Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 17. Jan. 2017 - 5 Sa 166/16

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 26.04.2016 - 2 Ca 604/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung zur Absenkung der regelmäßigen Arbeitszeit und damit zusammenhängende Vergütungsdifferenzen.

Der 1961 geborene Kläger, der 1989 die Fachschulprüfung zum Ökonom abgelegt hatte, schloss mit der K. & K. Filmtheater GmbH zum 01.10.1997 einen Arbeitsvertrag über eine Beschäftigung im Kino A-Stadt als Leiter Haustechnik mit zusätzlichem Tätigkeitsschwerpunkt Filmvorführung. Das Arbeitsverhältnis ging später auf die Beklagte über. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug zuletzt 173 Stunden/Monat. Das Kino in A-Stadt verfügt über sechs Säle. Der vor Ort tätige Haustechnikleiter erhält Unterstützung von einem überregional eingesetzten Hausmeister, der die größeren Reparaturen durchführt, wie z. B. den Austausch von Wasserhähnen.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden vereinbarungsgemäß der zum 01.01.2013 in Kraft getretene Mantel- sowie der Entgelttarifvertrag der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di Anwendung, an dem neben der Beklagten weitere verbundene Unternehmen beteiligt sind.

Am 16.09.2013 unterzeichneten der Theaterleiter des Kinos G., Herr R. R., und der Vorsitzende des dort gebildeten Betriebsrats, Herr T. K., die folgende

"Betriebsvereinbarung über einen
Interessenausgleich
über die Einführung und den Betrieb der digitalen Projektionstechnik

…

Der Arbeitgeber beabsichtigt die vollständige Digitalisierung sämtlicher Kinosäle des Betriebes (Volldigitalisierung). …

Die Volldigitalisierung stellt eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG dar. Der Betriebsrat wurde über dieses Vorhaben umfassend und vollständig unterrichtet und die Parteien haben über die daraus folgenden Maßnahmen im Einzelnen beraten.

Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien Folgendes:

…

§ 2
Einführung digitaler Projektionstechnik / Schulung der Mitarbeiter

1. Der Arbeitgeber führt die digitale Projektionstechnik mit Zustimmung des Betriebsrats in allen Kinosälen an diesem Standort ein. Durch die Einführung der digitalen Projektionstechnik wird die bisher genutzte analoge Projektionstechnik zum Großteil aufgegeben. Die vorhandenen analogen Projektoren werden durch digitale Systeme ersetzt, mit Ausnahme von zwei Kinosälen, die auch weiterhin bei Bedarf analog bespielt werden können.

2. Die Einführung der digitalen Projektionstechnik wird voraussichtlich bis zum 01.10.2013 beendet sein.

…

§ 4
Folgen für die Mitarbeiter / Arbeitsrechtliche Maßnahmen

1. Durch den weitgehenden Wegfall der analogen Projektion und die Vernetzung der digitalen Projektoren einschließlich der Einführung der zentralen Steuerung in diesem Kinobetrieb wird es zu einer Verringerung des Arbeitskräftebedarfs in der Projektion kommen. … Die zukünftigen Projektionstätigkeiten (Bedienung und Aktualisierung des TMS, Wartung etc.) umfassen einen Bedarf von etwa 85 Stunden pro Monat. Darin enthalten sind etwa 24 Stunden für Haustechnik. Nach Abschluss der Volldigitalisierung fallen damit die bisherigen Tätigkeiten aller Vollzeit- und Teilzeit-Arbeitsplätze im Bereich Projektion weg, mit Ausnahme eines Arbeitsplatzes im Umfang von 100 Stunden pro Monat (85 Stunden zzgl. Ausgleich für Urlaub, Krankheit).

2. Dem unter Berücksichtigung der üblichen Kriterien gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial schutzwürdigsten Mitarbeiter im Bereich der Projektion, Herr A., wird eine Tätigkeit im Umfang von 100 Stunden monatlich zu im Übrigen unveränderten Bedingungen in den Bereichen Projektion und Haustechnik angeboten, ggf. im Wege der Änderungskündigung. Gegenüber den weiteren im Bereich Projektion tätigen Mitarbeiter, den Herren J. T., P. R. und S. R. werden betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgesprochen. …

…

§ 5
Sozialplan

Zum Ausgleich und zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Mitarbeitern aufgrund der in diesem Interessenausgleich niedergelegten Maßnahmen entstehen, vereinbaren die Parteien parallel zum Abschluss dieses Interessenausgleichs einen Sozialplan.

…"

Mit Schreiben vom 02.12.2013, übersandt per E-Mail, unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Änderungskündigung des Klägers zur Absenkung der monatlichen Arbeitszeit von bisher 173 auf nunmehr 100 Stunden. Sie teilte dem Betriebsrat die ihr bekannten Sozialdaten des Klägers mit (Name, Vergütung, Eintrittsdatum, Familienstand etc.) und verwies zur Begründung der Kündigung auf die unternehmerische Entscheidung zur Digitalisierung des Kinos und die Vernetzung im Theatermanagementsystem (TMS).

