Landesarbeitsgericht München Urteil, 14. Dez. 2016 - 8 Sa 1066/15

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015 - 35 Ca 15909/13 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und in seinen Nrn 1. und 2. gefasst wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.403,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2011 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 96%, die Beklagte 4%.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 93%, die Beklagte 7%.

III. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über Bonuszahlungen für die Jahre 2009 und 2010. Erstinstanzlich stand auch die Bonuszahlung für das Jahr 2008 im Streit.

Der am 25. Januar 1970 geborene Kläger war bei der Beklagten seit 1. Juli 1999 zuletzt als außertariflicher Angestellter auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 1. Januar 2000 beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund Aufhebungsvertrag vom 23. September/ 13. Oktober 2009 mit Ablauf des 31. Dezember 2010. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet.

Der vom Kläger unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 (vgl. Anlage K 2, Blatt 42 bis 45 der Akte) lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 4. Bezüge

(1) (…)

(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstandes vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflichen Beschäftigten der C. Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.

Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn-und Feiertagsarbeit abgegolten.

(...)

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch."

Den Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 erhielt der Kläger zusammen mit einem Begleitschreiben vom 19. November 1999 (Anlage K 3, Blatt 46 der Akte). Das Begleitschreiben hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„mit Abschluss Ihres neuen Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 01.01.2000 werden Sie nach dem neuen variablen Vergütungssystem für die außertariflich beschäftigten der C. bezahlt. Ihr Jahresgehalt setzt sich danach zusammen aus dem Jahresfestgehalt, dem Leistungsbonus und dem Bankbonus.

Die Funktion, die Sie ausüben, ist mit Wirkung ab dem 01.01.2000 in die Funktionsstufe FS 1 eingeordnet.

Ihr Jahresfestgehalt beträgt unter Berücksichtigung Ihres Beschäftigungsprozentsatzes von 100,00% 89.720,00 DM. Das Jahresfestgehalt wird in 12 Monatsraten ausgezahlt.

Ihr Leistungsbonus ermittelt sich nach der Formel Zielbonus mal Leistungsfaktor, wobei Ihr Zielbonus 10,00% beträgt. Der Prozentsatz des Zielbonus bezieht sich auf Ihr individuelles, im Jahr 2000 tatsächlich bezogenes Jahresfestgehalt.

Bitte geben Sie ein unterschriebenes Exemplar des Arbeitsvertrages bis spätestens 15.12.1999 in dem beiliegenden Umschlang an den UB Personal zurück. (…)."

Der Kläger erhielt mit diesem Schreiben auch eine Broschüre, die die dem Vergütungssystem zugrunde liegenden Rechtsgrundlagen (VarGeS) enthielt (vgl. Anlage K 4, Blatt 48 bis 74 der Akte).

Mit Schreiben vom 8. Januar 2001 (Anlage K 6, Blatt 79 der Akte) erhöhte die Beklagte ab 1. Januar 2001 den Zielbonus des Klägers auf 13,00%. Mit Schreiben vom 1. August 2002 (Anlage K 7, Blatt 81 der Akte) erhöhte die Beklagte den Zielbonus des Klägers mit Wirkung vom 1. Januar 2002 sodann auf 20,00%.

Die Beklagte schloss mit dem bei ihr gebildeten Personalrat zur Regelung der Bonusansprüche seit dem Jahr 2000 Dienstvereinbarungen ab (zum Überblick der Dienstvereinbarungen vgl. Seite 13 des Beklagtenschriftsatzes vom 1. September 2014, Blatt 165 ff. der Akte).

Für das Geschäftsjahr 2009 besteht keine spezielle Dienstvereinbarung für eine variable Vergütung. Anwendung findet die Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflichen Beschäftigten der C. vom 26. Oktober 2004 (Grund-satzDienstV VarGeS Anlage K 8, Blatt 83 bis 89 der Akte). Ziffer 5 der GrundsatzDienstV 2004 lautet:

„5. Bonus

Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusVgenannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“

Für das Jahr 2009 erhielt der Kläger keinen Leistungsbonus.

Zum 1. Januar 2010 regelte die Beklagte das Vergütungssystem für die außertariflich Beschäftigten insgesamt neu. Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 schlossen die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der C. vom 8. Dezember 2009 (DienstV 2009, vgl. Anlage B 10, Blatt 278 bis 284); die Grundsatz-DienstV VarGeS 2004 trat gleichzeitig außer Kraft.

In der DienstV 2009 heißt es unter anderem:

„2. Job-families In der C.- Kernbank bestehen sechs Job-families, in denen gleichartige Funktionen unabhängig von der Zugehörigkeit zu verschiedenen Organisationseinheiten (z.B. Bereiche, Geschäftsfelder, Zentralbereiche) zusammengefasst werden (…).

3. Karriereleitern und Karrierestufen

Für jede Job-family wird eine C.-spezifische Karriereleitern mit drei Karrierestufen festgelegt (...).

5. Jahresfestgehalt

Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.

Das Jahresfestgehalt wird in 12 Raten ausbezahlt. In jedem Kalendermonat wird 1/12 des im jeweiligen Kalendermonat gültigen Jahresfestgehalts ausgezahlt.

5.1. Budgets für individuelle Gehaltsanpassungen Für die individuelle Anpassung der Jahresfestgehälter legt der Vorstand für jedes Geschäftsfeld/jeden Zentralbereich alljährlich ein Budget fest.

5.2. Individuelle Gehaltsanpassungen

Im Rahmen der Budgets ist über die individuelle Anpassung einzelner Jahresfest-gehälter zu entscheiden (.).

Die Bemessung der individuellen Gehaltsanpassung innerhalb dieses Rahmens erfolgt unter Berücksichtigung und Abwägung der dauerhaft gezeigten individuellen Leistungen.

(...)

6. Variable Vergütung

Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden soll.

Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leis-tungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung.

6.1. Budgets

Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der C. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z.B. gemessen an EVA oder AEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.

6.2. Richtwert und Vergabe 6.2.1. Richtwert Für jedes Gehaltsband wird ein marktorientierter Richtwert festgelegt. Der Richtwert ergibt sich aus dem für das jeweilige Gehaltsband prozentualen Anteil von dem in der Anlage 4 ersichtlichen Mittelwert des jeweiligen Gehaltsbandes. Für Teilzeitbeschäftigte ergibt sich der Richtwert aus der Multiplikation des Richtwertes mit dem jeweiligen Beschäftigungsprozentsatz. Bei unterjährigem Ein- oder Austritt sowie beim Wechsel des Gehaltsbandes wird der Richtwert jeweils zeitanteilig ermittelt.

6.2.2. Vergabe

Die Vergabe der individuellen variablen Vergütung richtet sich nach dem Ergebnis der alljährlichen individuellen Beurteilung und Zielerreichung nach der Regelung des Mitarbeitergesprächs in ihrer jeweils geltenden Fassung.

Mindestvoraussetzung für die Gewährung einer variablen Vergütung ist, dass die aufgaben- und verhaltensbezogenen Ziele und die außerfachlichen Kompetenzen wenigstens mit Einschränkungen erfüllt sind und dass das Arbeitsverhältnis des Beschäftigten mit der C. am 30.06. Des Folgejahres noch besteht. Ist der Auszahlungsbetrag geringer als ein Bruttomonatsbezug im jeweiligen Auszahlungsmonat, muss das Arbeitsverhältnis nur bis zum 31.03. Des auf das maßgebliche Geschäftsjahr folgenden Jahres bestehen.

Die variable Vergütung kann, vorbehaltlich der zur Verfügung stehenden Budgetmittel,

bei Erfüllung der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen	40 bis 80%
bei Erfüllung der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen	90 bis 110%
bei Übertreffen der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen	120 bis 150%
bei deutlichem Übertreffen der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen	160 bis 200%

des Richtwertes betragen.

(...)

Sofern das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreicht, die individuell festgelegten Beträge auszuzahlen, ist entsprechend dem Leistungsgedanken die individuelle Zahlung in einem Vergleich der Beschäftigten untereinander durch den Budgetverantwortlichen anzupassen.

Sofern nach dieser Anpassung die Summe der festgelegten Auszahlungsbeträge das Budget übersteigt oder unterschreitet, werden die einzelnen Beträge gleichmäßig um den Prozentsatz erhöht oder vermindert, der die Ausschöpfung bzw. Einhaltung des Budgets gewährleistet.

(…)

6.2.3. Ermessenserwägungen

Die wesentliche ermessensleitende Erwägung für die individuelle Vergabe der variablen Vergütung ist die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung insgesamt unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit. Eine Auszahlung über dem Richtwert kann unter diesem Aspekt insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn

– besondere oder besonders nachhaltige Erfolge erzielt wurden,

– besondere Schwierigkeiten bewältigt wurden,

– besonders herausfordernde Aufgaben bevorstehen,

-- besondere Einsatzbereitschaft, Flexibilität und Kundenorientierung gezeigt wurden.

Bei groben Fehlverhalten kann die variable Vergütung oder der aufgeschobene Teilbetrag der variablen Vergütung ganz oder teilweise versagt werden."

Die Neuregelung des Vergütungssystems geschah vor dem Hintergrund des § 5 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzmarktstabilisierungsfondsverordnung (FMStV) sowie der Umsetzung der Beihilfeentscheidung der Europäischen Union. § 5 Abs. 2 Nr. 3 FMStV sieht vor, dass die Vergütungssysteme auf ihre Anreizwirkung und Angemessenheit zu überprüfen sind und darauf hinzuwirken ist, dass diese nicht zur Eingehung unangemessener Risiken verleiten sowie an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet und transparent sind. Die Beklagte hat gegenüber der Europäischen Kommission erklärt, dass sie den Stabilisierungsbedingungen des § 5 FMStV nachkommen werde.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2010 informierte die Beklagte den Kläger über das neue Vergütungssystem (Anlage BI 3, Blatt 287 bis 288 der Akte). Am 7. April 2010 teilte die Beklagte mit, dass für 2010 „dem Vorstand bewusst (ist), dass Sie sich im vergangenen Jahr in außergewöhnlicher Weise für die Bank eingesetzt haben“. Als Ausgleich gewährte sie für besondere Belastungen fünf Urlaubstage. Die Beschäftigten konnten sich darüber hinaus die Hälfte ihres Zeitguthabens auf dem Langzeitkonto auszahlen lassen.

Für 2010 war mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschlossen worden.

Im Dezember 2010 beschloss der Vorstand die Zahlung einer auf zwei Jahre befristeten sog. Stabilisierungszulage (Volumen für Tarif- und AT-Beschäftigte € 20 Millionen pro Jahr). Mit Intranetmitteilung vom 7. April 2011 (Anlage B 11, Blatt 285 der Akte) informierte der Vorstand der Beklagten die Beschäftigen. Die Zulage betrug für außertariflich Beschäftigte % eines Monatsgehalts p. a.. Die Auszahlung erfolgte erstmals mit dem Gehalt für Mai 2011 bis April 2013.

Im März 2011 beschloss der Vorstand ein Ausschüttungsvolumen von € 25 Millionen für AT- und Tarifmitarbeiter, der Verwaltungsrat stimmte dem ebenfalls im März 2011 zu. 100% der funktionsbezogenen Richtwerte nach Ziffer 6.2.1 DienstV 2009 für die Gruppe der AT-Mitarbeiter hätten einem Budget in Höhe von rund € 34,56 Millionen entsprochen.

Für die Gruppe der im Inland beschäftigten AT-Mitarbeiter stellte die Beklagte € 17,88 Millionen zur Verfügung. Dies entsprach 51,7% der Summe der Richtwerte. Die Beklagte zahlte an den Kläger im Juni 2011 für das Geschäftsjahr 2010 € 5.393,00 brutto. In der Entgeltabrechnung wurde die Zahlung als „Var. Vergütung AT“ ausgewiesen (vgl. Anlage Bl 5, Blatt 289 der Akte).

Zuvor hatte die Beklagte ihre Mitarbeiter im Rahmen einer Internetmeldung vom 7. April 2011 (Anlage B 11, Blatt 285 der Akte) darüber informiert, das Gesamtvolumen für die variable Vergütung € 25 Millionen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland betrage.

In den Jahren 2009 und 2010 zahlte die Beklagte zur Bindung unverzichtbarer Mitarbeiter und zur Honorierung deren Leistungsengagement zudem sogenannte GF/ZB-Prämien zur Honorierung besonderer Leistungen sowie im Rahmen des Projektes „F.“.

