Landesarbeitsgericht München Urteil, 27. Okt. 2016 - 3 Sa 318/16

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 06.04.2016 - 38 Ca 6715/15 - abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst: Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt Eingruppierung in den TVöD Bund Entgeltgruppe 12 Stufe 5.

Der Kläger war seit dem 01.05.2000 im C. für Plasmaphysik in G., dessen Träger die Beklagte ist, als Systemtechniker beschäftigt. Mit Wirkung zum 01.10.2001 wurde ihm die Funktion „Leiter der IT-Gruppe“ übertragen. Nach der hierzu geltenden Arbeitsplatzbeschreibung und Tätigkeitsbewertung (Anl. K 2 = Bl. 373/374 d. A.) war der Kläger bei unmittelbarer Unterstellung von drei Vollzeit- und zwei Teilzeitkräften für den Betrieb und die Funktion der Desktop-Workstations bei ITER/EFDA sowie dem Installations- und Applikations-Service verantwortlich. Der Kläger selbst war dem Leiter der technischen SupportAbteilung, ITER/EFDA, unterstellt.

Auf das Arbeitsverhältnis fand zunächst der BAT mit den einschlägigen Vergütungsvorschriften der BAT-Vergütungsordnung Bund/Land Anwendung. Mit Übertragung der Gruppenleitung zum 01.10.2001 wurde der Kläger in die Vergütungsgruppe (VG) III der BAT-VO Bund/Land gemäß der Anlage 1 a Teil 2 Abschnitt B Unterabschnitt VII höhergruppiert. Der Teil 2 der Anlage 1 a zum BAT enthält im Abschnitt B zusätzliche Tätigkeitsmerkmale für Angestellte in der Datenverarbeitung und regelt unter VII. die für die Angestellten in der Maschinenbedienung maßgeblichen Merkmale. Dort lautete die Beschreibung zu VG III:

„Angestellte mit abgeschlossener einschlägiger Fachhochschulausbildung (z.B. Informatiker) und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, denen Leitungs- und Koordinierungstätigkeiten bei mindestens 2 DV-Anlagen, deren Bedienung jeweils hohen Schwierigkeitsgrad hat, durch ausdrückliche Anordnung übertragen worden sind.“

Mit Schreiben vom 18.07.2002 befürwortete der damalige Vorgesetzte des Klägers, Herr S., die Einstufung in die VG BAT III. Für den weiteren Inhalt dieses Schreibens wird auf die Anlage K 20 (= Bl. 136 d. A.) Bezug genommen.

Am 01.10.2005 wurde der Kläger gemäß Anlage 2 zum TVÜ Bund vorläufig der Entgeltgruppe (EG) 11 zugeordnet. Die dem Kläger unterstellten Mitarbeiter Di. und O. wurden ebenfalls in die EG 11, der Mitarbeiter S. in die EG 10 überführt. Am 13.11.2006 wurde der Kläger als Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG freigestellt.

Mit Schreiben vom 27.04.2007 übersandte die Beklagte dem Kläger einen neuen Arbeitsvertrag vom 26.04.2007 und drückte ihre Bereitschaft aus, den Kläger mit Wirkung ab 01.05.2000 als Systemtechniker unbefristet einzustellen (Anl. BB 1 = 453 d. A.). Nach § 2 des vom Kläger am 21.05.2007 unterzeichneten Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien für das Arbeitsverhältnis die Anwendung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13.09.2005, des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 13.09.2005 und der diese ändernden und ergänzenden bzw. ersetzenden Tarifverträge. Sämtliche in diesem Arbeitsvertrag vereinbarten Tarifbestimmungen sollten in der für die Beschäftigten des Bundes - besonderer Teil Verwaltung (BT-V) - jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 26.04.2007/21.05.2007 war der Kläger nach Maßgabe der Tarifvorschriften in die EG 11 eingruppiert. Die vom Kläger ursprünglich geleitete IT-Gruppe ITER/EFDA wurde im Dezember 2007 aufgelöst.