Am 05.12.2013 verständigte sich Herr K. mit dem Theaterleiter auf eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013. Herr K. war rund vier Jahren beschäftigt und übte zuletzt eine Teilzeittätigkeit als Ebenenleiter auf der Basis einer Vergütung von € 400,- monatlich aus, was einer regelmäßigen Arbeitszeit von etwa 50 Stunden im Monat entspricht. Die Beklagte beschäftigte im Dezember 2013 zwei weitere Ebenenleiter, nämlich Herrn Ö. als Vollzeitkraft (173 Stunden/Monat) sowie Herrn K. als Teilzeitkraft auf der Grundlage einer monatlichen Vergütung von € 400,-, der die Tätigkeit im August 2009 aufgenommen hatte. Die Beklagte hatte Herrn Ö. zum 01.04.2012 befristet eingestellt. Im Anschluss an die zweijährige Befristung beschäftigte sie ihn unbefristet weiter. Die Ebenenleiter rechnen die Tageseinnahmen ab und betreuen die Servicekräfte. Die tarifvertragliche Vergütung eines Ebenenleiters richtet sich nach dem Entgelt der Servicekräfte, das um eine Ebenenleiterzulage aufgestockt wird. Ende 2013 hatten die Servicekräfte einen Stundenlohn von € 7,00 brutto, die Zulage für die Ebenenleitung betrug € 1,50 brutto je Stunde.

Zwischen der Theater- und der Ebenenleitung ist organisatorisch ein Theaterleiterassistent angesiedelt, der insbesondere für den Bereich Food & Beverage (F&B) zuständig ist. Diese Stelle hatte Herr L. als Vollzeitkraft inne.

Zusätzlich zu den oben genannten Arbeitskräften, einschließlich Kläger und damaligen Filmvorführern T., R. und R. beschäftigte die Beklagte im Kino A-Stadt Ende Dezember 2013 zudem 21 Servicekräfte in Teilzeit mit einer monatlichen Vergütung von € 400,-. Diese Servicekräfte sind zuständig für die Kasse, die Einlasskontrolle und die gastronomische Versorgung der Gäste. Dabei handelt es sich insbesondere um Studenten, die neben ihrem Studium jobben.

Die Beklagte stattete am 06.12.2013 die Kinosäle mit digitaler Projektionstechnik aus. Die abzuspielenden Filme, Werbe- und Filmtrailer werden seitdem über das Theatermanagementsystem (TMS) in Playlists zusammengestellt, entkodiert, zentral eingespielt und automatisch gestartet. Neben der Filmvorführung bietet die Beklagte regelmäßig Liveübertragungen aus internationalen Opern- und Konzerthäusern an, die über Satellit eingespielt werden.

Mit Schreiben vom 13.12.2013, dem Kläger am 18.12.2013 zugegangen, kündigte die Beklagte dem Kläger zum 30.06.2014 und bot ihm zugleich an, das Arbeitsverhältnis als Filmvorführer/Haustechniker mit einer monatlichen Arbeitszeit von 100 Stunden zu im Übrigen unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 20.12.2013 unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist.

Der Stundenlohn des Klägers betrug zu diesem Zeitpunkt € 11,39 brutto. Zudem erhielt der Kläger als Vollzeitbeschäftigter einen tarifvertraglichen Saalzuschlag in Höhe von € 131,50 brutto je Monat. Hinzu kommen Zuschläge für Nacht- und Feiertagsarbeit. Im November 2013 erhielt der Kläger ebenso wie in den vorangegangenen Jahren 2004 bis 2012 eine Sonderleistung in Höhe von € 540,- brutto (vgl. § 3 Entgelttarifvertrag).

Die drei Filmvorführer T. (vollzeitbeschäftigt), R. und R. (jeweils geringfügig beschäftigt auf Basis € 400,-/Monat) erhielten, wie im Interessenausgleich vom 16.09.2013 vorgesehen, eine Beendigungskündigung.

Mitte Februar 2014 stockte die Beklagte die regelmäßige Arbeitszeit des Ebenenleiters K. von bisher etwa 50 Stunden im Monat (geringfügige Beschäftigung auf Basis € 400,-/Monat) mit Wirkung zum 01.03.2014 unbefristet auf nunmehr monatlich 108 Stunden auf.

Der Stundenlohn des Klägers betrug bei Ablauf der Kündigungsfrist Ende Juni 2014 € 11,62 brutto.