Die Geschäftsentwicklung - bezogen auf die HGB-Einzelabschlüsse - stellte sich bei der Beklagten wie folgt dar:

Geschäftsjahr	HGB Einzelabschluss
	In € Millionen
2008	– 3.900
2009	– 2.595
2010	544
2011	– 328

Im Jahr 2008 geriet die Beklagte infolge der Finanzmarktkrise in eine existenzbedrohende finanzielle Schieflage, bei der ein Zusammenbruch der Beklagten nur durch Unterstützungsmaßnahmen in Form von Garantien der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) sowie einer Eigenkapitalzuführung des Freistaates Bayern in Höhe von insgesamt 10 Milliarden Euro abgewendet werden konnte. Die Beklagte wies für das Geschäftsjahr 2008 ein Konzernergebnis von € -5,1 Milliarden (IFRS) aus. Der Jahresfehlbetrag nach HGB betrug € -3,9 Milliarden. Ohne die Stützungsmaßnahmen wäre die Beklag te unter die erforderliche Mindestkernkapitalquote gefallen. Es drohte die Schließung (Unterkapitalisierung). Die drohende Insolvenz konnte allein durch die beschriebene Kapitalzuführung sowie die zusätzliche Portfolioabschirmung abgewendet werden. Die hierin liegende staatliche Rettungsbeihilfe wurde am 18. Dezember 2008 von der Europäischen Kommission vorläufig genehmigt (vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 18.12.2008, Anlage B 2, Blatt 233 bis 253 der Akte).

Ohne die das Eigenkapital stützenden Maßnahmen hätte sich das Eigenkapital der Beklagten von ca. € 9,6 Milliarden zum 31. Dezember 2007 auf € 3,0 Milliarden zum 31. Dezember 2009 verringert. Ungeachtet der teilweise wieder zurückzuzahlenden Kapitalzuführung erlitt die Beklagte einen Verlust an Vermögenssubstanz in Höhe von rund € 6,5 Milliarden. Die Vermögenssubstanz der Beklagten war derart beschädigt, dass weder auf absehbare Zeit dieser Verlust aufgeholt werden konnte, noch eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zu erzielen war.

Am 29. April 2009 meldete die E. für die Beklagte einen Umstrukturierungsplan bei der Europäischen Kommission an, der eine massive Reduktion der Geschäftsaktivitäten der Beklagten und eine Konzentration auf Kernbereich und Kernregionen vorsah und mit dem dargestellt wurde, wie die Beklagte ihre Rentabilität bis 2013 wiederherstellen wollte. Dieses Umstrukturierungsprogramm („Projekt F.“) umfasste neben einer Neuausrichtung des Geschäftsmodells insbesondere auch eine (konzernweite) Kostenreduktion in Höhe von ca. € 670 Millionen. Das Restrukturierungsprogramm sah auch einen Personalabbau um ca. 1.000 Mitarbeiter allein auf Ebene der Beklagten, d. h. ohne Berücksichtigung des Personalabbaus in den Tochtergesellschaften vor. Diese Maßnahme wurde ab 2009 umgesetzt.

Die Europäische Kommission eröffnete am 12. Mai 2009 ein umfangreiches Prüfverfahren. In der Eröffnungsentscheidung vom 12. Mai 2009 äußerte die Europäische Kommission Zweifel, ob die der Beklagten gewährte Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar war und ob auf der Grundlage des Umstrukturierungsplans die Wiederherstellung der Lebensfähigkeit der Beklagten gewährleistet werden könnte (vgl. Anlage B 4, Blatt 254 bis 272 der Akte). Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurde der Umstrukturierungsplan von der Beklagten mehrfach geändert und ergänzt.

Mit dem endgültigen Umstrukturierungsplan vom Juni 2012 legte die Beklagte gegenüber der Europäischen Kommission schließlich dar, wie die Lebensfähigkeit der Beklagten bis zum 31. Dezember 2015 wiederhergestellt werden könne. Das Beihilfeverfahren wurde im Juli 2012 abgeschlossen. Die Beklagte musste sich zu einer tiefgreifenden Umstrukturierung verpflichten. Darüber hinaus hat die Beklagte nach Maßgabe eines detaillierten Rückzahlungsplans einen Teil der ihr gewährten Beihilfen (insgesamt rund € 5 Milliarden) in mehreren Tranchen bis zum Jahr 2019 zurückzuzahlen. Die erteilte Genehmigung der Beihilfemaßnahmen steht unter dem Vorbehalt der Auflage, dass die Beklagte den von ihr zugesagten und ihr auferlegten Verpflichtungen (insbesondere den Rückzahlungsverpflichtungen) nachkommt. Bei einem Verstoß gegen die Zusagen und Auflagen droht die Wiedereröffnung des Beihilfeverfahrens und schlimmstenfalls die Verpflichtung der Beklagten zur Rückgewährung sämtlicher Stützungsmaßnahmen. Innerhalb der Umstrukturierungsphase (sog. Turn-around-Phase), die am 31. Dezember 2015 enden wird, soll die Beklagte sich stabilisieren, ihre langfristige Überlebensfähigkeit wiederherstellen und nachhaltig positive Ergebnisse erwirtschaften (vgl. Anlage B 6, Blatt 274/275 der Akte).

Mit seiner am 30. Dezember 2013 beim Arbeitsgericht München eingegangenen Klage vom 23. Dezember 2013 begehrte der Kläger nach Klageänderung vom 3. November 2014 für 2008 einen Leistungsbonus in Höhe von 22.947,56, für 2009 in Höhe von € 23.622,39 und für 2010 in Höhe von € 18.818,97, hilfsweise in Höhe von € 17.107,00.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, er habe aufgrund des mit ihm vereinbarten Arbeitsvertrages als AT-Mitarbeiter einschließlich des Schreibens vom 19. November 1999 einen individualrechtlichen Anspruch auf Bonuszahlungen in Höhe von 20% des Jahresfestgehaltes in Verbindung mit dem persönlichen Leistungsfaktor. Dieser individualrechtliche Anspruch ergebe sich hilfsweise auch aus einer Gesamtzusage der Beklagten sowie der betrieblichen Übung bei der Auszahlung der Boni seither. Des Weiteren stehe der Anspruch der Klagepartei auch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes und als Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung zu.

Der Kläger ist daher der Ansicht, der Leistungsbonus für die Jahre 2008, 2009 und 2010 errechne sich entsprechend der Vorjahre und zwar wie folgt:

2008:

Jahresfestgehalt (€ 62.993,04) x Orientierungsbonus 25% x Leistungsfaktor 1,4 = € 22.947,56

2009:

Jahresfestgehalt (€ 62.993,04) x Orientierungsbonus 25% x Leistungsfaktor 1,5 = € 23.622,39

2010:

Jahresfestgehalt (€ 64.567,92) x Orientierungsbonus 25% x Leistungsfaktor 1,5 = € 24.212,97. Unter Anrechnung der Zahlung von € 5.393,00 ergebe sich die Forderung für den Bonus 2010 in Höhe von 18.819,97.

Aus der Gesamtschau und Würdigung der Umstände außerhalb der eigentlichen Vertragsurkunde ergebe sich ein individualrechtlicher Leistungsbonusentgeltanspruch. Das Anschreiben vom 19. November 1999 sei mit der Rechtsgrundlage VarGeS vom 26. Oktober 1999 und dem Vertragsangebot als Anlage in untrennbaren Zusammenhang zu sehen. Es handle sich um eine zusammenhängend gestaltete Urkunde, in der ausdrücklich auf die Anlage, das eigentliche Arbeitsvertragsangebot, verwiesen werde. Das Schreiben sei mit „Ihr“ personalisiert und zeige die Bestimmtheit der Leistungszusage im Sinne eines „bestimmten Artikels“. Ferner seien die Formulierungen im Indikativ formuliert und bezeugten damit den Bindungswillen der Beklagten.

Hinsichtlich der individuellen Zielerreichung verweist der Kläger auf Anlage K 13 (Blatt 110 bis 119 der Akte). Die mit dem zuständigen Vorgesetzten abgestimmten Ziele habe er übertroffen.

Sofern kein individualrechtlicher Anspruch aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 gegeben sein sollte, werde der Anspruch hilfsweise auf den arbeitsvertraglichen Gleich-behandlungsgrundsatz gestützt. Die Beklagte habe einigen Mitarbeitern im AT-Bereich Boni unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ausgezahlt. Die Beklagte habe für die Bilanz des Geschäftsjahres 2008 per 31. Dezember 2008 ein Bonusvolumen von rund 25,1 Millionen € bereitgestellt und eine verwendungszweckspezifische Rückstellung in gleicher Höhe gebildet, die im Geschäftsjahr 2009 zur Auszahlung kommen sollte. Diese gebildete Rückstellung sei im Geschäftsjahr 2009 nicht vollständig aufgelöst worden. Es sei ein Volumen von rund 5,2 Millionen Euro im Geschäftsjahr 2009 als sog. „Verbrauch der Rückstellung“ für das Leistungsjahr 2008 für verwendungszweckspezifische Bonusentgeltzahlungen an Mitarbeiter im Inland zur Abrechnung und Auszahlung gelangt. Trotz bestandener Finanzkrise habe der Vorstand ein Budgetentgeltvolumen mit dem Zweck „zur Honorierung der Leistung der Mitarbeiter“ zur Verfügung gestellt und Ersatzentgeltvereinbarungen für Wenige getroffen. Damit habe der Vorstand die Vergabegrundsätze willkürlich zu Lasten der Klagepartei geändert. Das Handeln des Vorstand sei seitens des Anteilseigners „politisch motiviert“. Eine Abrechnung und Auszahlung von Leistungsbonusentgelten sei vom Anteilseigner in 2009/2010 nicht gewollt gewesen. Der Aus-schluss der Klagepartei von den ersatzweise geschaffenen Entgeltzahlungen sei unrechtmäßig.

Der Anspruch der Klagepartei gründe sich ferner auf §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 252 BGB i.V.m. § 4 Abs. 2 des Dienstvertrags. Die Verletzungshandlung der Beklagten bestehe aus Falschinformationen, der Schaffung eines Surrogats-Volumens und geänderter Vergaberichtlinien.

Sofern das Gericht nicht von einem individualvertraglichen Bonusanspruch ausgehen sollte, bestehe hilfsweise ein umfassender und weitergehender Bonusanspruch der Klagepartei gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit der Dienstvereinbarung AT-Vergütung 2010.

Jeglicher Budgetvorbehalt sei intransparent und verstoße gegen Binnenschranken, die auch im Rahmen von Dienstvereinbarungen zu beachten seien. Der Bonusanspruch des Klägers entstehe dementsprechend in Höhe des Richtwerts in Verbindung mit seinem Leistungsfaktor. Unabhängig von der Unwirksamkeit eines Budgetvorbehalts an sich, habe sich die Beklagte seit VarGes 1999 und auch im Rahmen der DienstV AT-Vergütung 2010 darauf festgelegt, Budgets allgemein nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg fest zusetzen. Jegliche Einbeziehung neuer nachgeschobener weiterer Kriterien wie beispielsweise der Institutsverordnung, Rückzahlungsverpflichtung der europäischen Kommission sowie den Vorgaben der Anteilseigner seien darin nicht enthalten und somit intransparent, überraschend und den Kläger unangemessen benachteiligten und demzufolge nicht zu berücksichtigen.

Jedenfalls entspreche die Leistungsbestimmung der Beklagten, den Bonus für das Jahr 2010 auf den ausgezahlten Betrag von € 5.393,00 festzusetzen, nicht billigem Ermessen, da es sich dabei um ein vergleichsweise erfolgreiches Geschäftsjahr gehandelt habe. Eine Entscheidung, die billigem Ermessen entspreche, müsse die im Voraus erbrachten Leistungen der Mitarbeiter und die Höhe der zugesagten Richtwerte berücksichtigen. In Jahren mit vergleichsweise normaler Geschäftsentwicklung müsse der Bonustopf so bemessen sein, dass mindestens 100% der Richtwerte an die Mitarbeiter ausgeschüttet werden könnten.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte versuche, durch willkürliche Entscheidungen das unternehmerische Wirtschaftsrisiko auf die Mitarbeiter zu verlagern.

Er bestreite ausdrücklich, dass die Beklagte die Leistungsbestimmung zur variablen Vergütung nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB getroffen habe. Sie habe vielmehr frei über das Bestehen der Bonusansprüche der Mitarbeiter entschieden und keine dokumentierte Vorstandsentscheidung als Ermessensentscheidung getroffen. Die Beklagte könne keine schriftliche Ermessensentscheidung vorlegen, so dass davon auszugehen sei, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Bonusanspruch keine den Erfordernissen des § 315 BGB entsprechende Ermessensausübung erfolgt sei. Die Vorgaben des Verwaltungsrates könne eine Entscheidung nach billigem Ermessen nicht ersetzen. Denn der Verwaltungsrat bestimme nach der Satzung die Grundzüge eines Gehaltssystems. Für die jährliche Dotierung sei er jedoch auf Basis des § 11 der Satzung der Beklagten nicht aktiv legitimiert.

