Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 22. Jan. 2016 - 2 Sa 173/15

1. Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Feststellungsantrages und eines Beschäftigungsbegehrens um die Frage, ob der Kläger im Jahre 2014 noch wirksam dem Betriebsübergang widersprechen konnte, durch den das ursprüngliche Arbeitsverhältnis der Parteien zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 faktisch zum Erliegen gekommen war.

Die Beklagte ist ein ehemaliges Staatsunternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, das Postdienste erbringt. Der 1962 geborene Kläger ist seit Oktober 1983 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgänger als Arbeitnehmer tätig gewesen. Er war zuletzt in der Service Niederlassung Verbundinstandhaltung im Bereich Management und Instandhaltungsleistungen (Technischer Service und Immobilienservice) im technischen Service der Beklagten in A-Stadt eingesetzt. Der Kläger ist nicht tarifgebunden und war dies auch in der Vergangenheit nicht. Die Anwendung der Tarifverträge der Beklagten ist allerdings einzelvertraglich vereinbart. Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt der Entgeltgruppe 3 zugeordnet.

Zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 hat die Beklagte den Bereich des Technischen Service im Konzern neu geordnet; seinerzeit hatte man unnötige Doppelstrukturen ausgemacht, die man abbauen wollte. Der technische Service sollte bei einer neu zu gründenden mittelbaren Konzerntochter konzentriert werden. Zu diesem Zwecke wurde die TS GmbH mit Sitz in C-Stadt gegründet (im Folgenden – trotz späterer Namensveränderungen – nur mit TS bezeichnet). Die TS sollte einerseits die Servicebereiche aus dem Immobilien-Management der Beklagten im Konzern übernehmen, die bisher unter Regie einer eigenen GmbH, die im Folgenden mit Immobilienservice GmbH bezeichnet wird, betrieben wurden. Außerdem sollten in der TS die postbetriebsnahen ("zustellaffinen") Servicebereiche und der Immobilienservice, der bisher noch nicht durch die Immobilien GmbH betrieben wurde, konzentriert werden. Die Einheit, der der Kläger in A-Stadt angehörte, war schon vor dem streitigen Betriebsübergang sowohl für postbetriebsnahe Dienstleistungen als auch für immobiliennahe Dienstleistungen zuständig. Der Kläger war in beiden Bereichen eingesetzt, sein Schwerpunkt hatte er im Bereich der immobiliennahen Dienstleistungen, überwiegend hat er vor und nach dem Betriebsübergang handwerkliche Leistungen an den Immobilienobjekten – insbesondere an den Betriebsgebäuden – der Beklagten und anderer Konzerngesellschaften erbracht.

Die Umstrukturierung, die beide Parteien als Betriebsübergang begreifen, fand zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 statt. Deutschlandweit waren davon rund 1.000 Arbeitnehmer und etwas über 150 zugeordnete Beamte betroffen. Der Betriebsteilübergang wurde durch eine umfängliche Kommunikation seitens der Beklagten begleitet. Schriftlich wurde der Kläger unter dem 14. November 2005 und unter dem 5. Dezember 2005 über die anstehenden Veränderungen unterrichtet.

Mit Schreiben vom 14. November 2005 informierte die Beklagte den Kläger über einen Betriebsteilübergang seines Arbeitsverhältnisses auf TS mit Wirkung ab 1. Januar 2006 (Anlage K 5, hier Blatt 23 ff). Das Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte(r) Herr [es folgt der Name des Klägers],

der Bereich Management- und Instandhaltungsleistungen (technischer Service und Immobilienservice), der zur Zeit in der … der [Beklagten] und in der [Immobilienservice GmbH] wahrgenommen wird, soll zum 01.01.2006 reorganisiert und zukünftig von zwei Tochtergesellschaften, der … (umfirmierte [Immobilienservice GmbH]) und der [TS] (neu gegründete Gesellschaft), wahrgenommen werden.