Die Beklagte schrieb am 16.10.2014, nachdem Herr K. sein Arbeitsverhältnis zum 30.11.2014 gekündigt hatte, für den Standort A-Stadt die Stelle einer Ebenenleitung mit einem Arbeitszeitumfang von 108 Stunden/Monat aus, zu besetzen zum 01.12.2014. Dort heißt es:

"…

Ebenenleitung (m/w) für den Servicebereich

Zu Ihren Aufgaben gehören:

Was wir voraussetzen:

…"

Mit Schreiben vom 20.10.2014 bewarb sich der Kläger auf diese Stellenausschreibung. Die Beklagte schrieb die Stelle im November 2014 erneut aus, weshalb sich der Kläger nochmals bewarb. Am 14.01.2015 veröffentlichte die Beklagte zwei Stellenausschreibungen für die Ebenenleitung mit einer Teilzeitbeschäftigung von 37 bzw. von 71 Stunden. Der Kläger bewarb sich wiederum ohne Erfolg auf diese Stellen.

Im März 2015 erhöhte sich der Stundenlohn des Klägers auf € 11,85 brutto und im Januar 2016 auf € 12,09 brutto.

Der Kläger ist seit dem 04.06.2015 Mitglied des dreiköpfigen Betriebsrats der Beklagten. Mit Schreiben vom 16.07.2015 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers, gestützt u. a. auf falsche Behauptungen in dem vorliegenden Rechtsstreit. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung, weshalb die Beklagte am 21.07.2015 die arbeitsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung beantragt hat (ArbG Stralsund, Beschluss vom 22.02.2016, Aktenzeichen 1 BV 2/15; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 17.01.2017, Aktenzeichen 5 TaBV 8/16).

Der Kläger hat in der ersten Instanz zuletzt die Ansicht vertreten, es fehle an einem dringenden betrieblichen Erfordernis für die Änderungskündigung. Die Beklagte könne ihn ohne weiteres mit der bisherigen Arbeitszeit in der Haustechnik und in der Projektion weiterbeschäftigten. Nach einer von Herrn A. (Bereich Property Maintenance & Supervision) erstellten und im März 2014 freigegebenen Liste belaufe sich der Beschäftigungsbedarf eines Haustechnikleiters/Vorführers allein bei den technischen Aufgaben auf 97,83 Stunden im Monat. Herr A. habe für verschiedene Einzeltätigkeiten deutlich mehr Zeit eingeplant als die Beklagte mit der Änderungskündigung vorgebe. Bestimmte Aufgaben habe die Beklagte überhaupt nicht berücksichtigt. Das gelte beispielsweise für die Kontrolle der Bestuhlung, die einen Zeitbedarf von 6 Stunden je Monat erfordere, und die Durchführung von Instandhaltungsarbeiten im Umfang von 20 Stunden im Monat. Der Kläger habe vormals haustechnische Aufgaben während der Projektion durchführen können, da es noch drei Projektionsassistenten gegeben habe. Nach deren Ausscheiden sei das nun nicht mehr möglich. Die Zeitberechnung der Beklagten sei nicht auf das Haus A-Stadt abgestimmt und habe mit den tatsächlich anfallenden Aufgaben nichts zu tun. Die Beklagte habe den Zeitaufwand für Filmvorführungen mit 60,1 Stunden angesetzt. Hinzuzurechnen seien aber weitere 20 Stunden je Monat für die Einspielung von durchschnittlich zwei Liveübertragungen aus Opernhäusern. Einschließlich der Vor- und Nachbereitung nehme eine Liveübertragung 6 Stunden in Anspruch. Der erforderliche Techniktest dauere nochmals 2 Stunden. Unter Berücksichtigung der Haustechnik bleibe es insgesamt bei einer Vollzeitstelle.

Abgesehen davon sei der Kläger angesichts seiner Ausbildung als Ökonom auch in der Ebenenleitung einsetzbar, insbesondere nachdem Herr K. zum Jahresende 2013 ausgeschieden sei. Der Kläger habe bereits bei der vormaligen Arbeitgeberin in den Jahren 1998 bis 2000 vertretungsweise die Kasseneinnahmen abgerechnet. Zudem habe der Theaterleiter ihm bescheinigt, dass er weitere Aufgabe im Umfang von 72 Stunden/Monat übernehmen könne, nämlich im Schlussdienst (Kassenabrechnung, Auffüllen der Theken), im Marketing, in der Warenannahme und in der Ebenenleitung. Dementsprechend habe der Theaterleiter im Laufe des Prozesses angeboten, ihm weitere 72 Stunden zu übertragen, allerdings nur zu einem Stundenlohn von € 7,40 brutto. Die Beklagte beschäftige die technischen Leiter auch in anderen Häusern mit zusätzlichen Aufgaben. Herr M. in C-Stadt, Herr K. in N., Herr L. in R., Herr F. im C. R. und Herr R. in S. seien weiterhin in Vollzeit tätig, während er, der Kläger, als Einziger auf 100 Stunden im Monat abgesenkt worden sei. Seitdem er nur noch mit 100 Stunden beschäftigt werde, habe sich herausgestellt, dass diese Arbeitszeit nicht genüge. Die Beklagte setze deshalb zum Teil Ebenenleiter in der Projektion ein.