Der von der Beklagten für das Jahr 2010 festgesetzte Bonus sei nicht angemessen im Sinn des § 315 BGB. Er bestreite, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Einführung der DienstV 2009 beschlossen habe, als Messgröße für den betriebswirtschaftlichen Erfolg den Drei-Jahres Durchschnitts-EVA bzw. Durchschnitts-Delta-EVA zugrunde zu legen. Die Bezugsgröße EVA bzw. Durchschnitts-Delta-EVA sei zudem inhaltlich intransparent. Der Mitarbeiter wisse nicht was, am Ende, nach Erbringung seiner Vorleistung, auf ihn zukomme. Schließlich werde aus einem Vergleich der Ermessensentscheidungen der Beklagten zu den Jahren 2010 und 2011 deutlich, das die EVA-Kennzahl lediglich zur Bestimmung der Höhe der variablen Vergütung herangezogen worden sei, jedoch für die Frage, „ob“ eine solche gezahlt werde, nicht relevant zu sein scheine. So seien in den Jahren 2010 und 2011 der Drei-Jahres-Durchschnitts-EVA jeweils kleiner Null gewesen und der Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA jeweils positiv. Dennoch habe die Beklagte allein für 2010 ein Bonusbudget festgesetzt und für 2011 nicht.

Die Bonuszahlung für das Jahr 2010 sei bereits aufgrund des positiven Unternehmensergebnisses im Jahr 2010 (IFRS Konzernergebnis vor Steuern: 885 Millionen €) unbillig. Ein Budgetabschlag von -61,5% sei daher unbillig.

Zudem kürze die Beklagte den Bonusanspruch der Klagepartei und der anderen Mitarbeiter sogar zwei Mal. Eine erste Kürzung erfolge durch die Zurverfügungstellung eines Budgets lediglich in Höhe von 38,5% der Richtwerte. Die zweite Kürzung erfolge dann auf Organisationsebene, wenn die Mitarbeiter aufgrund einer Übererfüllung ihrer Leistungen eine gute bzw. sehr gute Bewertung erhalten, und damit Anspruch auf einen Bonus haben, der über dem Richtwert liege und somit das Budget der Beklagten überschritten werde. Die Budgetkürzung auf Organisationsebene sei weder vertragskonform noch über eine Kollektivvereinbarung rechtswirksam eingeführt.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die Regelungen der Institutsvergütungsverordnung ohne rechtliche Grundlage herangezogen habe. Die Institutsvergütungsordnung gelte nur für sogenannte „Risk-Taker“ und nicht für alle AT-Mitarbeiter pauschal. Auch eine übertragene Anwendung des Grundgedankens der Institutsvergütungsverordnung verbiete sich, da das Gesamtergebnis der Beklagten weder im Jahre 2010 noch 2011 negativ gewesen sei.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage ist die Klagepartei der Auffassung, dass diese im Jahr 2010 stabil gewesen sei. Die Finanzkrise sei im Laufe 2010 in Deutschland de facto überwunden gewesen. Die Beklagte habe sich bereits 2010 erholt. Dies könne unter anderem am positiven Konzern-IFRS-Abschluss 2010 abgelesen werden. Auch das BAG habe in seinem Urteil vom 19. März 2014 (Az.: 10 AZR 611/13) festgestellt, dass außergewöhnliche Umstände, die eine erhebliche Einschränkung der Bonusansprüche der Mitarbeiter rechtfertigten, ab dem Jahr 2010 nicht mehr vorlägen.

Jedenfalls habe die Beklagte, neben dem betriebswirtschaftlichen Erfolg, Erwägungen einbezogen wie beispielsweise die Bewertungskriterien der Institutsvergütungsverordnung, Shareholder Value sowie Rückzahlungen bzw. Vorgaben nach EU-Kommission. Dies sei nicht vorgesehen.

Die Unbilligkeit der Ermessensausübung ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte die vertraglichen Ansprüche der Mitarbeiter auf eine Bonuszahlung unter dem Vorwand der betriebswirtschaftlichen Ergebnisse nicht erfüllt habe, jedoch für das Jahr 2011 eine sogenannte „Stabilisierungszulage“ in Höhe von € 20 Millionen, ein sogenanntes „Prämienbudget“ in Höhe von € 5 Millionen und ein Budget für Gehaltsanpassungen in Höhe von weiteren € 5 Millionen sowie für das Jahr 2012 erneut eine „Stabilisierungszulage“ in Höhe von € 20 Millionen ausgeschüttet habe.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

• 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Differenzentgelte (sog. Leistungsboni) in Höhe von € 65.389,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 22.947,56 seit 1. Juli 2009, aus € 23.622,39 seit 1. Juli 2010 und aus € 18.819,97 seit 1. Juli 2011 zu zahlen,

• 2.Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Bonuszahlungen in Höhe von € 17.107,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Juli 2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, dass § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages keinen eigenständigen Rechtsgrund für die Gewährung eines Leistungsbonus schaffe. Denn der Arbeitsvertrag lege selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt werde. Ein Bonusanspruch ergebe sich erst in Verbindung mit der jeweiligen Dienstvereinbarung. Danach habe der Vorstand alljährlich Budgets für die variable Vergütung zu bestimmen. Der Beklagten werde insoweit ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen eingeräumt.

Angesichts der wirtschaftlichen Ausnahmesituation habe die Beklagte die variable Vergütung in den Jahren 2008, 2009 und 2011 auf Null reduzieren dürfen. Auch in den Jahren 2010 und 2012 hätte die Beklagte entscheiden dürfen, gar keine variable Vergütung zu zahlen. Dennoch sei in diesen Jahren in Anbetracht der besonderen Bemühungen der Mitarbeiter und zur Honorierung deren Einsatzes zumindest ein Budget für eine gekürzte Zahlung beschlossen worden.

Hinsichtlich eines etwaigen Anspruchs des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 erhebe sie die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte habe den Bonus für das Geschäftsjahr 2009 ermessensfehlerfrei auf Null festgesetzt. Trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele sei die Festsetzung durch die im Geschäftsjahr 2009 vorliegenden besonders gewichtigen, außergewöhnlichen Umstände gerechtfertigt gewesen. Dies ergebe sich aus der Ausnahmesituation, die sich aus der Bankenkrise ergeben habe, und aus den von der Europäischen Kommission zu erwartenden Auflagen für Restrukturierungsmaßnahmen sowie dem Jahresfehlbetrag in Höhe von € 2.595 Millionen (HGB Einzelabschluss).

Einen eventuellen Zahlungsanspruch des Klägers für das Jahr 2010 habe die Beklagte durch Leistung erfüllt.

Der Verwaltungsrat der Beklagten habe in seiner Sitzung vom 28./29. November 2009 auf Grundlage seiner satzungsgemäßen Befugnis allgemeine Regelungen zur Festsetzung des Bonusbudgets aufgestellt. Der Beschluss des Verwaltungsrates enthalte lediglich Rahmenvorgaben, auch der zeitliche Anwendungsbereich dieser allgemeinen Regelungen zur Festsetzung sei in vielen Punkten auf die Turn-around-Phase (bis 31.12.2015) beschränkt worden. Dabei habe er beschlossen:

– Bemessungsgrundlage für das Budget der variablen Vergütung sei im Sinne der Nachhaltigkeit der Drei-Jahres-Durchschnitt des Economic-Value Added (EVA) auf Gesamtbankebene (d.h.: die Beklagte einschließlich der unselbständigen Anstalten H und I. In der Turn-around-Phase gelte: Solange der Drei-JahresDurchschnitts-EVA während der Turn-around-Phase kleiner als Null ist, werde auf den Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA abgestellt. Unter Delta-EVA ist die Entwicklung des EVA zwischen zwei Geschäftsjahren zu verstehen. Nur wenn dieser Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA positiv sei, dürfe überhaupt ein Budget für die variable Vergütung zur Verfügung gestellt werden, welches in diesem Fall auf maximal 35% der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte zu begrenzen sei.

– Der Vorstand habe die Möglichkeit, das Bonusbudget um maximal 10% zu erhöhen.

– Die Höhe des zur Auszahlung kommenden Budgets bedürfe der Zustimmung des Verwaltungsrats.

Die Begrenzung des Budgets für die variable Vergütung während der Turn-around-Phase beruhe auf folgenden Erwägungen: Die Situation der Beklagten während der Umstrukturierungsphase sei nicht mit einer normalen Geschäftsentwicklung zu vergleichen. Zwar sei die Beklagte mit der Kapitalzuführung und der zusätzlichen Portfolioabschirmung vorläufig stabilisiert gewesen. Es sei jedoch absehbar gewesen, dass die gewährten Eigenmittel aufgrund der Anforderungen des EU-Beihilferechts nicht dauerhaft im Vermögen der Beklagten bleiben konnten. Der Ausgang des EU-Beihilfeverfahrens sei noch offen gewesen, auch sei die Umstrukturierung der Beklagten noch bevorgestanden. Die Wiederherstellung der langfristigen Lebensfähigkeit der Beklagten sei nicht gesichert gewesen.

Im März 2011 habe der Vorstand ein Ausschüttungsvolumen von € 25 Millionen für AT-und Tarifmitarbeiter beschlossen, der Verwaltungsrat habe dem ebenfalls im März 2011 zugestimmt. 100% der funktionsbezogenen Richtwerte nach Ziffer 6.2.1. DienstV 2009 hätte für die Gruppe der AT-Mitarbeiter einem Budget in Höhe von rund € 34,56 Millionen entsprochen. Für die Gruppe der im Inland beschäftigten AT-Mitarbeiter habe die Beklagte € 17,88 Millionen, diese entspreche 51,7% der Summe der Richtwerte, als Budget zur Verfügung gestellt.

Für das Geschäftsjahr 2010 habe die Beklagte eine Entscheidung nach billigem Ermessen in der Vorstandssitzung vom 22. März 2011 zu Tagesordnungspunkt 4.4 „Personalangelegenheit 1 Variable Vergütung für 2010 E“ getroffen zu haben. Auf der Grundlage der positiven Delta-EVA-Kennzahlen sei die Möglichkeit eröffnet gewesen, bis zu 35% der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte als Budget zur Verfügung zu stellen sowie die Möglichkeit, dieses Bonusvolumen um bis zu 10% zu erhöhen.

Maßgeblich für die Entscheidung über die Festsetzung eines Budgets in Höhe von rund € 25 Millionen für Tarifangestellte und AT-Angestellte seien im Rahmen einer Gesamtabwägung unter Berücksichtigung einer seit Jahren erstmals positiven aber noch nicht nachhaltigen Entwicklung der Ertragslage folgende Gesichtspunkte gewesen:

Die gesetzlichen Anforderungen aus § 25 a Kreditwesengesetz (KWG) und der Grundgedanke der Institutsvergütungsverordnung, dass sich negative Erfolgsbeiträge auf die Höhe der variablen Vergütung auswirken müssen, seien vom Vorstand zu berücksichtigen gewesen. Der EVA-Drei-Jahresdurchschnitt sei mit € - 1.790,6 Millionen deutlich negativ gewesen. Die Betrachtung der durchschnittlichen EVA-Veränderung (Durchschnitts-Delta-EVA) habe in diesem Zeitraum einen positiven Wert von € 2.319,2 Millionen gezeigt. Das Jahresergebnis sei durch einen positiven Sondereffekt beeinflusst gewesen. Ein nachhaltiger Geschäftserfolg habe sich in den EVA- und Delta-EVA-Kennzahlen jedoch nicht widergespiegelt. Der Vorstand habe berücksichtigt, dass das Konzernergebnis, wie auch der HGB-Einzelabschluss positiv gewesen seien und das positive Ergebnis der HGB-Einzelabschlusses eine vollständige Befriedung aller Ansprüche auf Genussrechte ermöglicht habe und eine Zuschreibung bei stillen Einlagen zugelassen habe. Ferner sei berücksichtigt worden, dass vor dem Hintergrund der Rekapitalisierung in Milliardenhöhe durch den Freistaat es nicht zu vermitteln gewesen sei, im Jahr nach der Rettung der Beklagten durch staatliches Vermögen ein noch höheres Volumen für die variable Vergütung zur Verfügung zu stellen. Die Beklage sei sich bewusst gewesen, dass das in Form der Beihilfen zugeführte Kapital in Höhe von rund € 10 Milliarden keinesfalls vollständig im Vermögen der Bank habe bleiben dürfen. Andererseits habe die große Leistungsbereitschaft honoriert werden müssen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zahlung einer variablen Vergütung im März 2011 habe noch nicht festgestanden, wie die Europäische Kommission über das weitere Schicksal der Beklagten entscheiden würde. Klar sei allein gewesen, dass die Europäische Kommission eine Genehmigung der Beihilfezahlungen nur unter hohen Auflagen erteilen würde.

Unter Zugrundelegung des Budgets und der Zielerreichung des Klägers habe dieser Anspruch auf € 5.393,00 gehabt. Dieser Anspruch sei auch erfüllt worden. Wegen der Berechnung des Bonusanspruchs und der zugrunde gelegten Faktoren wird auf den Schriftsatz vom 1. September 2014, Seite 33 u. 34 (Blatt 185 f. der Akte) sowie vom 24. August 2014, Seite 21 bis 23 (Blatt 436 bis 438 der Akte) Bezug genommen. Der Vorgesetzte des Klägers habe den individuellen Zielerreichungsgrad des Klägers mit „erfüllt“ bewertet (vgl. Anlage BI 6, Blatt 290 der Akte). Entgegen der Ansicht des Klägers spiele das Jahresfest-gehalt für die Berechnung des Bonus ab dem Geschäftsjahr 2010 keinerlei Rolle. Der Bonus errechne sich - bei Bereitstellung eines Budgets - auf Basis der Formel mit den zwei Faktoren „budgetorientierter Richtwert“ und „individuelle Beurteilung und Zielerreichung“ unter Berücksichtigung der Anpassung auf Bereichsebene.

