer Abberufung der Klägerin als Teamleiterin. Die Klägerin habe über einen langen Zeitraum stetig ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, ohne auch nur versucht zu haben, ihr Verhalten zu ändern. Gerade auf See seien Teamfähigkeit und ein Zusammengehörigkeitsgefühl besonders wichtig. Eine gute Atmosphäre im Restaurant sei auch für die Gäste unerlässlich. Die Funktionsfähigkeit des Teams an Bord sei nicht mehr gewährleistet.

Die Beklagte beantragt,

das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 25.10.2016 - 1 Ca 1477/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Recht der Klage stattgegeben. Sie tritt nochmals den pauschalen Behauptungen der Beklagten entgegen, es habe ständig Beschwerden gegeben. Vielmehr gehe es ausschließlich um zwei Vorfälle, nämlich am 01.12.2014 und am 06.08.2015. Diese Vorfälle seien nicht geeignet, eine Versetzung von A-Stadt nach P. zu begründen, schon gar nicht die ausgesprochene Änderungskündigung. Das Betriebsklima sei nicht nachhaltig beeinträchtigt. Des Weiteren habe die Beklagte den Betriebsräten ein völlig falsches Bild zu den Vorgängen vermittelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung stattgegeben. Das Berufungsgericht schließt sich den Ausführungen der Vorinstanz an.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Versetzung der Klägerin von A-Stadt nach P. mit dem Schreiben vom 26.08.2015 ist unwirksam ebenso wie die vorsorglich ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung vom 28.09.2015.

I. Zulässigkeit der Klage

Die gegen die Versetzung gerichtete Feststellungsklage ist zulässig.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, Urteil vom 30. November 2016 - 10 AZR 673/15 - Rn. 17, juris = NZA 2017, 468). Um ein Rechtsverhältnis bzw. einen Teil eines Rechtsverhältnisses in dem vorgenannten Sinne handelt es sich, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z. B. eine Versetzung, gestritten wird (LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. Oktober 2013 - 16 Sa 622/13 - Rn. 102, juris = LAGE § 1 TVG Nr. 8).

Der die Versetzung betreffende Feststellungsantrag der Klägerin ist darauf gerichtet, den Inhalt der Arbeitspflicht gerichtlich klären zu lassen, nämlich an welchem Arbeitsort (P. oder A-Stadt) sie die Arbeit ab dem 01.09.2015 zu leisten und welche Tätigkeit (Kellnerin oder Teamleiterin) sie auszuüben hat.

II. Begründetheit der Klage

1. Versetzung

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Einen festen Arbeitsort haben die Parteien nicht vereinbart. Das gilt auch für den ursprünglichen Arbeitsvertrag mit der S. A-Stadt-G. GmbH. Selbst wenn die Gesellschaft seinerzeit nur für die Fährlinie A-Stadt-G. und den Betrieb einer bestimmten Fähre gegründet worden sein sollte, ist damit die spätere Übernahme weiterer Linien oder weiterer Schiffe nicht ausgeschlossen. Nach der Verschmelzung auf die Beklagte hat sich jedenfalls das Geschäftsgebiet räumlich ausgeweitet und damit auch die möglichen Einsatzorte der Arbeitnehmer.

Die Klägerin ist nach dem zuletzt geschlossenen Änderungsvertrag vom 12.02.2014 als Teamleiterin Catering beschäftigt. Die Tätigkeit als Kellnerin ist von diesem Berufsbild nicht mehr umfasst. Das spiegelt sich in den deutlichen Vergütungsunterschieden wider, die der Entgelttarifvertrag vorsieht. Die Weisung, künftig als Kellnerin zu arbeiten, verstößt gegen den Arbeitsvertrag. Damit ist die Weisung insgesamt unwirksam.

Das Weisungs- bzw. Direktionsrecht nach § 106 GewO ist als Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB ein Gestaltungsrecht. Es wird demzufolge durch Gestaltungserklärung ausgeübt. Bei dieser handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (BAG, Urteil vom 16. April 2015 - 6 AZR 242/14 - Rn. 24, juris = NZA-RR 2015, 532). Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde (§ 139 BGB). Die Vorschrift gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte. Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens sind grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung maßgeblich, wie sie sich aus der Sicht eines verständigen Empfängers darstellen.