Der Interessenausgleich vom 16.09.2013 sei nicht wirksam zustande gekommen. Es fehle an einem entsprechenden Betriebsratsbeschluss hierzu. Der Vorsitzende könne den Betriebsrat nur im Rahmen der vom Betriebsrat gefassten Beschlüsse vertreten. Ein Beschluss zum Interessenausgleich sei jedoch niemals gefasst worden. Zudem sei die Geschäftsgrundlage für den Interessenausgleich weggefallen, da der dort beim Kläger angenommene Beschäftigungsumfang nicht zutreffe.

Der Kläger hat bestritten, dass die Beklagte den Betriebsrat zu der Änderungskündigung ordnungsgemäß angehört hat.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zunächst durch Versäumnisurteil vom 19.08.2014 abgewiesen, weil der Kläger in der ersten streitigen Verhandlung keinen Antrag gestellt hat. Der Kläger hat gegen das ihm am 22.08.2014 zugestellte Versäumnisurteil mit Schriftsatz vom 28.08.2014, eingegangen beim Arbeitsgericht am 29.08.2014, rechtzeitig Einspruch eingelegt und die Klage in der Folgezeit mehrfach erweitert.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 19.08.2014 aufzuheben und

€ 903,71 seit dem 01.08.2014,
€ 903,71 seit dem 01.09.2014,
€ 903,71 seit dem 01.10.2014,
€ 903,71 seit dem 01.11.2014,
€ 903,71 seit dem 01.12.2014,
€ 113,93 seit dem 01.12.2014,
€ 903,71 seit dem 01.01.2015,

€ 920,64 seit dem 01.02.2015,
€ 920,64 seit dem 01.03.2015,
€ 920,64 seit dem 01.04.2015,
€ 920,64 seit dem 01.05.2015,
€ 920,64 seit dem 01.06.2015,
€ 920,64 seit dem 01.07.2015,
€ 920,64 seit dem 01.08.2015,
€ 920,64 seit dem 01.09.2015,
€ 920,64 seit dem 01.10.2015,
€ 920,64 seit dem 01.11.2015,
€ 920,64 seit dem 01.12.2015,
€ 227,86 seit dem 01.12.2015,
€ 920,64 seit dem 01.01.2016,

€ 937,53 seit dem 01.02.2016 sowie auf
€ 937,53 seit dem 01.03.2016

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da der Kläger nicht mehr im Umfang von 173 Stunden je Monat beschäftigt werden könne. Die Tätigkeit als Leiter Haustechnik/Filmvorführer sei in einer regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von maximal 100 Stunden zu bewältigen. Die Beklagte habe einen Beschäftigungsbedarf von insgesamt 84,3 Stunden im Monat prognostiziert, der sich aus den weiterhin anfallenden Arbeiten in der Haustechnik (23,2 Stunden) und der neu geschaffenen Tätigkeit in der digitalen Projektion (61,1 Stunden) zusammensetze, und den sie auf 100 Stunden aufgerundet habe. Im Einzelnen berechne sich der Beschäftigungsbedarf wie folgt:

Die Einspielung von Liveübertragungen nehme nicht, wie der Kläger behaupte, 20 Stunden pro Monat in Anspruch, da er während der Übertragung nicht tätig werden müsse.

Eine Beschäftigung des Klägers in der Ebenenleitung sei nicht möglich, da ihm hierfür die Eignung fehle. Die Ausbildung zum Ökonom liege viel zu lange zurück, zumal der Kläger, soweit ersichtlich, keine praktischen Erfahrungen auf diesem Gebiet gesammelt habe. Eine Liste mit weiteren Aufgaben habe nicht der Theaterleiter dem Kläger, sondern - anders herum - der Kläger dem Theaterleiter vorgelegt, der jedoch nach Prüfung dieser Liste festgestellt habe, dass alle Aufgaben bereits anderen Mitarbeitern übertragen seien.

Im Übrigen greife aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Der Kläger habe diese Vermutung nicht widerlegt. Der Interessenausgleich vom 16.09.2013 sei wirksam. Der Betriebsrat habe einen wirksamen Beschluss hierzu gefasst. Der Betriebsratsvorsitzende habe den Interessenausgleich in oder im Anschluss an die Betriebsratssitzung vom 16.09.2013 unterzeichnet, bei der alle Betriebsratsmitglieder anwesend gewesen seien und in der es um den Interessenausgleich gegangen sei. Selbst wenn kein Beschluss zustande gekommen sein sollte, so habe der Betriebsrat jedenfalls den Interessenausgleich nachträglich genehmigt, indem er mehrfach dessen Einhaltung verlangt habe. Die Beklagte habe auf eine entsprechende Beschlussfassung des Betriebsrats vertrauen dürfen. Es habe keine Anhaltspunkte gegeben, dass der Betriebsratsvorsitzende mit Unterzeichnung des Interessenausgleichs seine Kompetenzen überschritten habe. Im Übrigen sei der Betriebsrat seinerzeit von dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers rechtlich beraten worden.