Ein Zinsanspruch sei nicht gegeben, da die Ansprüche auf Zahlung einer variablen Vergütung erst im Juni des auf das maßgebliche Geschäftsjahr folgenden Jahres fällig seien, sofern der Verwaltungsrat zu diesem Zeitpunkt den Jahresabschluss bereits festgestellt habe. Die Zahlungen seien somit rechtzeitig erfolgt.

Mit Endurteil vom 39.09.2015 - 35 Ca 15909/13 - hat das Arbeitsgericht München die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Ein Bonusanspruch für 2008 sei nach § 195 i. V. m. § 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Für das Jahr 2009 habe die Beklagte den Leistungsbonus ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspreche billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

§ 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages gewähre dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Leistungsbonus in bestimmter Höhe. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der jeweiligen Dienstvereinbarung (vgl. BAG, Urteil vom 19. März 2014, 10 AZR 622/13). Entgegen der Auffassung des Klägers hätten die Parteien anstelle des in § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrages bezeichneten Leistungsbonus auf Grund der jeweils geltenden Dienstvereinbarungen keinen davon unabhängigen individuellen Bonus vereinbart.

Ein solcher individueller Anspruch ergebe sich nicht aus dem Begleitschreiben vom 19. November 1999. Denn dieses Schreiben sei rein informatorischer Natur und nicht Bestandteil einer vertraglichen Einigung zwischen den Parteien. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger lediglich zur Unterzeichnung und Rückgabe des Arbeitsvertrages aufgefordert worden sei. Aus dem Wortlaut des Anschreibens sei erkennbar, dass dieses selbst keine Vertragskonditionen regeln wolle, sondern nur die Konditionen im beigefügten Arbeitsvertrag zusammenfasse. Der Kläger habe infolge dessen allein den Arbeitsvertrag unterschrieben und zurückgesandt, nicht das Anschreiben. Damit hätten sich die Parteien auf die im Arbeitsvertrag niedergelegten Arbeitsbedingungen geeinigt. Ein von § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der jeweiligen Dienstvereinbarung unabhängiger Anspruch auf Zahlung eines Leistungsbonus sei nicht gegeben.

Für das Jahr 2009 hätten die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Normative Anwendung habe die GrundsatzDV VarGeS 2004 gefunden, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziffer 5). Insofern habe auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch bestanden. Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte BonusDienstvereinbarung fehlte, sei letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren seien in Ziffer 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt. Auch sei mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen worden, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung haben solle. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung habe der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen können, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden werde .

Einer Bonusregelung mit Verweis auf eine Dienstvereinbarung begegne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 19. März 2014 - 10 AZR 622/13) keinen rechtlichen Bedenken.

Hinsichtlich des Freiwilligkeitsvorbehalts in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei mit dem Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. März 2014 - 10 AZR 622/13) davon auszugehen, dass dieser, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen, den Kläger unangemessen im Sinn von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB benachteilige.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimme. Wie das Bundearbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 ausgeführt habe, lasse der Wortlaut dieser Vertragsregelung mehrere Deutungen zu. In beiden Auslegungsvarianten lege der Vertrag aber selbst nicht fest, in welcher Höhe und unter welchen Bedingungen ein Bonus ausgezahlt werde. Vielmehr bedürfe dies der Ausgestaltung und einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Dementsprechend verweise § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über ein Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar hätten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis Geltung, der Hinweis mache für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regle. Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 könne dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergebe sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimme.

Der Vorbehalt, es handle sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, könne keinen Bestand haben, weil er weder zeitlich noch inhaltlich beschränkt sei und dazu diene, der Beklagten die freie Entscheidung über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen vorzubehalten. Damit könne der Vorbehalt auch spätere Individualabreden im Sinn von § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen. Darüber hinaus benachteilige ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Ein solcher Fall sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Denn die Beklagte habe hier nach billigem Ermessen über die Leistung zu entscheiden.

Die Beklagte habe den Leistungsbonus für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspreche billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB). Die Beklagte habe -auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers - das Budget für eine variable Vergütung im Geschäftsjahr 2009 auf Null festsetzen dürfen. Im Jahr 2008 sei die Beklagte infolge der Finanzmarktkrise in eine existenzbedrohende finanzielle Schieflage geraten, bei der ein Zusammenbruch der Beklagten nur durch Unterstützungsmaßnahmen in Form von Garantien der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) sowie einer Eigenkapitalzuführung des Freistaates Bayern in Höhe von insgesamt 10 Milliarden Euro abgewendet werden konnte. Das Geschäftsjahr 2009 habe die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von € 2,595 Milliarden abgeschlossen. Ohne die Stützungsmaßnahmen wäre die Beklagte unter die erforderliche Mindestkernkapitalquote gefallen. Die E. habe im Jahr 2009 für die Beklagte einen Umstrukturierungsplan bei der Europäischen Kommission angemeldet, der neben einer Neuausrichtung des Geschäftsmodells insbesondere auch eine (konzernweite) Kostenreduktion in Höhe von ca. € 670 Millionen sowie einen Personalabbau um ca. 1.000 Mitarbeiter allein auf Ebene der Beklagten umfasst habe. Diese Maßnahmen seien ab 2009 umgesetzt worden. Zudem habe die Europäische Kommission am 12. Mai 2009 ein umfangreiches Prüfverfahren eröffnet, in welchem sie Zweifel geäußert habe, ob die der Beklagten gewährte Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar gewesen sei und ob auf der Grundlage des Umstrukturierungsplans die Wiederherstellung der Lebensfähigkeit der Beklagten gewährleistet werden könne. Diese Entwicklung sei mit den üblichen Schwankungen einer wirtschaftlichen Betätigung nicht mehr vergleichbar gewesen.

Die vorgenannten Umstände seien auch im Rahmen der GrundsatzDV VarGeS zu berücksichtigen, nach dem die Beschäftigten einen Leistungsbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Die oben beschriebene Situation rechtfertige es auch, dem Kriterium der wirtschaftlichen Lage der Bank die alleinige Bedeutung beizumessen und die Leistung des Klägers in den Hintergrund zu rücken. Es wäre gegenüber den Anteilseignern der Bank und der Öffentlichkeit nicht zu vermitteln gewesen, trotz der geschilderten Sondersituation Leistungen der Beschäftigten mit den bisherigen variablen Vergütungen zu honorieren. Der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers sei angesichts der in Schieflage geratenen Beklagte keine ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen.

Auch wenn die Beklagte in den Jahren 2009 und 2010 sogenannte GF/ZB-Prämien gewährte, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Mit diesen Sonderzahlen seien nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten besondere Leistungen, insbesondere auch im Rahmen des Projektes „F“, honoriert worden. Diese Prämien hätten einzelfallbezogen dazu gedient, unverzichtbare Mitarbeiter zu binden und deren dauerhaftes Leistungsengagement für die Bank adäquat zu honorieren. Dies sei ein anerkennenswertes Ziel und unabhängig von der Festsetzung des Budgets auf Null für die variable Vergütung zu betrachten. Im Ergebnis hat die Beklagte den Bonus für das Geschäftsjahr 2009 ermessensfehlerfrei auf Null festgesetzt.

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Bonus für 2010. Diesen habe die Beklagte mit Zahlung von € 5.393,00 brutto vollständig erfüllt.

Wie bereits oben ausgeführt, habe der Kläger keinen individualrechtlichen Anspruch auf Zahlung eines Bonus. Grundlage des Bonusanspruches für das Jahr 2010 sei § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i. V. m. der Dienstvereinbarung Vergütung 2009 (DienstV 2009). Nach Ziffer 6 der DienstV 2009 ergebe sich die variable Vergütung aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Dabei bestehe nach Ziffer 6 Satz 3 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer indivi duellen Zahlung. Nach Ziffer 6.1 bestimme der Vorstand alljährlich das Budget für die variable Vergütung. Die Budgets richteten sich dabei nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg, z.B. an EVA oder Delta-EVA, und könnten auch auf Null festgesetzt werden. Unter Berücksichtigung des Richtwertes nach 6.2.1 DienstV richte sich nach Nr. 6.2.2 die Vergabe der individuellen variablen Vergütung nach dem Ergebnis der alljährlichen individuellen Beurteilung und Zielerreichung nach der Regelung des Mitarbeitergesprächs in ihrer jeweiligen Fassung.

Für das Jahr 2010 habe der Vorstand der Beklagten ein Budget von € 25 Millionen für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Mit der Festsetzung dieses Gesamtbudgets für 2010 sei die Beklagte den arbeitsvertraglichen und kollektivrechtlichen Vorgaben gerecht geworden und habe billiges Ermessen gewahrt.Der Festsetzung durch den Vorstand liege die grundsätzliche Entscheidung des Verwaltungsrats zugrunde, das Budget während der Umstrukturierungsphase auf maximal 35% der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte mit der Möglichkeit einer Erhöhung des Bonusbudgets um maximal 10% durch den Vorstands zu begrenzen. Der durch diese Vorgabe vorgegebene Rahmen entspreche der Billigkeit.

Wie bereits dargelegt, habe die Beklagte in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 aufgrund der Wirtschafts- und Finanzkrise einen dramatischen wirtschaftlichen Einbruch erlitten. Zwar sei die Beklagte im Jahr 2010 mit der Kapitalzuführung und der zusätzlichen Portfolioabschirmung vorläufig stabilisiert gewesen. Jedoch sei der Ausgang des EU-Beihilfeverfahrens noch offen gewesen. Die Europäische Kommission habe in der Eröffnungsentscheidung vom 12. Mai 2009 insbesondere Zweifel geäußert, ob die der Beklagten gewährte Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar sei. Auch hätten noch einschneidende Umstrukturierungsmaßnahmen ausgestanden, deren Erfolg sich noch nicht vollständig habe abschätzen lassen. Auch sei absehbar gewesen, dass die Beklagte die erhaltenen Beihilfen teilweise zurückzahlen müsse. Nach der geschilderten Krise habe sich die Beklagte folglich auch noch während der gesamten Umstrukturierungsphase in einer Sondersituation befunden. In einer solchen Phase die langfristige Lebensfähigkeit der Beklagten in den Vordergrund zu rücken, sei nachvollziehbar und entspreche billigem Ermessen. Es habe hierbei auch berücksichtigt werden dürfen, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliches Kreditinstitut in einer besonderen Verantwortung stehe und der Fort bestand der Beklagten auch in den Jahren der Umstrukturierung allein auf Basis der staatlichen Unterstützungsleistungen überhaupt möglich gewesen sei. Vor diesem Hintergrund bewege sich die nach billigem Ermessen zu treffende Leistungsbestimmung der Beklagten in Höhe eines Budgets bis maximal 38,5% der Summe der funktionsbezoge-nen Richtwerte während der gesamten Umstrukturierungsphase innerhalb des Ermessensspielraums der Billigkeit.

Der Vorstand habe die Vorgaben des Verwaltungsrats bei seiner Entscheidung berücksichtigen dürfen und müssen. Es wäre der Öffentlichkeit und den Anteilseignern nicht zu vermitteln gewesen, wenn die Beklagte einerseits neues Eigenkapital in erheblichen Umfang benötigte und andererseits unmittelbar nach einer solchen Zuführung und vorläufigen Stabilisierung, Boni im Umfang der Jahre vor der Krise an die Mitarbeiter ausgezahlt hätte. Der Beklagten sei insoweit beizupflichten, dass das Wirtschaften maßgeblich auf Basis der erhaltenen Unterstützung erfolgt sei und während der Umstrukturierungsphase noch nicht mit den üblichen Schwankungen einer wirtschaftlichen Betätigung vergleichbar gewesen sei.

Die Beklagte habe ausführlich und schlüssig dargelegt, dass der Vorstand bei der Festsetzung des Budgets für das Jahr 2010 neben der wirtschaftlichen Lage im Jahr 2010 -dem Jahresüberschuss von € 544 Millionen, die Zahlen von EVA (- 1.790,6) und Durchschnitts-Delta EVA (2.319,2), die gesetzlichen Anforderungen nach § 25 a KWG und der Institutsvergütungsverordnung mit der Gesamtsituation, insbesondere mit der noch offenen Entscheidung der EU-Kommission über die Rückzahlungsverpflichtung und einem erstmals nach zwei Verlustjahren wieder positiven Konzernergebnis abgewogen habe. Damit sei die Beklagte ihrer Darlegungslast zur Ausübung billigen Ermessens nach § 315 BGB bei dem ihr durch die DienstV 2009 eröffneten Entscheidungsspielraum und festgelegten Leistungsbestimmungsrecht nachgekommen.