Es ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte im August 2015 ihre Weisung auf einen Ortswechsel beschränkt und von einer Änderung der Arbeitsaufgabe abgesehen hätte. Vielmehr war die Änderung der Arbeitsaufgabe wesentlicher Bestandteil der Maßnahme, da die Beklagte der Klägerin gerade die Position einer Teamleiterin entziehen wollte, weil sie von den Führungsqualitäten nicht mehr überzeugt war. Die Konflikte, denen die Beklagte begegnen wollte, rührten aus dieser Tätigkeit her. Die Beklagte hat sich ausdrücklich auf das zerstörte Vertrauensverhältnis zur Klägerin und das schlechte Betriebsklima im Restaurant berufen. Der Ortswechsel stand demgegenüber nicht im Vordergrund. Er war notwendig geworden, da nach der Rückstufung zur Kellnerin eine Weiterbeschäftigung auf der bisherigen Fähre schwierig erschien. Die Beklagte hat erkennbar Wert darauf gelegt, die Klägerin nur noch als Kellnerin einzusetzen und dementsprechend zu bezahlen. Eine Beschäftigung als Teamleiterin auf der Fähre "S.-H." hat sie bei ihrer Personalplanung nicht in Betracht gezogen, zumal diese Stellen ihrem Vortrag nach allesamt besetzt waren.

Darüber hinaus fehlt es an einer Zustimmung der Betriebsräte zu einer Versetzung als Teamleiterin nach P.. Die Zustimmung zur Versetzung als Kellnerin nach P. umfasst nicht zugleich das Einverständnis mit einer Versetzung nach P. in der Funktion als Teamleiterin. Die Maßnahmen haben unterschiedliche Auswirkungen auf die Belegschaften. Die Prüfung der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann zu einem anderen Ergebnis führen.

2. Kündigung

Die hilfsweise ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung der Beklagten vom 28.09.2015 ist unwirksam.

a) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 4, § 7 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist als von Anfang an wirksam.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 Satz 1 KSchG). Im Falle des § 2 KSchG, wenn also der Arbeitnehmer bei einer Änderungskündigung das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat, ist Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist (§ 4 Satz 2 KSchG).

Klageanträge sind der Auslegung zugänglich. Es gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragstellers entspricht (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 14, juris = NZA 2016, 568). Danach kann es unschädlich sein, wenn ein Kläger den Antrag im Sinne einer Änderungsschutzklage formuliert, obwohl er das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen, sondern endgültig abgelehnt hat (LAG Hamm, Urteil vom 28. Mai 2009 - 8 Sa 113/09 - Rn. 14 ff., juris).

Die Klägerin hat ihren Antrag in der Klageerweiterung vom 05.10.2015 entsprechend § 4 Satz 2 KSchG formuliert, zugleich aber mitgeteilt, dass sie das Änderungsangebot mit dem Schreiben vom 04.10.2015 ausdrücklich abgelehnt hat. Nach der Ablehnung des Änderungsangebots scheidet eine Weiterbeschäftigung zu den angebotenen geänderten Bedingungen aus. Entweder hat das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung geendet, wenn sie denn wirksam ist, oder aber das Arbeitsverhältnis besteht zu den früheren Bedingungen fort. Deshalb war der Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG darauf zu richten, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn auch die Rechtmäßigkeit der Kündigung weiterhin nach den Maßstäben der Änderungskündigung zu prüfen ist. Die Klägerin hat sich erkennbar gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die angegriffene Kündigung gewandt. Sie hat zur Begründung der Klageerweiterung vorgetragen, die Kündigung sei mangels personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe sozial ungerechtfertigt. Sie hat ihre Arbeitskraft angeboten und die Weiterzahlung des Gehalts über die Kündigungsfrist hinaus gefordert. Sie wollte den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen gerichtlich feststellen lassen, und zwar nur zu den bisherigen Bedingungen, insbesondere mit der Arbeitsaufgabe als Teamleiterin. Das war für die Beklagte unabhängig von gewählten Formulierung ohne weiteres erkennbar. Ansonsten hätte die Klageerweiterung überhaupt keinen Sinn gehabt.

b) Die (Änderungs-)Kündigung vom 28.09.2017 ist sozial ungerechtfertigt.

Eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, Urteil vom 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24, juris = NZA 2014, 653; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 23, juris = NZA-RR 2016, 243). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG, Urteil vom 18. Mai 2017 - 2 AZR 606/16 - Rn. 11, juris; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 23, juris = NZA-RR 2016, 243).

Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung bedingen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11, juris = NJW 2017, 1833; BAG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24, juris = NZA 2016, 540). Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).

Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnissen zu beurteilen (BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403).

Die Klägerin hat am 06.08.2015 ihre Arbeitspflicht nicht erheblich verletzt, indem sie sich eigenmächtig eine 5-minütige Raucherpause genommen hat. Sie hat zwar eine Weisung von Herrn G., der zu diesem Zeitpunkt Teamleiter im Wochendienst und deshalb ihr gegenüber weisungsbefugt war, verletzt. Dieses Fehlverhalten macht es der Beklagten jedoch nicht unzumutbar, die Klägerin weiterhin als Teamleiterin auf der Fährlinie A-Stadt-G. zu beschäftigen. Herr G. hat ihren Wunsch, rauchen zu gehen, zu diesem Zeitpunkt unmissverständlich aufgrund des Arbeitsanfalls abgelehnt. Die Klägerin hat sich jedoch darüber hinweggesetzt. Auch wenn es dadurch nicht zu konkreten Störungen im Betriebsablauf oder zu Schäden gekommen ist, so war die Klägerin dennoch nicht berechtigt, ihren Arbeitsplatz, und sei es nur kurzzeitig, zu verlassen. Gesundheitliche Gründe gab es dafür jedenfalls nicht.