Das Arbeitsgericht hat in der streitigen Verhandlung vom 07.07.2015 Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, die Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich mit Namensliste vom 16.09.2013 sei durch den damaligen Vorsitzenden des Betriebsrats ohne Vorliegen eines Betriebsratsbeschlusses unterzeichnet worden, und hierzu den früheren Betriebsratsvorsitzenden sowie ein weiteres Betriebsratsmitglied vernommen. Im Anschluss an die Verhandlung vom 26.04.2016 hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Änderungskündigung unwirksam sei, weil die Beklagte den Betriebsrat entgegen § 102 BetrVG nicht ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet habe. Sie habe ihm nicht mitgeteilt, wie sie den prognostizierten Beschäftigungsbedarf ermittelt habe. Für den Betriebsrat sei nicht nachvollziehbar gewesen, weshalb der Kläger nur noch 100 Stunden im Monat beschäftigt werden könne.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei es schon nicht erforderlich gewesen, den Betriebsrat über die konkrete Berechnung des verbleibenden Beschäftigungsbedarfs von 100 Stunden im Monat zu unterrichten. Abgesehen davon habe der Betriebsrat aber durchaus gewusst, wie sich der verbleibende Beschäftigungsbedarf zusammensetze. Die Beklagte habe den Betriebsräten bereits im Vorfeld der Verhandlungen zum Interessenausgleich anlässlich einer Informationsveranstaltung am 08.05.2013 die Prognosen des Beschäftigungswegfalls vorgestellt. Am 11.09.2013 habe sie dem Vorsitzenden des Betriebsrats A-Stadt im Beisein seines damaligen Prozessbevollmächtigten, der im Übrigen erstinstanzlich auch den Kläger vertreten habe, die detaillierte Beschäftigungsprognose für den Betrieb A-Stadt vorgelegt und ausführlich erläutert. Der Betriebsrat habe vorgeschlagen, dem Kläger alternativ Aufgaben der Projektion und Haustechnik in anderen Kinos zu übertragen. Nachdem die Beklagte dies abgelehnt habe, sei die Stundenzahl für den Kläger aus Kulanz einvernehmlich auf 100 Stunden aufgerundet worden. Da der Betriebsrat bereits die maßgeblichen Umstände aus den Verhandlungen zum Interessenausgleich gekannt habe, sei es nicht notwendig gewesen, ihm die Einzelheiten nochmals im Anhörungsschreiben zur Kündigung des Klägers mitzuteilen. Im Übrigen habe der Kläger nicht einmal konkret bestritten, dass der Betriebsrat die Einzelheiten zur Berechnung des Beschäftigungsbedarfs nicht gekannt habe.

Soweit sich der Kläger bezüglich des Beschäftigungsbedarfs nunmehr auf außergewöhnliche haustechnische Aufgaben, insbesondere Instandhaltungsarbeiten, berufe, verhalte er sich widersprüchlich. Außergerichtlich habe er solche Tätigkeit nämlich unter Klageandrohung abgelehnt und die Ansicht vertreten, die Beklagte überschreite mit einer derartigen Weisung ihr Direktionsrecht. Malerarbeiten habe die Beklagte ihm im September 2016 nur ausnahmsweise wegen einer kurzzeitigen Überlastung des externen Dienstleisters übertragen.

Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gebe es nicht. Nach dem Ausscheiden von Herrn K. habe sich die Beklagte entschieden, die Stelle nicht neu zu besetzen, da Herr K. als geringfügig Beschäftigter ohnehin mit der Betriebsratsarbeit weitgehend ausgelastet gewesen sei. Erst im Januar 2014 habe die Beklagte unabhängig von Herrn K. Ausscheiden festgelegt, den Theaterleiter durch die Einstellung eines weiteren Ebenenleiters ab März 2014 zu entlasten. Im Übrigen könne der Kläger schon deshalb keine Übertragung der Aufgaben des Ebenenleiters verlangen, da es sich um eine Beförderungsposition handele. Zudem stelle die Beklagte keine Mitarbeiter ohne Gastronomieerfahrung für die Ebenenleitung ein.