Die von der Beklagten als Bestimmungsberechtigte herangezogenen Kriterien hielten sich an die DienstV 2009 und seien zur Bestimmung des Budgets geeignet.

Die Parameter des betriebswirtschaftlichen Erfolgs, des Jahresüberschusses und der Zahlen von EVA und Delta-EVA ergäben sich für die sachgerechte Ausübung des Ermessens direkt aus der Dienstvereinbarung. Ziffer 6.1. der DienstV 2009 schreibe ausdrück lich vor, dass sich die Budgets nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder Delta-EVA) richteten.

Es sei auch nachvollziehbar, wenn der Vorstand nach den schwierigen Jahren 2008 und 2009 den Fokus auf die langfristige Lebensfähigkeit der Beklagten gelegt und Unsicherheiten hinsichtlich der zum damaligen Zeitpunkt noch offenen Entscheidung der EU-Kommission über die Rückzahlungsverpflichtung bei seiner Entscheidung berücksichtigt habe. Die Beklagte habe ihr Interesse am Bestandserhalt sowie das Interesse der Steuerzahler an Rückzahlung berücksichtigen dürfen.

Das Gesamtbudget in Höhe von € 25 Millionen erreiche auch in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung, die die Zusammenfassung eines rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus beachte. Es reiche aus, die durch den Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Im ersten Jahr nach der Krise der Jahre 2008 und 2009 wäre sogar eine Entscheidung des Vorstands, das Budget auf Null festzusetzen, nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Besondere Umstände, die geeignet wären, die der Ermessensentscheidung zugrundeliegenden Tatsachen zu entkräften oder abzuschwächen, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Zwar sei dem Kläger zuzustimmen, dass die Beklagte im Jahr 2010 ein Budget festgesetzt habe und im Jahr 2011 nicht, obwohl in beiden Jahren der Drei-Jahres-Durchschnitt-EVA jeweils kleiner Null und der Drei-Jahres-Durchschnitt-Delta-EVA jeweils positiv gewesen sei. Jedoch führe dies entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu einer fehlerhaften Ermessensentscheidung der Beklagten. Schließlich werde der betriebswirtschaftliche Erfolg der Beklagten nicht allein aufgrund der Zahlen von EVA und Delta-EVA bestimmt. Der betriebswirtschaftliche Erfolg spiegle sich auch in der Geschäftsentwicklung bezogen auf die HGB-Einzelabschlüsse wieder. Diese habe sich im Geschäftsjahr 2010 (Jahres-überschuss in Höhe von € 544 Millionen deutlich positiver dargestellt als im Jahr 2011 (Jahresverlust in Höhe von - € 328 Millionen). Auch das IFRS-Konzernergebnis vor Steuern sei 2010 mit € 885 Millionen deutlich positiver gewesen als 2011 mit € 354 Millionen. Zudem sei die Beklagte nicht verpflichtet, innerhalb des ihr eingeräumten Ermessensspielraums jährlich die gleiche Entscheidung zu treffen. Soweit der Kläger darauf ver weise, die Beklagte hätte allein auf das IFRS Konzernergebnis vor Steuern abstellen müssen, verkenne er, dass die DienstV 2009 ausdrücklich den EVA bzw. Delta-EVA-Wert in Ziffer 6.1 als Beispiel benenne.

Auch der Einwand des Klägers, die Beklagte hätte anstelle von weiteren Prämien Bonusansprüche bedienen müssen, gehe fehl. Zwar sei dem Kläger zuzustimmen, dass die Stabilisierungszulage unabhängig von einer etwaigen variablen Vergütung und auch kein Ersatz hierfür sei. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Auszahlung der Stabilisierungszulage erst mit dem Gehalt für Mai 2011 bis April 2013 erfolgt sei. Schließlich habe die Beklagte auch die Grundsätze der Institutsvergütungsverordnung in ihre Entscheidung einbeziehen dürfen. Diese hätte lediglich die grundsätzlichen Erwägungen der Beklagten gestützt.

Auch die individuelle Festsetzung des Bonusanspruchs für den Kläger entspreche § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der DienstV 2009.

Der Kläger habe im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2010 die Ziele „erfüllt“. Dies führe zu einer Bandbreite von 90% bis 110%. Unter Berücksichtigung der Anpassung des Zahlbetrags aufgrund der Budgetrestriktion führe dies zu einem Auszahlungsbetrag von € 5.393,00. Die variable Vergütung solle die individuellen Leistungen eines Beschäftigten und seinen Beitrag zum Ergebnis für das Geschäftsjahr honorieren sowie seine Betriebsbindung festigen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte bezüglich dieser Kriterien eine fehlerhafte Ermessensentscheidung getroffen habe oder die von ihr vorgenommene Berechnung nicht richtig sein würde.

Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Beklagte den Bonusanspruch nicht zwei Mal gekürzt. In einem ersten Schritt sei nach Ziffer 6.1 der DienstV 2009 durch den Vorstand alljährlich ein Budget für die variable Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ziffer 6.2.2 der DienstV 2009 sei geregelt, dass - sofern das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreiche, die individuelle festgelegten Beträge auszuzahlen - die individuelle Zahlung in einem Vergleich der Beschäftigten untereinander durch den Budgetverantwortlichen entsprechend dem Leistungsgedanken anzupassen sei. An diese Vorgaben der DienstV 2009 habe sich die Beklagte gehalten.

Diesen Anspruch habe die Beklagte durch Zahlung erfüllt. Die Zahlung in Höhe von € 5.393,00 brutto sei in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit sei für den Kläger eindeutig erkennbar gewesen, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen gehandelt habe. Einer weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte habe es nicht bedurft, da nach der DienstV 2009 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestanden habe.

Der Kläger habe zudem keinen Anspruch wegen der Verletzung des Gleichbehandlungs-grundsatzes. Die Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs seien nicht dargelegt worden. Die Beklagte habe nach ihrem unbestrittenen Vortrag in den Jahren 2009 und 2010 sogenannte GF/ZB-Prämien zur Honorierung besonderer Leistungen sowie im Rahmen des Projektes „F.“ gezahlt. Diese Prämien hätten dazu gedient, unverzichtbare Mitarbeiter zu binden und deren dauerhaftes Leistungsengagement für die Bank adäquat zu honorieren. Eine sachfremde Gruppenbildung liege somit nicht vor.

Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch auf § 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 283,252 BGB. Weder habe die Beklagte eine Pflichtverletzung begangen noch sei dem Kläger ein Schaden entstanden, nachdem die Festsetzung des Leistungsbonus jeweils billigem Ermessen entsprochen habe.

Ergänzend wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Endurteils Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung, die ihm am 02.11.2015 zugestellt wurde, wendet sich der Kläger mit seiner am 01.12.2015 eingelegten und am 02.02.2016 innerhalb verlängerter Frist begründeten Berufung.

Der Kläger vertritt - primär - weiterhin die Auffassung, er könne aus Vertrag bzw. aus vertragsähnlichen Rechtsinstituten einen jährlichen Bonus in Höhe von 20% des Jahresfest-gehalts, multipliziert mit dem jeweiligen Leistungsfaktor, verlangen.

Der Kläger wiederholt seine Auffassung, dass das Zusageschreiben der Beklagten trotz seines Wortlauts eine vertragliche Anspruchsgrundlage darstelle, da zu berücksichtigen sei, dass es einer eigenständigen Entscheidung durch die Beklagte bedurfte, um eine bestimmte Höhe für die Bemessungsgrundlage des Leistungsbonus festzulegen, was durch das genannte Zuleitungsschreiben erfolgt sei. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht einen Rechtsbindungswillen verneint; für eine rechtsgeschäftlich bindende Willenserklärung genüge es, dass der Rechtsbindungs- bzw. Geschäftswille aus Sicht des Empfängers vorliege. Der Kläger habe aufgrund des Zusageschreibens in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und aufgrund der Tatsache, dass sich die konkrete Höhe des Bonusanspruchs lediglich hieraus ergebe, davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte ihm einen konkretisierten Bonusanspruch habe gewähren wollen.

Selbst wenn das Zusageschreiben als reine Information der Beklagten zu bewerten wäre, so wäre aufgrund der mehr als sechsjährigen Vertragsdurchführung eine konkludente Vertragsänderung zustande gekommen, aus der sich der klägerische Anspruch ergebe. Eine konkludente Vertragsergänzung liege vor, seit die vertragliche Zusage viermal erfüllt worden sei, hier also bereits nach der Erfüllung für das Geschäftsjahr 2004. In der widerspruchslosen Annahme einer (geänderten) Vertragsdurchführung durch den Arbeitgeber könne eine konkludente Annahmeerklärung des Arbeitnehmers gesehen werden, wenn sich hieraus unmittelbare finanzielle Auswirkungen ergeben. Dies sei vorliegend der Fall.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch einen Bonusanspruch aufgrund einer Gesamtzusage verneint. Die Beklagte habe mit ihrer Intranetmitteilung vom 08.01.2009 (Anlage K 23) die betroffenen Beschäftigten mit rechtlichem Bindungswillen darüber informiert, dass jedenfalls zur Neueinführung das Vergütungssystem VarGeS gültig bleibe. Der Kläger habe diese Mitteilung nur als Gesamtzusage auffassen können.

Rechtsfehlerhaft verkannt habe das Arbeitsgericht auch das Bestehen des Bonusanspruchs aufgrund betrieblicher Übung verkannt. Die Beklagte habe in den Jahren 2000 bis 2007 sich allgemein und gleichförmig wiederholend verhalten und gegenüber den AT-Mitarbeitern sich nicht auf die Zusatzbedingung „betriebsergebnisabhängig“ berufen trotz des in Ziffer 2. 5 der Auszahlungsvoraussetzungen enthaltenen Vorbehalts hinsichtlich der Vertragslage. Spätestens mit der dritten Auszahlung sei eine betriebliche Übung entstanden.

Nach all dem rechtfertige sich bereits der Hauptantrag, der auf einen Anspruch aus Vertrag oder aus vertragsähnlichen Rechtsinstituten gestützt sei.

Sollte das Berufungsgericht diese Auffassung nicht teilen, sei über den Hilfsantrag zu entscheiden, der sich auf eine kollektiv-rechtliche Grundlage in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Verweisung beziehe.

Jedenfalls der Hilfsantrag sei begründet. Mit der Argumentation des Arbeitsgerichts könne der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch nach § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Dienstvereinbarung 2010 nicht abgelehnt werden. Es handle sich um einen unbedingten Rechtsanspruch des Klägers auf Leistungsbonusentgelt. Denn die Beklagte habe in den Jahren 2010 bis 2013 niemals Abwägungen über die angemessene Höhe des Bonus angestellt, sondern sich - nach der Entscheidung des BAG vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 - zu Unrecht - auf den Freiwilligkeitsvorbehalt gestützt. Weiter habe das Arbeitsgericht die Dienstvereinbarung 2010 unzutreffend ausgelegt. Das BAG habe in der genannten Entscheidung dem Kriterium der individuellen Leistung besondere Wichtigkeit eingeräumt. Die Frage, ob die Entscheidungen der Beklagten der Billigkeit entsprochen haben, habe sich das Arbeitsgericht nicht gestellt. Es fehle auch an einer Entscheidung des Vorstands, wie sie nach Nr. 6.1 der Dienstvereinbarung 2010 aber erforderlich gewesen sei. Der Vorstand habe ungeprüft die durch den Verwaltungsrat (nunmehr: Aufsichtsrat) der Beklagten festgelegte Entscheidung übernommen, obwohl allein der Vorstand der Beklagten als oberstes Exekutivorgan Vertragspartner des Klägers sei. Der Verwaltungsrat sei nach § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten lediglich zur Aufstellung von „Grundsätzen für die Vergütung“ zuständig. Die allgemeine wirtschaftliche Lage der Beklagten habe das Arbeitsgericht fehlerhaft bewertet. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Beklagte an die Vorgaben der politisch Verantwortlichen gebunden gewesen sei, die Bonuszahlungen als der Öffentlichkeit nicht vermittelbar angesehen hätten. Dies folge aus der E-Mail des Dr. M. K. vom 03.06.2009 (Anlage K 30).

Fehlerhaft sei die Entscheidung auch insoweit, als das Arbeitsgericht die Grundsätze der am 06.10.2010 in Kraft getretenen Institutsvergütungsverordnung herangezogen habe.. Diese Verordnung könne weder arbeitsvertragliche Vereinbarungen noch Dienstvereinbarungen einseitig ändern. Eine einvernehmliche Änderung habe nicht stattgefunden. Die Bestimmung der Höhe des Bonusanspruches sei nicht aufgrund betriebswirtschaftlicher Ergebnisse erfolgt, sondern aufgrund politischer Erwägungen und aufgrund der Vorgaben und Erwartungen der Anteilseigner. Die Beklagte habe nach völlig freiem Ermessen Entscheidungen der Eigentümer vollzogen, Nachweise für die angebliche Ermessensausübung durch den Vorstand aber nur schlicht behauptet. Vorstandsvorschlüsse etwa habe sie nicht vorgelegt. Dies sei auch folgerichtig, weil die Beklagte in den Jahren 2010 bis jedenfalls 2012 der Ansicht gewesen sei, frei entscheiden zu können und nicht an billiges Ermessen gebunden zu sein.