Die [TS] wird ab 01.01.2006 im Konzern … der zentrale Dienstleister für operative technische Dienstleistungen sein. Vor diesem Hintergrund werden sämtliche Leistungen im Bereich des operativen technischen Service aus der Service Niederlassung Verbundinstandhaltung und der [Immobilienservice GmbH] zur [TS] verlagert, um Synergieeffekte durch die Zusammenlegung der operativen Aufgaben in einer Organisationseinheit zu nutzen. …

Zum 01.01.2006 sollen daher die regionalen Abteilungen "Verbund-Instandhaltung", die Aufgaben Stab Controlling, Technisches Instandhaltungsmanagement (Sachgebiet 161), Konzernarchiv (Sachgebiet 166) und Soft- und Hardware Support (Sachgebiet 164) der Service Niederlassung Verbundinstandhaltung der [Beklagten] in die [TS] im Wege der Einzelrechtsnachfolge überführt werden.

Die entsprechenden Tätigkeitsfelder werden somit ab dem 01.01.2006 bei der Service Niederlassung Verbundinstandhaltung nicht mehr vorhanden sein.

Die regionalen Abteilungen "Verbundinstandhaltung" der Service Niederlassung Verbundinstandhaltung der [Beklagten] sollen in der [TS] mit den regionalen Abteilungen "Technischer Service" der [Immobilienservice GmbH], die zeitgleich in die [TS] übergeleitet werden sollen, zusammengeführt werden.

Die Technischen Stellen (operativer Overhead) werden sukzessive zusammengeführt und reduziert. Die Standorte (politische Gemeinden) der ehemaligen Technischen Stellen bleiben als Service-Stützpunkte bestehen.

Da Ihr Arbeitsverhältnis von diesem Betriebsübergang betroffen sein wird, möchten wir Sie über die daraus resultierenden Folgen unterrichten:

Infolge des Betriebsübergangs wird Ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.01.2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die [TS] als Ihre neue Arbeitgeberin übergehen. Diese tritt dann in alle zum Überleitungszeitpunkt bestehenden Rechte und Pflichten aus Ihrem Arbeitsverhältnis ein.

Damit haftet die [TS] auch für bestehende Verbindlichkeiten Ihrer bisherigen Arbeitgeberin. Gleichzeitig haftet die [Beklagte] für Ansprüche, die bereits zum Überleitungszeitpunkt entstanden und fällig sind oder binnen eines Jahres fällig werden.

In tarifvertraglicher Hinsicht hat der Betriebsübergang im Wesentlichen folgende Bedeutung für Sie:

Bei der [TS] gelten ein eigenständiger Mantel- und ein Entgelttarifvertrag, die mit ver. di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft vereinbart wurden. Außerdem wurde ein Tarifvertrag zur Teilnahme am Pensionsfonds abgeschlossen.

Zusätzlich zu diesen wurden mit ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft tarifvertragliche Regelungen für Arbeitnehmer vereinbart, die am 31.12.2005 bei der [Beklagten] in einem tariflichen Arbeitsverhältnis stehen und am 01.01.2006 gem. § 613a BGB zur [TS] übergeleitet werden, für die Dauer dieses Arbeitsverhältnisses. Hierzu zählen:

Die bislang auf Ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren Betriebsvereinbarungen gelten – soweit es sich um den Inhalt Ihres Arbeitsverhältnisses gestaltende Regelungen handelt – individualvertraglich im Rahmen des § 613a Abs. 1 BGB weiter und können nicht vor Ablauf eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu Ihrem Nachteil verändert werden. Dies gilt nicht, sofern sie durch kollektivrechtliche Regelungen (Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen) der [TS] abgelöst werden, soweit diese für Sie gelten und den gleichen Regelungsgegenstand betreffen.