Schließlich habe das Arbeitsgericht die zugesprochene Zinsforderung nicht näher begründet. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, da sie mit einer derartigen, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abweichenden Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts nicht habe rechnen müssen. Es liege kein Verschulden vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 26.04.2016 - 2 Ca 604/13 - abzuändern, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 19.08.2014 aufrechtzuerhalten und im Übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Es gebe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Absenkung der Arbeitszeit von 173 auf 100 Stunden im Monat. Die Prognose sei offensichtlich fehlerhaft. Die Beklagte habe außergewöhnliche haustechnische Aufgaben (Austausch und Kleinreparaturen der Bestuhlung, Kontrolle der Notbeleuchtung, Klein- und Notreparaturen in sonstigen Bereichen) überhaupt nicht berücksichtigt, obwohl sie selbst deren Zeitaufwand mit 27,2 Stunden bemessen habe. Darüber hinaus habe die Beklagte verschiedene Einzelaufgaben mit einem deutlich zu geringen Zeitaufwand angesetzt. So habe sie beispielsweise die Einspielung und Übertragung von alternativem Content nur mit 1 Stunde je Monat berechnet, während tatsächlich 10 Stunden je Sonder- oder Liveübertragung erforderlich seien, von denen es durchschnittlich eine pro Monat gebe.

Der Interessenausgleich sei nicht wirksam zustande gekommen, jedenfalls aber habe sich die Sachlage nach Abschluss des Interessenausgleichs wesentlich geändert. Bei Ausspruch der Kündigung sei absehbar gewesen, dass es weitere Beschäftigungsmöglichkeiten in der Ebenenleitung geben werde, insbesondere nach dem Ausscheiden von Herrn K.. Gleiches gelte für den Servicebereich, in dem das Personal ständig wechsle.

Des Weiteren habe die Beklagte den Betriebsrat über die vom Kläger wahrzunehmenden Aufgaben unzureichend unterrichtet. Überhaupt nicht berücksichtigt seien unter anderem die jüngst vom Kläger geforderten Maler- und sonstigen Handwerkerarbeiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Die Berufung der Beklagten ist im Hinblick auf das dem Kläger zugesprochene Zwischenzeugnis unzulässig; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

I. Zulässigkeit der Berufung

Die Berufung der Beklagten ist, soweit sie das Zwischenzeugnis betrifft, unzulässig.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 - 3 AZR 131/15 - Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 08. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - Rn. 28, juris = NJW 2008, 3372).

Die Beklagte hat sich in ihrer zugleich mit dem Berufungsschriftsatz eingereichten Berufungsbegründung zwar mit dem Kündigungsschutz- und dem Zahlungsantrag auseinandergesetzt, nicht jedoch Einwände gegen das vom Arbeitsgericht zugesprochene Zwischenzeugnis erhoben.

II. Begründetheit der Berufung

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Änderungskündigung der Beklagten vom 13.12.2013 ist unwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt ist. Die Vergütungsdifferenzen zur Vollzeitbeschäftigung sind nachzuzahlen.

1. Änderungskündigung

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nach § 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 23, juris = NZA-RR 2016, 243; BAG, Urteil vom 24. September 2015 - 2 AZR 680/14 - Rn. 13, juris = MDR 2016, 398).

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG, Urteil vom 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 38, juris = NZA 2007, 855). Diese Grundsätze sind auf die Änderungskündigung insoweit übertragbar, als sich der Arbeitnehmer auf die Möglichkeit der Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu ihn weniger belastenden, vergleichbaren oder ggf. auch geänderten Arbeitsbedingungen berufen kann (BAG, Urteil vom 09. September 2010 - 2 AZR 936/08 - Rn. 39, juris = ZTR 2011, 296).

Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnissen zu beurteilen (BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403).

Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Vermutung hat der Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - Rn. 16, juris = NZA 2013, 559).

Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - Rn. 25, juris = NZA 2013, 559). Nach § 292 ZPO ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - Rn. 26, juris = NZA 2013, 559).

Es kann dahinstehen, ob der Interessenausgleich vom 16.09.2013 wirksam zustande gekommen ist. Jedenfalls hat der Kläger ausreichend dargelegt, dass er im Betrieb über die angebotenen 100 Stunden/Monat hinaus zumindest zu geänderten Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann. Selbst wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen als "Leiter Haustechnik mit zusätzlichem Tätigkeitsschwerpunkt Filmvorführung" spätestens ab Juli 2014 nicht mehr in Vollzeit möglich sein sollte, so ist jedoch das Änderungsangebot insoweit unverhältnismäßig, als die Beklagte dem Kläger nicht eine zusätzliche Beschäftigung in der Ebenenleitung angeboten hat.

Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers standen weniger einschneidende Möglichkeiten der Vertragsanpassung zur Verfügung. Bei Zugang der Kündigung am 18.12.2013 war abzusehen, dass spätestens nach dem Auslaufen der Kündigungsfrist im Juni 2014 eine Beschäftigung mit rund weiteren 50 Stunden möglich sein würde, nämlich in der Ebenenleitung. Ein Einsatz als Ebenenleiter ist sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte objektiv möglich und zumutbar.

Die Beklagte konnte im Dezember 2013 nicht von einem dauerhaften und endgültigen Wegfall des Beschäftigungsvolumens von etwa 50 Stunden/Monat in der Ebenenleitung ausgehen.