Billiges Ermessen sei jedenfalls nicht gewahrt worden. Für das Geschäftsjahr 2010 habe der Vorstand angeblich am 22.03.2011 lediglich die Vorgaben des Verwaltungsrats umgesetzt, ohne dass eine Abwägung unter Berücksichtigung der Leistungen der Mitarbeiter erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang spiele es eine wesentliche Rolle, dass die Beklagte in einem Volumen von € 20 Mio. auf Wunsch des Personalrats auf freiwilliger Grundlage allen Beschäftigten eine Stabilisierungszulage im Jahr 2012 ausgezahlt habe.

Die Festlegung des Budgets nach den betriebswirtschaftlichen Richtgrößen EVA oder Delta-EVA werde in Nr. 6.1 der Dienstvereinbarung 2010 nur beispielhaft erwähnt. Sie sei als Methode zur Ermittlung des Bonusbudgets ungeeignet, weil sie ein betriebswirtschaftliches Bewertungssystem beinhalte, dass die Wertschöpfung bzw. Wertsteigerung ohne Berücksichtigung der individuellen Beiträge der Beschäftigten beschreibe. Es handle sich um ein Verfahren, dessen Ergebnisse nicht vorhersehbar seien und die manipuliert werden könnten. Ein negativer EVA-Wert komme allein schon durch das vom D. zu viel eingezahlte Eigenkapital und die nicht nachvollziehbare Eigenkapitalverzinsung zustande. Das Controlling-Handbuch der Beklagten stelle auf weitere Steuerungsparameter für die Bewertung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs ab. Andere Banken berücksichtigten die EVA-Kennzahlen überhaupt nicht für die Bemessung der variablen Vergütung. Das EVA-Konzept entspreche nicht billigem Ermessen, die Methode sei nicht geeignet, das nach der Dienstvereinbarung 2010 festzulegende Bonusbudget rechtlich verbindlich zu bestimmen. Die 3-Jahres-Durchschnittsbildung führe die lediglich einmalig existenzgewährenden Ergebnisse der Jahre 2008 und 2009 als Regelfall fort. Den Beschäftigten sei das volle Unternehmerrisiko überbürdet worden. Der schwächste Punkt der EVA-Argumentation der Beklagten sei es, dass in die Berechnung ein überhöhtes Eigenkapital eingestellt werde, dass mit einem fiktiven Eigenkapitalzinssatz verzinst werde und die EVA-Ergebnisse für die Jahre 2010 bis 2014 in die roten Zahlen bringe. Für die Eigenkapitalverzinsung sei die Rechtsprechung des BAG zu § 16 BetrAVG entsprechend heranzuziehen. Das Restrukturierungsergebnis in Höhe von € - 141,77 Mio. hätte im Geschäftsjahr 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Ertragssteuern seien für das Geschäftsjahr 2010 um € 31,7 Mio. zu hoch angesetzt worden. Die Ermessensentscheidung sei auch deshalb fehlerhaft, weil die Eigentümer der Beklagten nach der in Art. 4 Abs. 2 BayLandesbankG auferlegten Gewährsträgerhaftung verpflichtet seien, für Verbindlichkeiten der Beklagten einzustehen.

Wenn - wie nicht - mit EVA gerechnet werden dürfte, hätte die Berücksichtigung von Sondereffekten außerhalb dieser Berechnungsmethode zu unterbleiben. Wenn, dann müsse konsequent zu Ende gerechnet werden; verschiedene Aspekte dürften nicht kombiniert werden. Die von der Beklagten erläuterten Argumente für eine 3-Jahres-Betrachtung überzeugten nicht. Es handle sich um eine Vermischung, die dazu führe, dass der berechtigte Arbeitnehmer nicht vorhersehen könne, welche Zahlung er erhalten werde.

Die Zahlen der Beklagten seinen bereits ab 2010 wieder so gewesen, dass eine 100prozentige Befüllung des „Bonustopfes“ wirtschaftlich möglich gewesen wäre.

Neben der Festlegung des Bonusbudgets müsste auch die zweite Stufe des Bonusverfahrens, also die Verteilung auf die einzelnen Organisationseinheiten und anschließend die individuelle Vergabe den Grundsätzen billigen Ermessens entsprechen. Zu prüfen sei insbesondere auch die Einhaltung des bestehenden Mitbestimmungsrechts der Personalräte. Maßgeblich komme es darauf an, ob die Ermittlung der budgetorientierten Richtwerte rechtmäßig zustande gekommen sei. Die Frage sei zu verneinen. Die erstmalige Festlegung der Vergütungsmatrix und somit auch der Wert der budgetorientierten Richtwerte sei in Ausübung der Mitbestimmungsrechte des Gesamtpersonalrats erstellt worden. Dagegen folge aus der Anpassungs- und Übergangsregelung vom 08.12.2009 (Anlage K 11), die ebenfalls eine Dienstvereinbarung darstelle, dass der Gesamtpersonalrat nicht mehr beteiligt werde. Darin liege ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht gem. Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BayPVG. Die Missachtung des Mitbestimmungsrechts hinsichtlich der Änderung der Verteilungsgrundsätze habe nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraus setzung zur Folge, dass die Änderung gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer unwirksam sei. Bis zu einer Einigung mit dem Personalrat habe jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung der variablen Vergütung in bisheriger Höhe. Der Verzicht auf ein bestehendes Mitbestimmungsrecht führe zur Nichtigkeit der gesamten Dienstvereinbarung. Auch in den Fällen, in denen der Richtwert nicht abgesenkt worden sei, sei das Verteilungsverfahren unwirksam und die einzelnen Bonusentscheidungen rechtswidrig. Das Arbeitsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass das Mitbestimmungsrecht des Personals bei der Festlegung der Verteilungsgrundsätze gem. Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BayPVG dadurch verletzt worden sei, dass die Änderung der Richtwerte zu Ungunsten des Klägers einseitig und ohne Beteiligung der Betriebsvertretung vorgenommen worden sei. Es sei auch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Beschäftigten, die anderen Job-Families angehörten, ohne sachliche Begründung eingetreten. Insgesamt fehle es an der Darlegung der Wahrung billigen Ermessens.

Sein Hauptantrag beschränke sich im Berufungsverfahren auf die Jahre 2009 und 2010, sein Hilfsantrag auf das Jahr 2010.

Der Kläger beantragt,

• 1.Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015 in dem Verfahren 35 Ca 15909/13 wird geändert.

• 2.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Bonuszahlungen in Höhe von € 32.875,29 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 18.897,91 seit 01.07.2010, und aus € 13.977,38 seit 01.07.2011 zu zahlen.

• 3.Die Beklagte wird hilfsweise verurteilt, an die Klagepartei Bonuszahlungen in Höhe von € 17.107,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.07.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil. Der Klagepartei stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Das Begleitschreiben begründe auch in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag keinen indivi-dualrechtlichen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung in Höhe von 20% des Jahresfestgehalts, multipliziert mit dem Leistungsfaktor. Bei dem Begleitschreiben handle es sich nicht um eine über den Regelungsbereich des Arbeitsvertrages und die dort in Bezug genommenen Dienstvereinbarungen über variable Vergütung für AT-Mitarbeiter hinausgehende Zusatzvereinbarung, sondern um ein Schreiben rein informatorischer Natur ohne rechtliche Bindungswirkung. Es informiere lediglich über einzelne Aspekte der variablen Vergütung. Die mitgeteilte Höhe des Zielbonus stelle nur einen Faktor zur Bonusberechnung dar; eine Aussagekraft hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation eines solchen Anspruchs komme ihm nicht zu.

Eine konkludente Vertragsänderung sei nicht substanziiert vorgetragen worden und liege auch nicht vor. Es bleibe schon unklar, worin die angebliche Vertragsänderung liegen solle. Ein Änderungsangebot der Beklagten werde bestritten. Selbst wenn ein solches gegeben wäre, so habe der Kläger dies nicht dadurch angenommen, dass er nicht widersprochen habe. Denn es habe in den Jahren 2000 bis 2007 keinerlei finanzielle Auswirkungen für den Kläger gegeben.

Für keines der streitgegenständlichen Geschäftsjahre ergebe sich ein Anspruch aus einer Gesamtzusage auf der Grundlage der Intranet-Mitteilung der Beklagten vom 08.01.2009 (Anlage K 14). Der Vortrag des Klägers lasse bereits im Dunkeln, was Inhalt der Gesamtzusage sein solle. Die Beklagte habe in der Intranet-Mitteilung zum Ausdruck gebracht, dass „bis zur Neueinführung das Vergütungssystem VarGeS gültig bleibt“. Die im 2009 fortgeltende Grundsatzdienstvereinbarung 2004 enthalte einen Budgetvorbehalt. Auch das Bundesarbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 aus der Intranet-Mitteilung nicht die vom Kläger befürworteten Folgerungen gezogen.

Schließlich ergäben sich die behaupteten individualrechtlichen Ansprüche angesichts der bestehenden Dienstvereinbarung und der abschließenden Regelung im Arbeitsvertrag nicht aus betrieblicher Übung. Insbesondere bleibe bestritten, dass die Beklagte die Auszahlung des Leistungsbonus nicht vom betriebswirtschaftlichen Erfolg bzw. von einem Bonusbudget abhängig gemacht habe.

Auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer weiteren variablen Vergütung aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i. V. m. der jeweils geltenden DV AT-Vergütung sei nicht gegeben.

Die Beklagte habe konkret vorgetragen, dass sie für das Geschäftsjahr 2010 eine Ermessensentscheidung über die Zahlung variabler Vergütung getroffen habe. Sie habe insbesondere dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es sich auch in diesem Geschäftsjahre trotz eines positiven Delta-EVA weiterhin um eine wirtschaftliche Ausnahmesituation gehandelt habe. Insbesondere sei zu beachten, dass der Fortbestand der Beklagten auch in diesem Jahr allein auf Basis staatlicher Unterstützungsleistungen überhaupt möglich wurde. Angesichts der umfassenden Beweisangebote bedürfe es keines zusätzlichen Beweises in Form von Vorstandsvorlagen und - Beschlüssen. Unzutreffend sei, dass die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 die Kriterien im Zeitpunkt der Entscheidung über das Budget nicht gegeneinander abgewogen habe. Bereits in den Intranet-Mitteilungen vom 18.12.2009 und vom 07.04.2011 habe die Beklagte deutlich gemacht, welche Kriterien sie ab dem Systemwechsel im Jahr 2010 ihrer Ermessensentscheidung zugrunde legen wolle. Die getroffene Leistungsbestimmung habe billigem Ermessen entsprochen. Die Beklagte habe im Rahmen der Ermessensentscheidungen der Dienstvereinbarung AT-Vergütung und den hierzu ergangenen Vorgaben des Verwaltungsrates Rechnung getragen. Die Situation der Beklagten während der Turn-Around-Phase sei nicht mit einer „normalen“ Geschäftsentwicklung zu vergleichen. Aufgrund der nur vorläufigen Stabilisierung der Beklagten und unter der Prämisse, dass bei einem 3-Jahres-Durchschnitts-EVA kleiner Null keine nachhaltig positive Ertragsentwicklung vorliege, und ein 3-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA größer Null lediglich eine positive Tendenz erkennen lasse, wä re ein Bonusbudget in Höhe der vollen Summe der funktionsbezogenen Richtwerte nicht vertretbar gewesen. Die konkrete Höhe des Bonusbudgets sei entgegen der Auffassung des Klägers allein durch den Vorstand festgesetzt worden. Die Vorgaben des Verwaltungsrats seien lediglich ein Belang, der bei den Ermessenserwägungen des Vorstands zu berücksichtigen gewesen sei. Warum die Vorgaben des Verwaltungsrats völlig unberücksichtigt hätten bleiben müssen, erschließe sich nicht. In den Jahren 2010 bis 2013 habe sich die Beklagte zur Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs im Wesentlichen an den EVA-Daten orientiert. Da mit der EVA ein Wertzuwachs oder ein Wertverlust unter Berücksichtigung von Eigenkapitalkosten ausgewiesen werde, eigne sich der EVA auch zur Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs, der nach Nr. 6.1 der Dienstvereinbarung 2009 (und auch 2010) maßgeblich sei. Auch bei anderen Banken hätten sich die EVA-Daten als geeignete Messgröße herauskristallisiert. Der EVA nach Steuern sei auf der Basis der im Controlling-Handbuch festgelegten Methoden aus dem operativen Ergebnis abzüglich Ertragssteuern, Fremdanteilen am Periodenüberschuss und Eigenkapitalkosten ermittelt worden, wobei maßgeblich auf die wirtschaftliche Lage der Gesamtbank, also der Beklagten einschließlich der unselbstständigen Anstalten H. (bis 31.12.2012) und I. abzustellen gewesen sei. Auch wenn die variable Vergütung die Mitarbeiterleistung für ein einzelnes Geschäftsjahr honorieren solle, habe bei der Festlegung des Gesamtbudgets eine mehrjährige Betrachtung vorgenommen werden dürfen. Die Bemessung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs anhand eines 3-Jahres-Zeitraums sei u. a. in Zeiten mit außergewöhnlichen Schwankungen bedeutsam. Sie stehe im Einklang mit der geforderten Nachhaltigkeit der wirtschaftlichen Entwicklung.