Im Rahmen eines Interessenausgleichs wurde mit dem Konzernbetriebsrat u. a. vereinbart, dass:

… Ungeachtet dieser attraktiven Regelungen, haben Sie das Recht, dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Sollten Sie gleichwohl mit der Überleitung nicht einverstanden sein, müssen Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses zur [TS] innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens schriftlich widersprechen. …

Ein Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die [TS] übergeht, sondern Sie weiterhin Arbeitnehmer(in) der [Beklagten] bleiben. Bei Ihrer Entscheidung bitten wir zu berücksichtigen, dass Ihr bisheriger Arbeitsplatz nach dem Betriebsübergang bei der [Beklagten] … nicht mehr vorhanden sein wird. …"

Zu dem anstehenden Betriebsübergang fand am 17. November 2005 eine Betriebsversammlung statt. Im Nachgang zu dieser Betriebsversammlung erhielt der Kläger mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 weitere Informationen (Anlage K 6, hier Blatt 25) und – wie dort angekündigt – die Texte diverser Tarifverträge. Der Inhalt dieses Schreibens lautet auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte/r Herr [es folgt der Name des Klägers],

wir hatten Sie im Rahmen der Betriebsversammlung am 17. November 2005 in E. über die Gründung der [TS] informiert und versprochen, Ihnen die Tarifverträge zuzusenden. Diese finden Sie in der Anlage zusammen mit einer Beispielrechnung zur Überleitung in das neue Entgeltsystem und der Konzernbetriebsvereinbarung.

Arbeitgeber und Sozialpartner haben eine für alle Seiten faire und tragfähige Lösung gestaltet. Die Sozialverträglichkeit der Maßnahme ist durch Absicherung der Arbeitnehmerrechte und Besitzstände umfänglich gewährleistet.

Eine Frage, die wir als Rückmeldung zur Betriebsversammlung aufgenommen haben, möchten wir hier offen zur Sprache bringen. Dabei handelt es sich um die mögliche Garantie bei einem theoretischen Verkauf der Gesellschaft.

Die [TS] wird der Konzerndienstleister für technische Instandhaltung an Immobilien und betriebstechnischen Einrichtungen. Klar ist, dass sich der Konzern wirtschaftlich schlechter stellt, wenn er die [TS] verkauft. Dieses gilt auch für die Zukunft. Eine Garantie dafür wird Ihnen aber kein Unternehmen geben. Dieses gilt auch für die [Beklagte].

Ihr Wunsch an eine angemessene Absicherung Ihrer Situation ist verständlich und berechtigt. Die getroffenen Regelungen gewähren dazu eine umfassende Absicherung. Detailliert nachlesbar ist das in den für Sie geltenden speziellen Regelungen des beiliegenden Tarifvertrages Nr. 4. Die für Sie wichtigsten möchten wir deshalb noch einmal erwähnen: …"

Ab dem 1. Januar 2006 nahm der Kläger seine Tätigkeit bei TS mit unveränderter Arbeitsaufgabe und unverändertem Arbeitsort wahr und widersprach dem Betriebsteilübergang zunächst nicht. Im Gegensatz zum Kläger hatten seinerzeit deutschlandweit rund 80 Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen. Die Beklagte gibt an, man sei von der hohen Anzahl der Widersprecher überrascht gewesen und hätte daher entgegen den ursprünglichen Plänen sich kurzfristig dazu entschlossen, alle Widersprecher im Wege der Konzernleihe der TS zur Arbeitsleistung zu überlassen. Die Beamten wurden – so bereits die ursprüngliche Planung – ebenfalls der TS zur Dienstleistung überlassen.

Der Kläger hatte nach Aufnahme der Tätigkeit bei der TS durch Verwendung der bei dieser Gesellschaft vorgeschriebenen Briefbögen zur Kenntnis nehmen können, wo die TS ihren Sitz hatte, bei welchem Registergericht das Unternehmen mit welcher Registernummer eingetragen ist, wie die Geschäftsadresse lautete und wer die vertretungsberechtigten verantwortlichen Geschäftsführer waren. Die Briefbögen nutzte der Kläger in seiner Eigenschaft als Servicekraft selbst. Bereits mit Schreiben der TS vom 21. Februar 2006 erhielt er außerdem Informationen über seine neue Eingruppierung in die Entgeltgruppe 2 Gruppenstufe 5 ab Januar 2006. Auch in diesem Schreiben sind in der Fußzeile die Namen der Geschäftsführer und der Sitz der Gesellschaft, das Handelsregister und die Handelsregisternummer aufgeführt.

Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der TS hat sich störungsfrei entwickelt. Der Kläger hat die ihm gebotenen Möglichkeiten zur Beeinflussung seiner dortigen Arbeitsbedingungen genutzt. Er hat Lehrgänge besucht und entsprechende Zertifikate erworben. Er ist zum Sachkundigen ernannt worden und erhält seit dem deshalb einen Zuschlag zum Entgelt. Seit Januar 2007 ist auf sein Betreiben hin eine Umwandlung eines Teils seines Gehaltes in eine Beitragszahlung zum Postbank Pensionsfond erfolgt. Auch hat er im Jahre 2009 und 2014 Verbesserungsvorschläge eingebracht, für die er jeweils prämiert worden ist.

Zum 30. Juni 2011 wurde die zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 vollzogene Umstrukturierung innerhalb des Konzerns der Beklagten teilweise wieder rückgängig gemacht ("Insourcing"). Die postdienstnahen Dienstleistungen ("zustellaffine Dienste") sind aus der TS wieder ausgegliedert worden und werden nunmehr wieder von der Beklagten selbst durch die Niederlassungen BRIEF betrieben. Die Beklagte hat hierfür vorrangig die Beamten zurückgeholt sowie die rund 80 Arbeitnehmer, die bereits 2005 dem Betriebsübergang auf die TS widersprochen hatten. Der Kläger war davon nicht betroffen.

Im Jahre 2013 wurde die TS innerhalb des Konzerns, dem die Beklagte angehört, neu zugeordnet. Sie ist nunmehr eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Immobilienservice GmbH, an der die Beklagte seit 2013 nur noch 51 Prozent der Gesellschaftsanteile hält, während die weiteren 49 Prozent von der B. F. Services GmbH (im Folgenden als B GmbH bezeichnet) gehalten werden. Diese Gesellschaft hat auch eine Kaufoption auf die restlichen Geschäftsanteile. In diesem Zuge hat die TS ihren Namen geändert, im Folgenden wird sie jedoch weiter als TS bezeichnet.

Getragen von der Sorge um den zukünftigen Verbleib der TS im Konzern der Beklagten hat der Kläger schließlich mit Schreiben vom 7. Mai 2014 gegenüber der Beklagten dem bereits Anfang 2006 faktisch vollzogenen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die TS widersprochen (Anlage K 7, hier Blatt 26, es wird Bezug genommen). Dem Widerspruch ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2014 (Anlage K 8, hier Blatt 27) entgegengetreten. Sie hat dabei die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Nach Angaben der Beklagten ist der Widerspruch des Klägers kein Einzelfall. Deutschlandweit hätten nach dem Einstieg der B GmbH als Mitgesellschafter etwa 50 Arbeitnehmer nachträglich dem Betriebsübergang widersprochen, von denen nahezu alle inzwischen mit gerichtlicher Hilfe versuchen, ihre Ansprüche durchzusetzen.

Mit der am 10. Juli 2014 beim Arbeitsgericht Stralsund eingegangenen Klage begehrt der Kläger die gerichtliche Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch über den 31. Dezember 2005 hinaus fortbesteht sowie die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen vertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers auf Basis dieses Arbeitsverhältnisses.

Das Arbeitsgericht Stralsund hat der Klage mit Urteil vom 28. April 2015 (11 Ca 625/14) entsprochen und in der Hauptsache wie folgt tenoriert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2005 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger entsprechend den bei ihr geltenden tariflichen Vorschriften unter Berücksichtigung einer Betriebszugehörigkeit des Klägers ab 10. Oktober 1983 und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 3 des Entgelttarifvertrages der Deutschen Post AG in Vollzeit zu beschäftigen.

Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Rechtsstreits in erster Instanz Bezug genommen.

Mit der rechtzeitig eingelegten und fristgemäß begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel weiter, die Klage abweisen zu lassen.