Die Einführung der digitalen Projektionstechnik änderte nichts an dem Beschäftigungsbedarf im Servicebereich und in der Ebenenleitung. Sie betraf allein die Filmvorführer. Im Interessenausgleich vom 16.09.2013 sind die 3 Ebenenleiter und die 21 Servicekräfte nicht erwähnt. Deren Beschäftigungsbedarf richtet sich allein nach der Anzahl von Vorführungen und Kinogästen. Hieran hat sich durch die Digitalisierung nichts geändert. Für einen langfristigen Abbau von Stellen bei den Servicekräften und in der Ebenenleitung gab es keinen Anlass. Ebenso wenig plante die Beklagte, Aufgaben der Ebenenleitung dauerhaft auf andere Hierarchieebenen innerhalb des Betriebs zu verlagern. Zwar mag der Theaterleiter und der Theaterleiterassistent teilweise in der Ebenenleitung ausgeholfen oder mitgearbeitet haben, insbesondere in Zeiten von größerem Publikumsverkehr. Die Aufgabenschwerpunkte des Theaterleiters und seines Assistenten liegen jedoch in anderen Bereichen, sodass sie nicht dauerhaft einen Ebenenleiter oder eine Servicekraft ersetzen können. Ein langfristiger Abbau von Arbeitskräften bzw. Arbeitskraftanteilen in der Ebenenleitung war nicht vorgesehen. Dementsprechend hat die Beklagte zwei Monate nach dem Ausscheiden von Herrn K. die regelmäßige Arbeitszeit eines anderen Ebenenleiters um einen adäquaten Anteil aufgestockt. Damit stand im Bereich der Ebenenleitung weiterhin ein monatliches Beschäftigungsvolumen von rund 270 Stunden zur Verfügung, was rechnerisch pro Spieltag etwa 9 Stunden ohne Berücksichtigung von Urlaub, Krankheit etc. ergibt.

Der langfristige Beschäftigungsbedarf wird durch vorübergehende Schwankungen im Arbeitsanfall nicht berührt. Soweit der Theaterleiter Ende 2013/Anfang 2014 seine Mitarbeit in der Ebenenleitung wegen anderer Aufgaben (Pflege der Facebook-Seite, neue Budgetierungsrichtlinie) reduzieren musste, handelt es sich um eine übliche Veränderung bei den Aufgabenschwerpunkten, die noch keinen Anlass zur Überarbeitung der Personalplanung gibt. Sämtliche Arbeitsprozesse unterliegen einem steten, häufig schleichenden Wandel, insbesondere aufgrund technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Entwicklungen. Das allein führt noch nicht zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätzen.

Die Tätigkeit von Herrn K. im Betriebsrat ändert ebenso wenig etwas an dem langfristigen Beschäftigungsbedarf in der Ebenenleitung. Die zeitweise Freistellung von der beruflichen Tätigkeit im gesetzlich gebotenen Umfang gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG mag es erforderlich machen, eine Vertretung für Herrn K. zu organisieren und ggf. Mehrarbeit anzuordnen. Sie ändert jedoch nichts am Arbeitsanfall in der Ebenenleitung. Die Beklagte hat keine ernsthafte und endgültige unternehmerische Entscheidung getroffen, die Stelle von K. dauerhaft zu streichen und das Beschäftigungsvolumen in diesem Aufgabenbereich langfristig abzusenken.

Der Kläger verfügt über die für eine Beschäftigung in der Ebenenleitung erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse.

Dabei ist dem Kläger ebenso wie einem neu eingestellten Arbeitnehmer eine angemessene Einarbeitungszeit zuzubilligen. Ggf. bedarf es einer kurzen Schulung. Da dem Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit die Abläufe im Kino bekannt sind, kann sich die Einarbeitung im Wesentlichen auf die gastronomischen Aufgaben beschränken. Die Beklagte setzt bei den Ebenenleitern keine Berufsausbildung voraus, weder in einer gastronomischen noch einer sonstigen Fachrichtung. Sie beschäftigt als Ebenenleiter u. a. Studenten, die zuvor als Servicekräfte tätig waren. Die Studenten verfügen regelmäßig noch nicht über eine abgeschlossene Ausbildung. Soweit die Beklagte "Erste Erfahrungen … in der Gastronomie" voraussetzt, kann der Kläger das im Rahmen der Einarbeitung nachholen. Die Anforderungen sind erkennbar gering und entsprechen den in einem Kino üblicherweise anfallenden Aufgaben. Der Schwerpunkt liegt im Verkauf von Getränken und abgepackten Speisen. Die Zubereitung von Speisen beschränkt sich auf wenige einzelne, für den Verzehr im Kino geeignete Knabber- und Naschsachen, insbesondere Popcorn. Um die Herstellung von Popcorn zu erlernen, genügt eine angemessene Einarbeitungszeit. Des Weiteren verfügt der Kläger über gewisse Erfahrungen im Umgang mit Personal, die aus der Zusammenarbeit mit den Filmvorführern zu den Zeiten der analogen Projektion herrühren. Spezielle Kenntnisse in der Personalführung oder praktische Erfahrungen sind für die Tätigkeit des Ebenenleiters nicht erforderlich.