Allerdings hätte die Beklagte durch eine weniger belastende Maßnahme erreichen können, dass die Klägerin zukünftig die Weisungen ihrer Vorgesetzten beachtet. Die Versetzung auf ein anderes Schiff verbunden mit der Rückstufung zur Kellnerin war nicht das mildeste Mittel, um auf das Fehlverhalten zu reagieren und eine künftige Vertragstreue zu bewirken.

Die Beklagte hätte zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen. Die in einer Abmahnung enthaltene Androhung von Konsequenzen im Wiederholungsfall wäre geeignet gewesen, der Klägerin ihr Fehlverhalten vor Augen zu führen und sie anzuhalten, künftig die Weisungen von Vorgesetzten zu beachten. Die Klägerin ist durchaus bereit, Regeln zu befolgen, wie der Predictive Index-Test zeigt. Auf die Konflikte im Restaurant hat sie selbstkritisch reagiert und an sich gearbeitet, um das Betriebsklima wieder zu verbessern, was ihr Vorgesetzter in mehreren Gesprächen bestätigt hat. Es gibt keine Abmahnung wegen einer vergleichbaren Pflichtverletzung, aus der sich schließen ließe, dass eine Verhaltensänderung trotz Ausspruchs einer Abmahnung nicht zu erwarten ist. Das gilt auch dann, wenn Herr L. der Klägerin am 01.12.2014 anlässlich der Beschwerde von Herrn B. eine Abmahnung erteilt haben sollte, wovon die Beklagte ausgeht. Ein Verstoß gegen Weisungen eines Vorgesetzten liegt diesem Vorfall nicht zugrunde. Vielmehr ging es seinerzeit um das autoritäre, unsachliche, lautstarke und hektische Auftreten der Klägerin. Worin das Fehlverhalten konkret bestand und gegen welche Pflichten die Klägerin im Einzelnen verstoßen hat, lässt sich dem Aktenvermerk nicht entnehmen. Die Vorwürfe bezogen sich jedoch allesamt auf ihr Verhalten in der Funktion als Teamleiterin, also auf ihre Aufgaben als Vorgesetzte und ihren Umgang mit unterstellten Mitarbeitern.

Eine - ggf. erneute - Abmahnung ist nicht entbehrlich. Die 5-minütige eigenmächtige Abwesenheit vom Arbeitsplatz ist keine schwerwiegende Pflichtverletzung, die bei einer Teamleiterin keinesfalls mehr hinnehmbar ist und dem Arbeitsverhältnis die Grundlage einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit entzieht. Die kurzzeitige Abwesenheit der Klägerin hat weder zu Schäden geführt noch die Arbeitsabläufe im Restaurant erheblich behindert oder gestört. Die Pflichtverletzung hat keine größeren Auswirkungen nach sich gezogen.

Weitere Pflichtverletzungen, die für sich genommenen oder in einer Gesamtschau eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Die Beschwerde von Herrn B. im Dezember 2014 hat die Beklagte zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Dieser Vorfall kann daher nicht mehr als Kündigungsgrund herangezogen werden.

Unabhängig davon weichen die von der Beklagten angebotenen Änderungen von dem Inhalt des bisherigen Arbeitsvertrages weiter ab, als es zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Zur Verbesserung des Betriebsklimas auf der Fähre "P. J." hätte eine bloße Versetzung nach P. genügt, ohne die Klägerin zugleich zur Kellnerin zurückzustufen. Es war nicht zu erwarten, dass ein Einsatz der Klägerin als Teamleiterin auf der "S.-H." dort zu Störungen des Betriebsklimas führt, insbesondere nicht, wenn die Klägerin die nötigen Fortbildungen erhält. Nachdem der auf diesem Schiff tätige Teamleiter S. sein Arbeitsverhältnis beendet hatte, war ein solcher Arbeitsplatz frei.

Des Weiteren hätte die Klägerin auf der "S.-H." als Stellvertretende Oberkellnerin in Zusatzfunktion, vergütet mit der Tarifgruppe 6, eingesetzt werden können. Die Stelle war seinerzeit ausgeschrieben. Auch diese Beschäftigungsmöglichkeit liegt näher an den bisherigen Arbeitsbedingungen als die Tätigkeit einer Kellnerin mit der Tarifgruppe 4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.