Der arbeitsvertraglich in Bezug genommene TVÜ-Bund lautet auszugsweise wie folgt:

㤠24 Grundsatz

Für die in den TVöD übergeleiteten Beschäftigten (§ 1 Abs. 1) sowie für die zwischen dem Inkrafttreten des TVöD und dem 31.12.2013 beim Bund neu eingestellten Beschäftigten (§ 1 Abs. 2), deren Arbeitsverhältnis zum Bund über den 31.12.2013 hinaus fortbesteht und die am 1. Januar 2014 unter den Geltungsbereich des TVöD fallen, gelten ab dem 01.01.2014 für Eingruppierungen § 12 (Bund) und § 13 (Bund) TVöD in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TV EntgO Bund). Diese Beschäftigten sind zum 01.01.2014 gemäß den Regelungen dieses Abschnitts in den TV EntgO Bund übergeleitet.“

§ 25 Besitzstandsregelungen

(1) Die Überleitung erfolgt unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit.

Protokollerklärung zu Absatz 1:

„Die vorläufige Zuordnung zu der Entgeltgruppe des TVöD nach der Anlage 2 oder 4 TVÜ-Bund in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung gilt als Eingruppierung. Eine Überprüfung und Neufeststellung der Eingruppierungen findet aufgrund der Überleitung in den TV EntgO Bund nicht statt.

...

§ 26 Höhergruppierungen

(1) Ergibt sich nach dem TV EntgO Bund eine höhere Entgeltgruppe, sind die Beschäftigten auf Antrag in der Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 (Bund) TVöD ergibt. Der Antrag kann nur bis zum 30. Juni 2015 gestellt werden (Ausschlussfrist) und wirkt auf den 1. Januar 2014 zurück ..."

In TVöD-Bund ist u.a. bestimmt:

㤠12 (Bund) Eingruppierung

(1) Die Eingruppierung der/des Beschäftigten richtet sich nach dem Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TV EntgO Bund). Die/der Beschäftigte erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie/er eingruppiert ist.

(2) Die/der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte von ihr/ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. ..."

In dem zum 01.01.2014 in Kraft getretenen TV EntgO Bund sind die hier vorliegend relevanten Entgeltgruppen 10 bis 12 in Teil III Abschnitt 24 wie folgt geregelt:

„24. Beschäftigte in der Informationstechnik

Vorbemerkung

1. Nach diesem Abschnitt sind Beschäftigte eingruppiert, die sich mit Systemen der Informationstechnik befassen ohne Rücksicht auf ihre organisatorische Eingliederung.

...

Entgeltgruppe 12

1. Beschäftigte der Entgeltgruppe 11 Fallgruppe 1 mit mindestens dreijähriger praktischer Erfahrung, deren Tätigkeit sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung oder durch Spezialaufgaben aus der Entgeltgruppe 11 Fallgruppe 1 heraushebt.

2. Beschäftigte der Entgeltgruppe 11 Fallgruppe 1 mit mindestens dreijähriger praktischer Erfahrung, deren Tätigkeit sich mindestens zu einem Drittel durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung oder durch Spezialaufgaben aus der Entgeltgruppe 11 Fallgruppe 1 heraushebt.

3. Beschäftigte der Entgeltgruppe 10 mit mindestens dreijähriger praktischer Erfahrung, die durch ausdrückliche Anordnung als Leiterin oder Leiter einer IT-Gruppe bestellt sind und denen mindestens

a) zwei Beschäftigte dieses Abschnitts mindestens der Entgeltgruppe 11 oder

b) drei Beschäftigte dieses Abschnitts mindestens der Entgeltgruppe 10

durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind.

Entgeltgruppe 11

1. Beschäftigte der Entgeltgruppe 10, deren Tätigkeit sich durch besondere Leistungen aus der Entgeltgruppe 10 heraushebt (Hierzu Protokollerklärung Nr. 1).