Die Beklagte habe im Rahmen der Berechnungen der EVA-Daten angemessene Eigenkapitalkosten angesetzt. Der Eigenkapitalkostensatz werde von der Beklagten regelmäßig überprüft und vom Vorstand festgelegt. Dabei werde auf das sog. Asset Capital Pricing Model (CAPM) zurückgegriffen, ein anerkanntes, in der Unternehmensbewertung verwendetes Model. Die Ableitung des Eigenkapitalkostensatzes sei nach der Formel: Eigenkapitalkosten = Risikoloser Zinssatz + Marktrisikoprämie x Beta erfolgt. Über das CAPM wurden von der Beklagten im Rahmen der regelmäßigen Kapitalkostenüberprüfungen in den Jahren 2008, 2010 und 2011 mögliche Eigenkapitalkostensätze ermittelt, die die Basis für die Festlegung des in der internen Steuerung verwendeten Eigenkapitalkostensatzes durch den Vorstand gebildet hätten. Eine gesonderte Festsetzung der Eigenkapitalkostensätze für die Verwendung bei Festlegung der variablen Vergütung sei nicht erfolgt. Hinsichtlich der Einzelergebnisse werde auf die Seiten 11 ff. des Schriftsatzes vom 11.08.2016 (Bl. 800 ff. d. A.) Bezug genommen. Eine Parallele zur Eigenkapitalverzinsung im Zusammenhang mit § 16 BetrAVG sei nicht gegeben.

Die Beklagte habe bei der Ausübung ihres Ermessens Rechtsvorschriften beachten müssen. Dazu gehöre auch Nr. 6.1. der Dienstvereinbarung 2009 bzw. 2010. Vergütungssysteme von Kreditinstituten seien auch ein Unternehmenssteuerungsinstrument (§ 25 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG). Zur Bemessung des Erfolges eines Instituts müssten Parameter herangezogen werden, die gewährleisteten, dass vor allem nachhaltige Erfolge vergütungsrelevant seien und Risiken angemessen berücksichtigt würden. Daher seien insbesondere die eingegangenen Risiken, deren Laufzeiten sowie die Kapital- und Liquiditätskosten zu berücksichtigen. Die Beklagte habe bei der jeweiligen Entscheidung eine Vielzahl an Kriterien zu beurteilen, zu gewichten und abzuwägen gehabt. Ihre Entscheidungen seien gerichtlich nur dahingehend überprüfbar, ob sie die Grenzen ihres Beurteilungsund Ermessensspielraums überschritten habe. Die Voraussetzungen einer ersetzenden Bestimmung durch das Gericht seien hier nicht gegeben. Sollte eine andere Meinung vertreten werden, hätte das Gericht die Dienstvereinbarungen und die grundsätzlichen vorgaben des Verwaltungsrats zum Erfordernis der Nachhaltigkeit zu beachten. Im Übrigen habe sich das Gericht bei der Festsetzung tunlichst „in der Mitte“ zu halten.

Die Berücksichtigung von Sondereffekten, Buchwertabschreibungen usw. dürfen nicht nur, sondern müsse von der Beklagten berücksichtigt werden. Auch wenn man sich bei der Bewertung des wirtschaftlichen Erfolgs an EV orientiere, dürfe und müsse die sich ergebende Zahl einschließlich Sondereffekten etc. bewertet werden.

Die Institutsvergütungsverordnung sei zu beachten.

Hinsichtlich der Leistungsfaktoren habe der Kläger keine Einwendungen erhoben.

Aus den jährlichen Zielvereinbarungen folge keine rechtliche Bindung hinsichtlich des Bonusbudgets.

Ergänzend wird wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren auf die Schriftsätze des Klägers vom 02.02.2016 und vom 19.09.2016, auf die Schriftsätze der Beklagten vom 30.03.2016, vom 11.08.2016 (in der Version des zweiten Ausdrucks; Bl. 790 ff. d. A.) und vom 27.09.2016 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 05.10.2016 Bezug genommen.

I.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Das vom Kläger mit seinem (sog.) Hauptantrag verfolgte Begehren bleibt ohne Erfolg. Dem Kläger stehen keine von einer Ermessensausübung unabhängigen Ansprüche auf Bonuszahlung nach der Formel „Zielbonus x Leistungsfaktor x Jahresfestgehalt“ zu.

1.1 Ein derart unbedingter Anspruch folgt zunächst nicht aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 01.01.2000 i. V. m. dem Begleitschreiben vom 19.11.1999.

Vielmehr ergeben sich Ansprüche auf Bonuszahlung erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i. V. m. den für das jeweilige Geschäftsjahr geltenden Dienstvereinbarungen und einer Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen. § 4 Abs. 2 des genannten Arbeitsvertrages legt selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gezahlt wird. Hinsichtlich dieser Fragen verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen. Hierdurch wird für den Arbeitnehmer zugleich transparent gemacht, dass § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt, sondern dass erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages und der einschlägigen Dienstvereinbarung folgt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente bestimmt.

Das Begleitschreiben vom 19.11.1999vermag hieran nichts zu ändern. Dieses Schreiben diente erkennbar nur der Erläuterung der Vergütungsregelungen im Arbeitsvertrag und durch Kollektivvereinbarungen, nicht der Änderung des Vertragsinhalts.

Schon der erste Satz des Schreibens, wonach der Kläger mit Abschluss des neuen Arbeitsvertrages nach dem variablen Vergütungssystem für die außertariflich Beschäftigten der C. bezahlt werde, spricht dafür, dass das Begleitschreiben keinen individualrechtli-chen Anspruch auf Bonuszahlung begründen will, sondern der Leistungsbonus auf der Grundlage und im Rahmen des variablen Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten gewährt werden soll. Bestätigt wird dieses Verständnis durch den Umstand, dass dem Schreiben die Broschüre zu den VarGeS-Rechtsgrundlagen beigefügt war. Diese befasst sich ausführlich mit den damals gültigen Dienstvereinbarungen zur Vergütung außertariflich Beschäftigter. Dass das Begleitschreiben selbst keine Rechte begründen soll, erschließt sich ferner aus der darin enthaltenen Bitte, ein gegengezeichnetes Exemplar (eben nur) des Arbeitsvertrages an die Beklagte zurückzugeben. Dass das nur in einfacher Fertigung übermittelte und nicht zur Gegenzeichnung vorgesehene Begleitschreiben ebenso wie der Vertragstext vertragliche Rechte begründen sollte, ist danach auszuschließen. Dass der Satz zur Ermittlung des Leistungsbonus im Indikativ formuliert ist, reicht entgegen klägerischer Auffassung nach all dem nicht hin, um auf den Willen der Beklagten schließen zu können, gerade durch das Begleitschreiben einen Rechtsanspruch zu begründen (§§ 133, 157 BGB).

1.2. Entgegen klägerischer Auffassung fehlt es auch an einer konkludenten Vertragsänderung durch die mehrjährige Vertragsdurchführung.

Ein Anspruch aufgrund einer konkludenten arbeitsvertraglichen Vereinbarung setzt nach §§ 133, 157 BGB voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehrfach einen Bonus gezahlt hat und im Zusammenhang mit Äußerungen oder durch schlüssiges Handeln darin seine Zusage zu sehen ist, auch künftig solche Leistungen erbringen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2010 - 10 AZR 163/09, Juris, Rn. 14 ff.). Daran fehlt es hier.

Die Beklagte hat hier mit ihren Zahlungen vielmehr erkennbar ihren Verpflichtungen aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i. V. m. der Dienstvereinbarung VarGeS genügen wollen.

Ein Handeln der Arbeitgeberin, das der Erfüllung einer bestehenden Pflicht dient, kann aber nicht dahin verstanden werden, dass eine entsprechende Rechtspflicht erst begründet oder geändert werden soll. Dem Verhalten der Beklagten kommt also kein Erklärungswert zu.

1.3 Dem Kläger kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, dass sich ein unbedingter Bonusanspruch aus einer Gesamtzusage der Beklagten ergebe.

Als Gesamtzusage wird die an alle Arbeitnehmer des Betriebes oder an einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers bezeichnet, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer, der diesen Erfordernissen genügt, erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, ohne dass es einer gesonderten Annahmeerklärung bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Als „typisierte Willenserklärungen“ sind sie nach objektiven Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus Sicht des Empfängers (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, Juris, Rn. 51, m. w. Nw.).

Entgegen klägerischer Auffassung handelt es sich bei der Intranet-Mitteilung vom 08.01.2009 mit der Überschrift „Kommunikation zu Gehaltssystem, leistungsorientierter Vergütung und Mitarbeitergespräch“ nicht um eine Gesamtzusage. Wenn die Adressaten zunächst über den Stand der Einführung eines neuen Vergütungssystems, namentlich die Unmöglichkeit einer Einführung zum 01.01.2009 und das Bemühen um eine zügige Umsetzung, informiert werden, und dann ausgeführt wird, bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig, das ohnehin normativ galt, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte eine weitere Rechtsgrundlage für Bonuszahlungen im Jahr 2009 oder gar in den folgenden Jahren schaffen wollte. Die weiteren Ausführungen zu einer angemessenen Leistungshonorierung bei deutlich abgesenkten Prozentsätzen stehen unter der Überschrift „Prozess der leistungsorientierten Vergütung für 2008“; schon deshalb können sie nicht auf die Folgejahre bezogen werden. Eine Änderung der Abrede in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 01.01.2004 durch die genannte Intranet-Mitteilung kommt mithin nicht in Betracht.

1.4 Schließlich trifft es auch nicht zu, dass sich ein unbedingter Anspruch aus betrieblicher Übung ergibt.

Unter einer betrieblichen Übung ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Dieses als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern durch widerspruchslose Inanspruchnahme der Leistung angenommen; der Zugang der Annahmeerklärung ist gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann danach nicht entstehen, wenn der Arbeitgeber eine Leistung erkennbar zur Erfüllung einer - tatsächlich oder auch nur vermeintlich - bestehenden Rechtspflicht erbracht hat (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.2012 - 10 AZR 571/11, Juris).

Das sich gleichförmig wiederholende Verhalten der Beklagten, auf das der Kläger abstellen will, bestand in der Erfüllung seiner dem Grunde nach aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags folgenden Vergütungspflicht und der Anwendung der hierzu jeweils maßgeblichen Dienstvereinbarungen; der Kläger - wie auch die anderen Beschäftigten - konnten schon deshalb nicht davon ausgehen, die Beklagte hätte eine bisher nicht geschuldete Leistung für die Zukunft einräumen wollen.

1.5 Zu einem Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und unter Schadensersatzgesichtspunkten hat der Kläger zweitinstanzlich nichts mehr vorgebracht. Insoweit wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Nach all dem wurde die Klage in ihrem (sog.) Hauptantrag vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers hat jedoch hinsichtlich seines (sog.) Hilfsantrags zum Teil Erfolg.

2.1 Der Kläger hat nach § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrages i. V. m. der jeweils gültigen Dienstvereinbarung einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Bonus unter Berücksichtigung seiner individuellen Leistung und ihres wirtschaftlichen Erfolges.

a) Wie unter Nr. 1.1 schon ausgeführt, gewährt § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages dem Grunde nach einen Bonusanspruch, legt jedoch selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen eine Bonuszahlung zu erfolgen hat. Hinsichtlich der erforderlichen weiteren Ausgestaltung des Anspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages dynamisch auf die jeweils gültige Dienstvereinbarung über das Bonussystem. Erst aus der jeweils gültigen Dienstvereinbarung ergeben sich die Ansprüche für das einzelne Geschäftsjahr. Sie setzen eine Leistungsbestimmung der Beklagten unter Wahrung billigen Ermessens i.S.v. § 315 BGB voraus. Durch die Bezugnahme wird für die Arbeitnehmer auch transparent gemacht, dass § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages den Bonus nicht abschließend regelt, sondern dass sich erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages und den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente bestimmt (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 - 10 AZR 622/13, Rn. 29 bis 31, zu einem Parallelfall).

b) Die Regelung in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages mit der Verweisung auf die jeweilige Dienstvereinbarung, die ihrerseits ein - vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten (§ 5 GrundsatzDV VarGe S. 2004, Nr. 6.1 DV AT-Vergütung 2010 und 2011) und der individuellen Leistung des Arbeitnehmers der Beklagten abhängiges - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht überlässt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 - 10 AZR 622/13, a.a.O., Rn. 36 ff.). Denn dynamische Bezugnahmeklauseln sind im Arbeitsrecht weit verbreitet, entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Die Betriebsparteien sind gem. Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden, wodurch die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt, umfasst ist. Der in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt stellt dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn - wie hier - der Arbeitgeber nach billigem Ermessen über die Bonuszahlung entscheidet.