Die Beklagte wehrt sich gegen den Vorwurf, ihre Unterrichtung über den Betriebsübergang Ende 2005 habe fehlerhafte Informationen enthalten. Die Unterrichtung sei auch bezüglich der seinerzeit geplanten Maßnahmen für den Fall des Widerspruchs korrekt gewesen. Zum Zeitpunkt der Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang sei die Beklagte davon ausgegangen, dass dem Betriebsübergang wenige Arbeitnehmer ("eine Hand voll") widersprechen würden. Diese hätte man innerhalb der Betriebe der Beklagten zum Zwecke der weiteren Verwendung versetzen wollen. Da ein solches Vorgehen für die 80 Widersprecher nicht umsetzbar gewesen wäre, hätte man sich erst im Nachhinein entschlossen, diese im Block der TS GmbH zur Arbeitsleistung zu überlassen.

Die Beklagte kritisiert im Übrigen den vom Arbeitsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt. Die Unterrichtung über den Betriebsübergang habe den Anforderungen des § 613a BGB entsprochen, daher habe die Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechts bereits zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 zu laufen begonnen und sei daher Jahre vor Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger bereits abgelaufen gewesen. Zudem überspanne das Bundesarbeitsgericht die Anforderungen an den Inhalt der Unterricht nach § 613a BGB insbesondere bezüglich der Forderung, der Altarbeitgeber müsse über den Firmensitz und die Vertretungsverhältnisse innerhalb des neuen Arbeitgebers unterrichten. Selbst wenn man diese Forderung als noch durch § 613a BGB gefordert ansehen wolle, müsse es – entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausreichen – wenn der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis übergegangen sei, vom Firmensitz und den Vertretungsverhältnissen später auf andere Weise Kenntnis erlange.

Nach Auffassung der Beklagten hat der Kläger jedenfalls sein Widerspruchsrecht im Jahre 2014 bereits im Sinne von § 242 BGB verwirkt gehabt. Es sei nicht legitim, wenn der Kläger nach achteinhalb Jahren seinen Widerspruch damit rechtfertigen wolle, dass ihm die heutige Geschäftspolitik der TS nicht mehr gefalle.

In diesem Zusammenhang müsse von einem „extrem schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment" ausgegangen werden. An das Umstandsmoment dürften daher nur äußerst geringe Anforderungen gestellt werden. Daher müsse es zur Erfüllung des Umstandsmoments ausreichen festzustellen, dass sich der Kläger innerhalb der TS bestens integriert habe und sich durch eigene aktive Handlungen zu diesem Arbeitgeber bekannt habe (Urlaubsanträge, Verbesserungsvorschläge, Entgeltumwandlung, Fortbildungen).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund – Kammern Neubrandenburg – vom 28. April 2015 – 11 Ca 625/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Einlassungen der Beklagten zu den 2005 zunächst geplanten Maßnahmen bezüglich der Widersprecher für unwahrscheinlich. Er hält daher die Unterrichtung bezüglich der insoweit ins Auge gefassten Maßnahmen für fehlerhaft.

Im Übrigen verteidigt der Kläger das arbeitsgerichtliche Urteil mit Rechtsargumenten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht.

I.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht den auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsantrag entsprochen.

1.

Der Antrag ist nach § 256 ZPO zulässig, da die Beklagte das Bestehen des Arbeitsverhältnisses in Abrede stellt. Der Antrag ist als allgemeiner Feststellungsantrag auszulegen mit der Folge, dass die begehrte gerichtliche Feststellung sich auf den Zeitpunkt der Schließung der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht bezieht. Dem vom Arbeitsgericht in den Tenor mit übernommenen Zusatz "über den 31. Dezember 2005 hinaus" kommt keine eigene prozessuale Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich lediglich um einen deklaratorischen Hinweis auf die Ursache des Streits der Parteien.

2.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien, das letztlich im Jahre 1983 begründet wurde, besteht auch heute noch fort. Das ist zwischen den Parteien für die Zeit bis zum 31. Dezember 2005 unstreitig. Es ist aber auch durch die Weiterarbeit des Klägers bei der TS ab Januar 2006 nicht beendet worden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zwar im Rahmen eines Teilbetriebsübergangs nach § 613a BGB zunächst auf die TS übergegangen. Tatsächlich hat es jedoch rechtlich betrachtet weiterbestanden, da der Kläger diesem Betriebsübergang zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 wirksam im Jahre 2014 widersprochen hat.

Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass sich der Wechsel des Klägers von der Beklagten zur TS zum Jahreswechsel 2005 auf 2006 als Rechtsfolge eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB ergeben hat. Davon gehen beide Parteien aus, so dass sich das Gericht nicht veranlasst sieht, das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Einzelnen festzustellen. Mit dem Betriebsübergang ist das Arbeitsverhältnis des Klägers zunächst auf die TS übergegangen. Endgültig wird dieser Rechtsübergang aber erst, wenn der Arbeitnehmer sein Recht zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang aus § 613a Absatz 6 BGB verliert.

Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger sein Recht auf Widerspruch gegen den Betriebsübergang bereits vor der tatsächlichen Ausübung des Widerspruchs mit Schreiben vom 7. Mai 2014 verloren hatte. Denn die Monatsfrist zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang beginnt nach dem Gesetz erst mit der ordnungsgemäßen Unterrichtung über die Umstände des Betriebsübergangs zu laufen (BAG 20. März 2008 — 8 AZR 1016/06 – NZA 2008, 1254; BAG 15. März 2012 — 8 AZR 700/10 – AP Nr. 29 zu § 613a BGB Widerspruch = NZA 2012, 1097). Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte durch die Unterrichtungsschreiben vom 14. November 2005 und vom 5. Dezember 2005 den Kläger ordnungsgemäß über den anstehenden Betriebsübergang unterrichtet hat. Insbesondere die Angaben zur Person der TS und zum Schicksal der Tarifverträge, die bisher im Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar waren, sind unzureichend. Es kann daher offenbleiben, ob die Unterrichtung – wie vom Arbeitsgericht angenommen – auch wegen einer unzutreffenden Unterrichtung über die geplanten Maßnahmen bei Widerspruch gegen den Betriebsübergang und der möglicherweise lückenhaften Unterrichtung über das Ausmaß der weiterbestehenden Haftung der Beklagten für Altansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unzureichend war.

a)

Die Beklagte hat den Kläger in den Unterrichtungsschreiben vom 14. November 2005 und vom 5. Dezember 2005 nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsüberganges informiert (§ 613a Absatz 5 Nr. 3 BGB), es fehlt insbesondere an hinreichenden Angaben zur Person des Betriebsübernehmers, der TS.

Zu den erforderlichen Informationen bezüglich der Person des Betriebsübernehmers gehört bei juristischen Personen die Firma (der Name), Angaben zur vertretungsberechtigten Person, die Angabe des Firmensitzes sowie die Angaben zum zuständigen Registergericht und zu der Nummer, unter das Unternehmen dort eingetragen ist (BAG 23. Juli 2009 – 8 AZR 538/08 – AP Nr. 10 zu § 613a BGB Unterrichtung = NZA 2010, 89 = DB 2010, 58 – BenQ).

Weder das Informationsschreiben vom 14. November 2005 noch das vom 5. Dezember 2005 enthält die danach notwendigen Angaben zur Person des Betriebsübernehmers. Informationen über den Firmensitz, die Registerangaben und die Namen der vertretungsberechtigten Personen auf Seiten des Erwerbers werden nicht mitgeteilt. Darauf, dass der Kläger die fehlenden Angaben im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit bei der TS selber zur Kenntnis nehmen konnte, kommt es nicht an. Informationen, die gelegentlich der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Nachhinein bekannt werden, etwa durch Verwendung von Briefbögen im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung des Klägers beim Erwerber, ersetzen die gesetzlichen Unterrichtungspflicht nicht (BAG 23. Juli 2009 aaO).

Nach Überzeugung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie seinerzeit noch nicht voraussehen konnte, dass das Bundesarbeitsgericht im Jahre 2009 erstmals so strenge Anforderungen an den Umfang der Unterrichtungspflicht bezüglich der Person des Betriebserwerbers stellen würde. Denn der Beklagten hätte es freigestanden, nach Bekanntwerden der Rechtsprechung die danach noch fehlenden Elemente der Unterrichtung nachzuholen, um sich auf diese Weise vor dem Risiko weiterer Widersprüche zu schützen (BAG 23. Juli 2009 aaO).

b)

Nach § 613a Absatz 5 Nr. 3 BGB ist der Arbeitgeber unter anderem auch verpflichtet, über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten. Zu den rechtlichen Folgen zählt auch das Schicksal der Tarifverträge, die auf das Arbeitsverhältnis beim Altarbeitgeber Anwendung finden. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Unterrichtung über das Schicksal der kollektivrechtlichen Regelungen beim Übergang auf die TS unvollständig ist.