2. Beschäftigte der Entgeltgruppe 10, deren Tätigkeit sich mindestens zu einem Drittel durch besondere Leistungen aus der Entgeltgruppe 10 heraushebt (hierzu Protokollerklärung Nr. 1).

Entgeltgruppe 10

Beschäftigte mit einschlägiger abgeschlossener Hochschulbildung (z.B. in der Fachrichtung Informatik) und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben

Protokollerklärungen

1. Besondere Leistungen sind Tätigkeiten, deren Bearbeitung besondere Fachkenntnisse und besondere praktische Erfahrung voraussetzt oder die eine fachliche Weisungsbefugnis beinhalten.

..."

Mit Schreiben vom 17.11.2014 stellte der Kläger einen Antrag gemäß § 26 TVÜ Bund auf Eingruppierung in die EG 12 und machte mit Schreiben vom 19.05.2015 erneut seine Höhergruppierung geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 08.06.2015 endgültig ab. Der monatliche Unterschiedsbetrag zwischen EG 11 und EG 12 betrug bis 31.03.2014 € 421,23 brutto, ab diesem Zeitpunkt bis 28.02.2015 € 433,86 brutto und ab 01.03.2015 € 444,28 brutto. Außerdem ergibt sich bei einer höheren Vergütung ein höherer Anspruch auf die tarifliche Jahressonderzahlung.

Mit Klage vom 22.06.2015 hat der Kläger seine Eingruppierung in den TVöD-Bund Entgeltgruppe 12 Stufe 5 und die Zahlung der Differenzvergütung im Zeitraum Januar 2014 bis Februar 2016 begehrt. Der Eingruppierungsanspruch ergebe sich aus § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag sowie der Arbeitsplatzbeschreibung aus dem Jahr 2001 und bestehe auch während der Befreiung des Klägers von der beruflichen Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied nach § 37 Abs. 2 BetrVG. Der Kläger müsse weiterhin alle Vergütungsbestandteile erhalten, die er ohne Freistellung erhalten hätte. Nach Auflösung der ITER/EFDA-Gruppe hätte dem Kläger eine gleichwertige Stelle mit einer entsprechenden Führungsposition zugewiesen werden müssen. Ab 01.01.2014 hätte der Kläger in die TVöD Bund EG 12 höhergruppiert werden müssten, da er zum Zeitpunkt der Freistellung eine Tätigkeit ausgeübt hätte, die die Voraussetzungen jeder einzelnen Fallgruppe der EG 12 erfüllt hätte. Auch müsse der berufliche Werdegang ausgehend von seiner Tätigkeit im Zeitpunkt seiner Freistellung fiktiv nachgezeichnet werden (Schriftsatz des Klägers vom 10.03.2016, S. 3/4 = Bl. 202/203 d. A.).