2.2 Für das noch streitbefangene Geschäftsjahr 2010 kann der Kläger noch € 2.403,25 brutto als Bonus von der Beklagten verlangen.

a) Nach Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 der für das Kalenderjahr 2010 anzuwendenden DV AT-Vergütung 2009 ergibt sich die variable Vergütung aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leis-tungs- und Verhaltensbeurteilung.

Für die Festlegung des Bonusbudgets stand der Beklagten nach Nr. 6.1 DV AT-Vergütung ein Ermessen zu, wie sich aus dem Wort „bestimmt“ ergibt. Seine Ausübung hatte sich nach Nr. 6.1 nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg auszurichten. Dieser konnte „z.B.“ an EVA oder Delta-EVA gemessen werden. Da der arbeitsvertraglich zugesagte Bank- und Leistungsbonus in der DV AT-Vergütung 2010 zu einer einzigen variablen Vergütung verschmolzen worden war, musste bei der Festlegung des Budgets der Leistungsbezug beachtet werden; das Budget musste so bemessen sein, dass die durch den Abschluss der Zielvereinbarungen erstrebten und tatsächlich erreichten Leistungen ausreichend honoriert werden konnten (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 - 10 AZR 622/13, Rn. 59, Rn . 62). Im Falle der Zielerreichung ist danach eine Festlegung des Bonus auf „Null“ nur in Ausnahmefällen möglich (BAG, a.a.O., Rn. 62). Der Vorstand unterliegt zwar bei seiner Entscheidung über das Budget den vom Verwaltungsrat vorgegebenen Vergütungsgrundsätzen; diese unterliegen aber ihrerseits Gesetz und Recht und dürfen nicht zu einer Aushöhlung des Anspruchs auf eine variable Vergütung führen.

Sodann hat die Vergabeentscheidung aufgrund der jeweiligen individuellen Leistungsund Verhaltensbeurteilung zu erfolgen, wie sich aus Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 DV AT-Vergütung ergibt. Sie folgt aus dem Richtwert der Position des Arbeitnehmers in Abhängigkeit des prozentualen Werts der Zielerreichung im jeweiligen Kalenderjahr (Nr. 6.2.2 DV AT-Vergütung). Die Beklagte hat hierbei darzulegen und ggf. zu beweisen, von welchem Richtwert und von welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses sie ausgegangen ist. Wesentliche ermessensleitende Erwägung bei der Vergabeentscheidung ist dabei die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13, Juris, Rn. 59).

Soweit das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreicht, die individuell festgelegten Beträge auszuzahlen, regelt Nr. 6.2.2 DV AT-Vergütung 2010 ihre Anpassung im Vergleich zu den anderen Beschäftigten entsprechend dem Leistungsgedanken.

b) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Für diese Beurteilung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Diesem verbleibt zur Ausübung des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum zur rechtsgestaltenden Leistungsbestimmung, innerhalb dessen ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2015 - 10 AZR 622/13, Rn. 41 m. w. N.).

Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der vollen gerichtlichen Kontrolle. Es ist zu prüfen, ob alle tatsächlichen Umstände beachtet sowie der Grenzen der Ermessensausübung eingehalten worden sind und ob vom Ermessen ein zweckentsprechender Gebrauch gemacht worden ist. Welche tatsächlichen Umstände in die Ermessensabwägung einzubeziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand (vgl. BAG, Urteil v. 23.01.2007 - 9 AZR 624/06, Juris, Rn. 30).

c) Für das Geschäftsjahr 2010 ist davon auszugehen, dass die Beklagte eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte die Belegschaft durch die Intranet-Mitteilung vom 07.04.2011 darüber informiert hat, dass eine variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 gezahlt werde, deren Gesamtvolumen € 25.000.000,- betrage und die im Juli 2011 ausgezahlt werde. Dem Vortrag des Klägers ist dagegen nicht zu entnehmen, warum er gleichwohl eine Beschlussfassung seitens der Beklagten bezweifelt. Mangels hinreichenden Bestreitens gilt der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

d) Das Bonusbudget für das Geschäftsjahr 2010 wurde von der Beklagten ermessensfehlerfrei festgesetzt.

Sie war grundsätzlich nicht verpflichtet, zur Bemessung der wirtschaftlichen Situation auf ein bestimmtes Zahlen- oder Rechenwerk zurückzugreifen. Somit war vom Gericht allein zu überprüfen, ob die Beklagte ein im Grundsatz taugliches Verfahren zur Bestimmung des betriebswirtschaftlichen Erfolges gewählt, die in diesem Verfahren erforderlichen Tatsachen vollständig ermittelt und berücksichtigt hat und sich innerhalb des gewählten Verfahrens und seinen Strukturprinzipien bewegt hat.

Die Bewertung des betriebswirtschaftlichen Erfolges nach der EVA- und Delta-EVA-Zahlen erscheint grundsätzlich geeignet. Dies folgt schon aus Nr. 6.1 DV AT-Vergütung 2009, in der die Betriebspartner dieser Weg ausdrücklich beispielhaft erwähnt haben. Dass dieses Verfahren den Grundsätzen der Billigkeit nicht genügen würde, wie der Kläger geltend macht, ist nicht nachzuvollziehen. Hierzu bedürfte es (auch) der Darlegung, dass die Betriebsparteien bei ihrer Einschätzung der Eignung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wären. Hierfür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Kläger möchte lediglich seine Auffassung an die Stelle der Einschätzung der Betriebsparteien setzen.

Allerdings ist, auch wenn, wie hier, keine bestimmte Vorgehensweise für die Bemessung des betriebswirtschaftlichen Erfolges vorgeschrieben ist, eine konsistente Vorgehensweise geboten. Wählt die Beklagte zulässigerweise die EVA-Zahlen als Methode zur Ermittlung des betriebswirtschaftlichen Erfolges, so darf sie hiervon nicht durch zusätzliche Berücksichtigung anderer, für die gewählte Berechnungsmethode aber nicht erforderlicher Elemente abweichen. Eine Ausnahme mag allenfalls in Sonderfällen in Betracht kommen, die besonderer Begründung bedürfen.

Bedenken bestehen nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer auch nicht hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalkosten von 10%, die von der Beklagten in die Berechnung eingestellt wurden (a. A. etwa Kammer 6 und Kammer 10 des LAG München, vgl. etwa Urteil vom 05.07.2016 - 6 Sa 998/15 und Urteil vom 21.12.2016 - 10 Sa 1106/15). Die Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten nach den EVA-Zahlen wurde, wie ausgeführt, von den Betriebsparteien ausdrücklich für möglich gehalten, wie sich aus ihrer Erwähnung als Regelbeispiel ergibt. Nach dem vom Kläger nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Beklagten gab es in ihrem Unternehmen nur eine einheitliche Ermittlung der EVA-Zahlen. Eine Differenzierung nach dem jeweiligen Verwendungszweck erfolgt dagegen nicht. Mithin ist davon auszugehen, dass nach der Auffassung der Betriebsparteien eben diese damals „unternehmensüblich“ ermittelten EVA-Zahlen auch im Kontext der Budgetbemessung für die Bonuszahlen eine taugliche Größe sind. Dass hier eine Korrektur der Eigenkapitalkosten etwa unter Heranziehung der Rechtsprechung zu § 16 BetrAVG geboten oder zulässig wäre, vermag die erkennende Berufungskammer nicht nachzuvollziehen. Weder ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ersichtlich noch von einer Unbilligkeit der Einschätzung der Betriebsparteien auszugehen.

Die Beklagte durfte bei der Festlegung des Budgets auch auf das Ergebnis der sog. „Gesamtbank“ abstellen. Wenn in Nr. 6.1 der DV AT-Vergütung davon die Rede ist, dass Budgets für Geschäftseinheiten der C. zu bestimmen sind, so spricht dies dafür, dass auch die betriebswirtschaftlichen Ergebnisse der (damals) rechtlich unselbständigen H. und I. Berücksichtigung zu finden haben.

Die Beklagte war auch berechtigt, bei der Budgetfestlegung auf die EVA-Zahlen von drei Jahren abzustellen. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages steht dem nicht entgegen. Weder schreibt die Regelung eine bestimmte Methode oder einen bestimmten Zeitraum vor, noch lässt sie erkennen, dass allein die Zahlen des jeweiligen Geschäftsjahrs allein maßgeblich sein müssten. Auch Nr. 6 der DV AT-Vergütung führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Dass diese Norm der Dienstvereinbarung die jährliche Budgetbestimmung regelt, zwingt nicht zur Annahme, dass dabei der betriebswirtschaftliche Erfolg allein nach den Zahlen des jeweiligen Geschäftsjahres zu bestimmen sei. Eine konkrete Regelung dieses Inhalts fehlt. Es ist auch nicht unbillig, hinsichtlich des betriebswirtschaftlichen Erfolges auf einen 3-Jahres-Zeitraum abzustellen. Vielmehr ist eine solche Betrachtung geeignet, Zufälligkeiten bei den festzustellenden wirtschaftlichen Erfolgen zu vermeiden und Erfolge nur bei gegebener Nachhaltigkeit zu berücksichtigen.

Die Beklagte hat damit für das Jahr 2010 aber nicht nur ohne methodische Fehler ihr Ermessen ausgeübt, sondern mit der Festsetzung des Budgets auf 38,5% der Summe der Richtwerte für das Geschäftsjahr 2010 auch hinreichend das Vergütungsinteresse der Beschäftigten berücksichtigt. Denn bei negativem EVA, also einer Verlustsituation, aber positivem Delta-EVA, also einer tendenziell positiven Entwicklung, liegt die Reduzierung des Budgets auf etwa 35% nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer zwar am unteren Rand, aber noch im Rahmen eines angemessenen Ausgleichs von wirtschaftlicher Situation und Vergütung erbrachter Leistungen.

e) Der konkrete Anspruch des Klägers für das Jahr 2010 ergibt sich aus dem unstreitigen Richtwert von € 15.000,00, dem auf 38,5% festgesetzten Budget und einem - vom Gericht - festgesetzten Zielerreichungsgrad von 135%.

Der Kläger hat die Ziele im Jahr 2010 insgesamt „übertroffen“. Dies hat er schlüssig behauptet und durch Vorlage der Anlage K 13 (Bl. 109 ff. d. A.) konkretisiert. Diesen Vortrag hat die Beklagte schriftsätzlich nur einfach und damit i. S. v. § 138 Abs. 2 ZPO unzureichend bestritten, sodass er der Entscheidung zu Grunde zu legen ist. Die Vorlage der -kaum leserlichen - und (wohl) nur den Auszug einer Unterlage darstellenden Anlage BI 6 (Bl. 290 d. A.) vermag der Beklagten nicht zu helfen. Folglich stehen dem Kläger nach Nr. 6.2.2. DienstV AT-Vergütung 120 - 150% des Richtwerts zu. Die Konkretisierung innerhalb dieses Rahmens hat durch Ermessensentscheidung der Beklagten gemäß § 315 Abs. 1 BGB und Nr. 6.2.3. der Dienstvereinbarung zu erfolgen. Wie oben unter b) schon ausgeführt, trägt die Beklagte die Darlegungslast für die wirksame Ausübung ihres Ermessens. Dieser hat sie nicht genügt; ihr Vortrag, die konkrete Festlegung basiere auf der subjektiven Auffassung der Führungskraft und der Wertung der Einzelergebnisse, enthält keine Tatsachen, die zur Prüfung der Voraussetzungen des § 315 BGB herangezogen werden könnten.

Die Festsetzung musste daher gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht erfolgen. Sie verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsät zen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und der Zumutbarkeit. Die Beachtung der Billigkeit verlangt die Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung der Umstände des Falles (vgl. BAG, Urteil vom 13.04.2010 - 9 AZR 36/09, Juris, Rn. 40). Sie ist auf der Grundlage des Parteivortrags zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast besteht dabei nicht; jede Partei ist vielmehr im Sinne einer Obliegenheit gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen (vgl. BAG, Urteil vom 03.08.2016 - 10 AZR 710/14, Juris, Rn. 30).

Mangels greifbarer Tatsachen - auch der Kläger stellt ohne nachvollziehbaren Vortrag auf den ihm günstigen, in Betracht kommenden Höchstsatz ab - legt das Gericht den Mittelwert zu Grunde.

Der sich ergebende Betrag von 7.796,25 brutto (€ 15.000,00 x 38,5% x 135%) ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe des - wie der Kläger einräumt - bezahlten Betrags von € 5.393,00 durch Erfüllung erloschen; es verbleibt ein Restbetrag von € 2.403,25 brutto.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB, wobei die Fälligkeit erst mit Juli des Folgejahres anzunehmen ist.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.