Zu Gunsten der Beklagten kann insoweit unterstellt werden, dass die Unterrichtung in Bezug auf die Tarifverträge, die bei TS gelten, ausreichend war. Es fehlt aber an einer ausreichenden Unterrichtung zum Schicksal der Tarifverträge, die bisher im Arbeitsverhältnis der Parteien gegolten hatten. Das gilt selbst dann, wenn man – wiederum zu Gunsten der Beklagten – unterstellt, dass sich aus der Mitteilung, bei TS gelten eigenständige Mantel- und Entgelttarifverträge, im Umkehrschluss ergibt, dass die entsprechenden Tarifverträge der Beklagten damit nicht mehr gelten sollten. Es fehlt jedoch jeglicher Hinweis darauf, was mit den zahlreichen Tarifverträgen ist, die bisher auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung gefunden haben.

Das Unterrichtungsschreiben bietet insoweit nur Bewertungen und keine Fakten ("umfassende Besitzstands- und Rechtsstandsregelungen", "die tarifvertraglichen Regelungen zum Rationalisierungsschutz … wurden inhaltlich … übertragen", "die Absicherung der Arbeitnehmerrechte … ist … auf hohem Niveau kollektivrechtlich geregelt").

c)

Angesichts der aufgezeigten Unterrichtungsmängel kann offenbleiben, ob die vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellung, die Beklagte habe über die Pläne zum Einsatz der Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang widersprechen, falsch unterrichtet, ohne Eintritt in eine Beweisaufnahme im Berufungsrechtszug gehalten werden könnte.

Offenbleiben kann auch, ob die Feststellung des Arbeitsgerichts gerechtfertigt ist, die Beklagte habe nur unzureichend darüber unterrichtet, dass sie als Altarbeitgeberin selbstverständlich für alle Schulden geradezustehen habe, die bis Ende 2005 im Arbeitsverhältnis der Parteien entstanden waren.

d)

Der Kläger hatte sein Recht, noch einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären, auch 2014 noch nicht verwirkt gehabt.

Das Arbeitsgericht ist von dem zutreffenden Begriff der Verwirkung im Sinne von § 242 BGB ausgegangen, auf diese Ausführungen wird verweisen.

Da im vorliegenden Fall die Zeit zwischen dem faktischen Vollzug des Betriebsübergangs und der gewünschten Ausübung des Widerspruchsrechts extrem lang ist (rund 8,5 Jahre), dürfen die Anforderungen an die Umstände, aus denen das Vertrauen in die Nichtausübung des Rechts erwächst, nicht überspannt werden.

Vorliegend lassen sich dennoch keine Umstände feststellen, aus denen die Beklagte das Vertrauen schöpfen durfte, der Kläger werde auf sein formal noch bestehendes Widerspruchsrecht wegen des Betriebsübergangs nicht mehr zurückkommen.

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich ein solcher Vertrauensschutz insbesondere daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer über sein Arbeitsverhältnis disponiert hat, etwa in dem er es beendet hat oder indem er nach einer Arbeitgeberkündigung einen Kündigungsschutzprozess gegen den Neuarbeitgeber führt und nicht – was ja denkbar wäre – versucht, den Konflikt zu Lasten der Fortbeschäftigung beim Altarbeitgeber zu lösen. In diesem Zusammenhang hat es das Bundesarbeitsgericht sogar auch ausreichen lassen, dass ein sich anbahnender Konflikt über die richtige Vergütung außergerichtlich mit dem Betriebserwerber geführt wurde (BAG 15. März 2012 aaO).