Die Beklagte hat bestritten, dass dem Kläger ein höherer Vergütungsanspruch zustehe. Eine Eingruppierung des Klägers in die EG 12 komme nicht in Betracht, weil dem Kläger weder am 31.12.2013 noch am 01.01.2014 als den maßgeblichen Stichtagen eine Tätigkeit im Sinne dieser Entgeltgruppe übertragen worden sei. Der Kläger erfülle bereits nicht die Voraussetzungen der EG 10, da er nicht über eine abgeschlossene Hochschulbildung verfüge. Seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen seien in keinem Fall als gleichwertig anzusehen. Die Leitung der IT-Gruppe sei seit 2007 nicht mehr gegeben.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands sowie des erstin-stanzlichen streitigen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 06.04.2016, S. 4 - 10 (Bl. 241 - 247 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht München hat durch das vorstehend genannte Urteil der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger habe als freigestelltes Betriebsratsmitglied aufgrund § 37 Abs. 4 BetrVG entsprechend dem Verlauf seiner hypothetischen und betriebsüblichen Entwicklung ohne Freistellung von der Arbeit einen Anspruch auf die Zahlung einer Vergütung, die der EG 12 Stufe 5 des TVöD Bund entspreche. Folglich stünden ihm die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen zwischen EG 11 Stufe 5 und EG 12 Stufe 5 zu. Zwar sei eine Eingruppierung des Klägers nach den Vorschriften des TV EntgO Bund ab 01.01.2014 nicht möglich, weil für den Kläger aufgrund seiner Freistellung keine Tarifautomatik gelte. Jedoch habe der Kläger als freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er nicht freigestellt worden wäre, sondern weiter seine berufliche Tätigkeit ausgeübt hätte, § 37 Abs. 4 BetrVG. Da wegen der Freistellung die persönliche Arbeitsleistung als Bezugspunkt ausscheide, sei das Arbeitsgelt des freigestellten Betriebsratsmitglieds nach der hypothetischen und betriebsüblichen Entwicklung ohne Freistellung zu bemessen. Hierzu sei eine Prognose anzustellen und das Arbeitsentgelt des Betriebsratsmitglieds demjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer laufend anzupassen. Für die Feststellung des hypothetischen Verlaufs bzw. der Entwicklung der Vergütung des Klägers sei auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Leiter der IT-Gruppe abzustellen. Mit der Eingruppierungsentscheidung in die VG III des BAT VO Bund/L gemäß Teil 2 der Anlage 1 a zum Abschnitt B, Unterabschnitt VII habe der Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass er beim Kläger, der nicht über eine abgeschlossene einschlägige Fachhochschulausbildung verfüge, vom Vorhandensein entsprechender gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen ausgehe. Darüber hinaus werde das Vorliegen solcher Fähigkeiten und Erfahrungen durch das vom Kläger vorgelegte Schreiben seines Vorgesetzten Herrn S. vom 18.07.2002 bestätigt. Unter der hypothetischen Annahme, dass der Kläger die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit bei dem Beklagten auch über den 01.01.2014 noch ausgeübt hätte, wäre eine Eingruppierung in die EG 12 nach Antrag des Klägers gemäß § 26 TVÜ Bund erfolgt. Der Kläger verfüge über die nach EG 10 erforderliche berufliche Erfahrung und Vorbildung. Die Voraussetzungen der EG 10 (Beschäftigte mit einschlägiger abgeschlossener Hochschulbildung, z. B. in der Fachrich tung Informatik, und entsprechende Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben) seien denen der früheren Vergütungsgruppe BAT III gemäß Teil 2 der Anlage 1 a zum Abschnitt B, Unterabschnitt VII vergleichbar. Auch die weiteren Voraussetzungen der EG 12 Fallgruppe 3 seien erfüllt. Bei einer hypothetischen Weiterbeschäftigung des Klägers mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit wären ihm am 01.01.2014 mindestens drei Beschäftigte dieses Abschnitts mit Vergütung nach mindestens EG 10 durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen, da die Mitarbeiter Di. und O. zum 01.10.2005 in die EG 11 und der Mitarbeiter S. in die EG 10 überführt und dort am auch am 01.01.2014 verblieben seien. Die geforderte mindestens dreijährige praktische Erfahrung hätte der Kläger ebenfalls erfüllt, da er bereits zum 01.10.2001 als Leiter der IT-Gruppe bestellt worden sei und damit zum 01.01.2014 über eine wesentlich darüber hinaus gehende, praktische Erfahrung verfügt hätte. Die Auflösung der IT-Gruppe Ende 2007 stehe dieser Bewertung nicht entgegen, weil dem Kläger bei einem hypothetischen Verlauf Ende 2007 gleichwertige Tätigkeiten hätten angeboten werden müssen. Für die Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf die S. 11 - 13 des Urteils verwiesen (Bl. 248 - 251 d. A.).

Gegen dieses, seinen Prozessbevollmächtigten am 11.04.2016 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 27.04.2016 Berufung beim Landesarbeitsgericht München eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.07.2016 am 12.07.2016 begründet.