Es handelt sich für den Kläger zumindest um einen gleichwertigen Arbeitsplatz. Eine Beförderung ist mit der Beschäftigung in der Ebenenleitung nicht verbunden.

Die Wertigkeit der Arbeitsplätze richtet sich nach den für die Beklagte geltenden Tarifverträgen. Im Dezember 2013 betrug der Stundenlohn im Service in einem Kino der Kategorie III, zu der A-Stadt gehört, € 7,00 brutto. Dieser Stundenlohn erhöht sich um die Ebenenleiterzulage von € 1,50 brutto auf insgesamt € 8,50 brutto. In der Projektion betrug der Stundenlohn seinerzeit € 7,50 brutto. Der Kläger erhielt zu diesem Zeitpunkt als Leiter der Haustechnik mit dem zusätzlichen Tätigkeitsschwerpunkt Filmvorführung einen Stundenlohn von € 11,39 brutto. Die Eingruppierung eines Projektanten ist für ihn nicht maßgeblich, da er arbeitsvertraglich hauptsächlich als Leiter Haustechnik beschäftigt ist. Seine Vergütung richtet sich nicht nach der tarifvertraglichen Berufsgruppe der Filmvorführer. Vielmehr haben die Parteien eine übertarifliche Vergütung vereinbart, die das Entgelt der Ebenenleiter und der Filmvorführer deutlich übersteigt.

2. Annahmeverzugslohn

Der Kläger hat nach § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Fortzahlung der bisherigen Vergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum Juli 2014 bis Februar 2016 abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und 2 BGB. Der Verzug ist nicht mangels eines Verschuldens ausgeschlossen.

Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn nichts anderes bestimmt ist (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).

Ein Rechtsirrtum kann das Verschulden ausschließen. Hieran werden jedoch strenge Anforderungen gestellt (BAG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 48, juris = NZA-RR 2011, 531; LAG Hessen, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 Sa 629/13 - Rn. 19, juris = EzTöD 100 § 24 Abs. 1 TVöD-AT Verzugszinsen Nr. 1). Bloße Zweifel an der Rechtslage allein genügen noch nicht. Unverschuldet ist der Rechtsirrtum nur, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einer anderen Beurteilung der Gerichte nicht zu rechnen brauchte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Juni 2013 - 18 Sa 118/13 - Rn. 37, juris = öAT 2014, 38; BGH, Urteil vom 11. April 2012 - XII ZR 48/10 - Rn. 31, juris = WuM 2012, 323). Die Darlegungs- und Beweislast für das fehlende Verschulden trägt der Schuldner (BAG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 49, juris = NZA-RR 2011, 531).

Gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, weil er nach Ausspruch einer Kündigung die Gehaltszahlungen an den Arbeitnehmer einstellt, so hat er dies dann zu vertreten, wenn er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam war. Insoweit ist zu prüfen, ob sich der Arbeitgeber in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (BAG, Urteil vom 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - Rn. 44, juris = NZA 2003, 44; LAG Köln, Urteil vom 04. Dezember 2013 - 11 Sa 656/10 - Rn. 42, juris).

Die Beklagte konnte nicht auf eine Rechtmäßigkeit der Änderungskündigung vom 13.12.2013 vertrauen. Der Kläger hat bereits bei Prozessbeginn mehrere Einwände gegen die ausgesprochene Kündigung erhoben, die durchaus geeignet waren, die Kündigung zu Fall zu bringen. Er hat stets geltend gemacht, er könne mehr als 100 Stunden im Monat mit seiner bisherigen Tätigkeit, zumindest aber zu geänderten Bedingungen als Ebenenleiter, beschäftigt werden. Der Kläger hat seine Einwände durch einen entsprechenden Tatsachenvortrag unterlegt. Damit bestand für die Beklagte ein erhebliches Risiko, im Kündigungsschutzprozess zu unterliegen, selbst wenn sie von der Wirksamkeit des Interessenausgleichs ausgehen durfte. Da der Interessenausgleich nur zu einer widerlegbaren Vermutung führt, konnte sich die Beklagte nicht hierauf verlassen. Sie musste damit rechnen, dass es dem Kläger gelingt, die Vermutung auszuräumen. Bei sorgfältiger Abwägung der Prozessaussichten musste sie ernsthaft ein Unterliegen in Betracht ziehen, da der Kläger nicht nur unsubstantiierte Behauptungen in den Raum gestellt, sondern mit beachtlichen Gründen verschiedene Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung aufgezeigt hat, die nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen waren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.