Auf dieser Basis kann vorliegend kein Vertrauensschutz entstanden sein, denn das Arbeitsverhältnis des Klägers zur TS hat sich konfliktfrei entwickelt, so dass eine eventuelle klägerische Reaktion im Konfliktfall als Anknüpfungspunkt für den Vertrauensschutz schlicht nicht vorhanden ist.

bb)

Sonstige Umstände, auf denen man den Vertrauensschutz aufbauen könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Erforderlich sind Umstände, die den Schluss zulassen, der Arbeitnehmer bekenne sich zu dem Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber und nehme Abstand vom Arbeitsverhältnis zum Altarbeitgeber, selbst wenn er rechtlich betrachtet noch Chancen hätte, auf dieses frühere Arbeitsverhältnis zurückkommen zu können.

Die Beantragung und Inanspruchnahme von Urlaub, die Teilnahme an Lehrgängen mit der Entgegennahme von Zertifikaten, die Ernennung zum Sachkundigen, die Umwandlung eines Teils seines Gehalts in eine Beitragszahlung zum Postbank-Pensionsfond, die Einreichung von Verbesserungsvorschlägen und deren Prämierung sind als Anknüpfungspunkt für das Entstehen des Vertrauensschutzes ungeeignet. Vereinbarungen und Verhaltensweisen des Arbeitnehmers, die den üblichen Anpassungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses in deren Zeitablauf entsprechen, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird, haben keine Aussagekraft für die hier entscheidende Frage, ob der Arbeitnehmer sich damit endgültig von seinem alten Arbeitsverhältnis verabschiedet hat. Die durch das gelebte Arbeitsverhältnis zur TS geschaffene Akzeptanz des neuen Arbeitsverhältnisses ist nichts Anderes als der Hinweis auf das Zeitmoment, das allerdings für sich allein noch nicht zur Verwirkung des Rechts führt.

cc)

Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist auch nicht aus sonstigen Gründen treuwidrig im Sinne von § 242 BGB. Insbesondere kann man dem Kläger nicht vorwerfen, er nütze nunmehr einige formale Fehler bei der Unterrichtung im Jahre 2005 aus, um sich aus ganz anderen Gründen, nämlich aus Anlass des Einstiegs der B GmbH als Mitgesellschafter der Mutter GmbH der TS, von dem Arbeitsverhältnis zur TS zu lösen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 20. März 2008 aaO) ist eine Kausalität zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und dem späten Widerspruch gerade nicht erforderlich. Damit kann es dahinstehen, welche Motive den Kläger bei der Wahrnehmung seines Widerspruchsrechts letztlich angetrieben haben.

II.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zutreffend auch zur weiteren Beschäftigung des Klägers verurteilt.

Da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, hat der Kläger auch einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung entsprechend den arbeitsvertraglichen Regelungen. Diesen Anspruch kann der Kläger auch im Rahmen seiner Bestandsschutzklage mit geltend machen. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits für den Fall eines Kündigungsschutzprozesses so entschieden (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht = NJW 1985, 2968 = DB 1985, 2197). Diese Rechtsprechung kann auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden.

Die Verurteilung der Beklagten scheitert nicht an der fehlenden Bestimmtheit des klägerischen Begehrens. Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, wie die Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis waren zu dem Zeitpunkt, bevor der Kläger ab Januar 2006 zunächst für die TS tätig war. Zu diesen Bedingungen muss der Kläger weiter beschäftigt werden.

Soweit die Beklagte geltend macht, der seinerzeitige Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten sei nicht mehr vorhanden, steht das der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung nicht entgegen. Die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung könnte allenfalls dann entfallen, wenn die Beklagte hätte nachweisen können, dass sie den Kläger am Standort A-Stadt unter keinen denkbaren Umständen mehr vertragsgemäß einsetzen könnte. Das ist erkennbar nicht der Fall. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat sich herausgestellt, dass die Fähigkeiten des Klägers vor Ort noch benötigt werden. Gegebenenfalls hätte die Beklagte sogar die Möglichkeit, den Kläger vorübergehend an die TS auszuleihen, damit er dort weiterhin so eingesetzt werden könnte, wie in den letzten Jahren der Zusammenarbeit.

III.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.