Der Beklagte meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung habe, die der EG 12 Stufe 5 TVöD-Bund entspreche. Nach §§ 37 Abs. 4, 78 BetrVG müsse sich die Entgeltgruppe des freigestellten Betriebsratsmitglieds zwingend nach den Grundsätzen richten, die für Nicht-Betriebsratsmitglieder gelten würden. Deshalb richte sich das Begehren nach § 12 TVöD-Bund. Danach sei festzustellen, ob die auszuübende Tätigkeit des Klägers zum 01.01.2014 den Tätigkeitsmerkmalen einer Fallgruppe der EG 12 TVöD-Bund entsprochen hätte. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe dies weder ausreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Die Voraussetzungen einer Fallgruppe der EG 12 lägen auch nicht vor. Die vom Arbeitsgericht allein herangezogene Fallgruppe 3 der EG 12 sei eine Aufbaugruppe; sie baue auf EG 10 als Basiseingruppierung auf. Unter die EG 10 TVöD-Bund fielen Beschäftigte mit einschlägiger abgeschlos sener Hochschulausbildung (z. B. in der Fachrichtung Informatik) und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausübten. Der Kläger verfüge über keine abgeschlossene Hochschulausbildung oder als „sonstiger Beschäftigter“ über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen. Es sei auch nicht zulässig, auf die Eingruppierungsentscheidung zu VG III BAT - VO Bund/Länder Anlage 1 a II Abschnitt B, Unterabschnitt VII zurückzugreifen, weil die Systematik des Überleitungsrechts nach §§ 24 ff. TVÜ-Bund die neue Feststellung der neuen Tarifmerkmale der neuen EG 12 TVöD-Bund verlange. Jedenfalls sei schon die damalige Feststellung im Rahmen der Eingruppierung in die VG III BAT - Vergütungsordnung Bund/Länder Anlage 1 a II Abschnitt B, Unterabschnitt VII falsch gewesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Vorgesetzten des Klägers Herrn S. vom 18.07.2002, das erst nach der Eingruppierungsentscheidung erstellt und nicht mehr gültig sei. Es bestätige zudem allenfalls punktuelles Einzelwissen des Klägers aus speziellen Seminaren, Kursen und Workshops zu speziellen Programmen oder Programmiersprachen und belege damit keinesfalls, dass der Kläger über ein vergleichbares Wissen und Können eines Informatikers mit Hochschulabschluss verfüge. Die Wissensvermittlung beim Kläger sei weder quantitativ noch qualitativ so umfassend angelegt wie im Rahmen eines mehrjährigen Informatikstudiums. Zudem seien auch die übrigen Voraussetzungen der EG 12 Fallgruppe 3 TVöD-Bund zum 01.01.2014 nicht erfüllt. Der Kläger wäre zum 01.01.2014 auch ohne Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht aufgrund ausdrücklicher Anordnung als Leiter einer IT-Gruppe bestellt gewesen. Die IT-Gruppe sei 2007 bereits aufgelöst worden. Die Mitarbeiter Di., O. und S. seien zum 01.01.2014 längst ausgeschieden (Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum 31.12.2006 bzw. 31.12.2007). Frau O. sei ausweislich ihrer Arbeitsplatzbeschreibung (Anl. K 13) dem Kläger nicht unterstellt gewesen. Auch sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger nach Auflösung der IT-Gruppe Ende 2007 eine andere Gruppenleitung zuzuweisen. Für einen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG hätte der Kläger zumindest darlegen und unter Beweis stellen müssen, ob und inwieweit er ggf. fiktiv nachgezeichnet bzw. im Hinblick auf vergleichbare Arbeitnehmer über gleichwertige Fähigkeiten und/oder praktische Erfahrungen verfügen könnte. Auch insoweit habe der Kläger nichts vorgetragen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 06.04.2016 (Aktenzeichen 38 Ca 6715/15) wird wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass für die Feststellung seiner Entgeltgruppe wegen seiner Freistellung als Betriebsrat gemäß § 37 BetrVG der Verlauf seiner hypothetischen und betriebsüblichen Entwicklung ohne Freistellung maßgeblich sei. Dabei gelte die Tarifautomatik nicht, weil für die weiteren Vergütungs-/Eingruppierungsansprüche der Zeitpunkt der Freistellung des Klägers maßgeblich sei. Nach dem Arbeitsvertrag und der Arbeitsplatzbeschreibung aus 2001 habe der Kläger die Leitungsfunktion ausüben sollen und dies auch im Zeitpunkt seiner Freistellung getan. Er sei seit 2001 bis zur Freistellung im Dezember 2006 Leiter der IT-Gruppe ITER/EFDA gewesen, wobei ihm zuletzt sechs Personen, darunter vier Personen aus der EG 10 bzw. 11 unterstellt gewesen seien. Dementsprechend sei der Kläger zu Recht in die VG BAT III umgruppiert und schließlich in die EG 11 TVöD Bund überführt worden.

Der Kläger erfülle aber auch die Voraussetzungen der EG 12, und zwar für alle Fallgruppen gleichzeitig. Ebenso seien die Voraussetzungen der EG 10 gegeben. Zwar habe der Kläger keine abgeschlossene Hochschulausbildung als Informatiker. Jedoch verfüge er über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen, so dass er entsprechende Tätigkeiten ausführen könne. Dies bringe sowohl die Eingruppierungsentscheidung der Beklagten aus dem Jahr 2001 wie auch das Schreiben des Vorgesetzten des Klägers Herrn S. vom 18.07.2002 zum Ausdruck. Der Kläger beherrsche das Wissensgebiet eines Informatikers, das er sich anhand der verschiedenen Seminare u. a. habe aneignen können. Er habe sehr fundierte, plattformübergreifende Kenntnisse sämtlicher im Projekt ITER/EFDA ein gesetzter Betriebssysteme und könne insbesondere für ITER und EFDA einen hohen Kenntnisstand vorweisen. Aufgrund der Ausbildung in LaTex und TeuTeX im Rahmen seines Studiums, die Ausbildung zum Netzwerkadministrator und Seminar zu Anwendungsprogrammen bei Do. -M. in Br. sowie Kurse in HTML und JAVA u.a. sei der Kläger universell mit einem Informatiker vergleichbar. Daneben erfülle der Kläger die Tätigkeitsmerkmale der Fallgruppe 1 und Fallgruppe 2, wobei für die Einzelheiten auf den Schriftsatz des Klägers vom 11.08.2016, Seite 16 bis 18 (= Bl. 367 - 369 d. A.) Bezug genommen wird. Schließlich sei das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Fallgruppe 3 gegeben seien. Der Kläger sei durch ausdrückliche Anordnung als Leiter einer IT-Gruppe bestellt worden, wie sich aus der Arbeitsplatzbeschreibung ergebe.

Die Auflösung der IT-Gruppe im Dezember 2007 stehe seinem Vergütungsverlangen nicht entgegen. Dem Kläger hätte eine gleichwertige Aufgabe mit einer entsprechenden Führungsaufgabe zugeteilt werden müssen, wie sich aus seinem Arbeitsvertrag und der Arbeitsplatzbeschreibung ergebe. Es sei unbeachtlich, dass VG III BAT, in die der Kläger damals eingruppiert gewesen sei, keine Leitungsfunktion vorgesehen hätte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 11.07.2016 (Bl. 262 - 289 d. A.) und vom 18.10.2016 (Bl. 426 - 456 d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 11.08.2016 (Bl. 352 - 394 d. A.) und die Sitzungsniederschrift vom 27.10.2016 (Bl. 483 - 486 d. A.) Bezug genommen.

I.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Die nach § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO, und ist damit zulässig.

2. Die Berufung ist auch begründet. Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass ihm ein Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung zusteht. Dementsprechend war das Urteil des Arbeitsgerichts München abzuändern und die Klage abzuweisen.

a) Der Anspruch des Klägers begründet sich nicht aus dem auf das Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung anzuwendenden § 26 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund, § 12 TVöD (Bund) und Teil III Abschnitt 24 EG 12 EntgO Bund.

aa) Ergibt sich nach dem Tarifvertrag EntgO Bund eine höhere Entgeltgruppe als die, in die der Beschäftigte gemäß § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund übergeleitet worden ist, ist der Beschäftigte auf Antrag in der Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 TVöD (Bund) ergibt, § 26 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund. Nach dem deshalb maßgeblichen § 12 Abs. 2 TVöD (Bund) ist der Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Merkmale die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen, § 12 Abs. 2 Satz 2 TVöD (Bund).

Bei der seitens des Klägers begehrten EG 12 TVöD (Bund) handelt es sich um eine Aufbaufallgruppe. Bei Aufbaufallgruppen ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG zunächst zu prüfen, ob die Anforderungen der Ausgangsfallgruppe erfüllt werden. Anschließend ist zu klären, ob die qualifizierenden Merkmale der höheren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe vorliegen (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.2015 - 4 AZR 11/13 - öAT 2016, 168, Rn. 17 m.w.N.).

bb) Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers kann nicht festgestellt werden, ob er die Tätigkeitsmerkmale der EG 12 TVöD (Bund) erfüllt.

Die EG 12 setzt unstreitig in allen Fallgruppen voraus, dass der Beschäftigte die EG 10 erfüllt. In die EG 10 sind Beschäftigte mit einschlägiger abgeschlossener Hochschulausbildung (z.B. in der Fachrichtung Informatik) und entsprechende Tätigkeiten sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, eingruppiert. Unstreitig hat der Kläger keine abgeschlossene Hochschulausbildung. Der Kläger hat aber auch nicht hinreichend vorgetragen, zu den „sonstigen Beschäftigten“ im Sinne der EG 10 zu gehören. Der Kläger müsste dazu über Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen, die denen eines graduierten Hochschulabsolventen gleichwertig sind. Wenngleich hierfür nicht ein Wissen und Können verlangt wird, wie es durch eine Hochschulausbildung vermittelt wird, ist aber eine ähnlich gründliche Beherrschung eines entsprechend umfangreichen Wissensgebietes vorauszusetzen, wobei Fähigkeiten und Erfahrungen auf einem eng begrenzten Teilgebiet nicht ausreichen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 11.06.2013 - 11 Sa 46/13 - BeckRS 2014, 65323; BAG, Urteil vom 22.03.2000 - 4 AZR 116/99 - BeckRS 2000 30102691 unter I. 3. a) bb) der Gründe; Urteil vom 18.12.1996 - 4 AZR 319/95 - AP BAT 1975, §§ 22, 23 Nr. 221 unter II. 4. b) und c) der Gründe). Außerdem muss der Angestellte noch objektiv „entsprechende Tätigkeiten“ auszuüben haben. Nur wenn diese beiden Erfordernisse kumulativ erfüllt sind, wird den Anforderungen an das Tätigkeitsmerkmal der „gleichwertigen Fähigkeiten und Erfahrungen“ genügt (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.1996, a.a.O.).

Bei den subjektiven Voraussetzungen der „gleichwertigen Fähigkeiten und Erfahrungen“ ist es rechtlich möglich, aus der ausgeübten Tätigkeit eines Angestellten Rückschlüsse auf seine Fähigkeiten und Erfahrungen zu ziehen. Jedoch kann hieraus weder der Rechtssatz noch der allgemeine Erfahrungssatz abgeleitet werden, dass immer dann, wenn ein „sonstiger Angestellter“ eine „entsprechende Tätigkeit“ ausübt, diese auch über „gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen“ im tariflichen Sinne verfügt. Vielmehr zeigt die Lebenserfahrung, dass „sonstige Angestellte“, selbst wenn sie im Einzelfall eine „ent sprechende Tätigkeit“ ausüben, gleichwohl anders als Angestellte mit der in der ersten Alternative vorausgesetzten Ausbildung häufig an anderen Stellen deswegen nicht eingesetzt werden können, weil ihnen für andere Tätigkeiten Kenntnisse und Erfahrungen fehlen. Es muss deshalb geprüft werden, ob der eine entsprechende Tätigkeit ausübende Angestellte das Wissensgebiet eines Angestellten mit der in der ersten Alternative vorausgesetzten Ausbildung mit ähnlicher Gründlichkeit beherrscht (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.1996, a.a.O.).

Es ist vom darlegungs- und beweisbelasteten Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass der Kläger über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt wie ein Absolvent eines Hochschulstudiums, etwa im Bereich der Informatik. Nach der Tätigkeitsbewertung der Stelle „Leiter der IT-Gruppe“ (Anlage K2) ist höchstens die Anforderung „FH-Informatiker“ erfüllt. Nur sie findet in der Tätigkeitsbewertung überhaupt Erwähnung. Sie steht darüber hinaus unter der einschränkenden Vorbemerkung, dass nach übereinstimmender Auskunft der Tarifvertrag für Angestellte in der Datenverarbeitung infolge der stürmischen Entwicklung auf diesem Gebiet veraltet und eigentlich nicht mehr anwendbar sei. Auch das Schreiben des früheren Vorgesetzten des Klägers, Herrn S., vom 18.07.2002 bestätigt lediglich, dass „eine Einstufung in BAT III... von unserer Seite jedenfalls gerechtfertigt“ sei. Für BAT III genügten jedoch Fähigkeiten und Erfahrungen, die einer abgeschlossenen einschlägigen Fachhochschulausbildung gleichwertig waren. Hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger über einer einschlägigen abgeschlossenen Hochschulbildung entsprechende gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, enthält das Schreiben vom 18.07.2002 keine Aussage.

Soweit der Kläger auch in Anlehnung an dieses Schreiben seine ausgeübten Tätigkeiten und seine in Seminaren, Kursen u.a. vermittelten Kenntnisse sowie seine beruflichen Erfahrungen und Erfolge beschreibt, fehlt ein wertender Vergleich zu den Fähigkeiten und Erfahrungen eines Absolventen eines Informatikstudiums an einer Hochschule (instruktiv hierzu: BAG, Urteil vom 18.12.1996, a.a.O.).

Schließlich ist ein Rückschluss von der übergeleiteten EG 11 auf die EG 12 nicht in dem Sinne zulässig, dass es einer Prüfung der EG 10 nicht mehr bedürfe. Für Höhergruppierungen im Vergleich zur übergeleiteten Entgeltgruppe verweist § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund auf

§ 12 TVöD (Bund). Nach dessen Abs. 2 ist der Beschäftigte in die Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Es ist damit eine Prüfung der Tätigkeitsmerkmale der begehrten Entgeltgruppe erforderlich. Die Fiktion nach § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund i.V.m. der Protokollerklärung („gilt“) einschließlich des Verzichts auf eine Überprüfung der Eingruppierung - hier in die EG 11 - kann bei Höhergruppierungen nicht zugrunde gelegt werden.

Erfüllt der Kläger schon nicht die Voraussetzungen für die EG 10, kam es auf die weiteren, zwischen den Parteien streitigen Sach- und Rechtsfragen wie dem Wegfall der IT-Gruppe Ende Dezember 2007 nicht an.

b) Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu.

aa) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats während der Dauer ihrer Amtstätigkeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 Be-trVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 04.11.2015 - 7 AZR 972/13 - NZA 2016, 1339, Rn. 22 m.w.N.).

Hat der Betrieb keinen vergleichbaren Arbeitnehmer, ist auf den Arbeitnehmer abzustellen, der dem Betriebsratsmitglied am ehesten vergleichbar ist (vgl. Fitting, 27. Aufl. 2014, § 37 BetrVG, Rn. 118; ErfK/Koch, 17. Aufl. 2017, § 37 BetrVG, Rn. 9; vgl. auch Bayreuther, NZA 2014, 235, 236).

Darlegungs- und beweisbelastet für die Vergütungsansprüche nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist das Betriebsratsmitglied. Wegen der nicht unerheblichen Schwierigkeiten, die Anspruchsvoraussetzungen schlüssig darzulegen, weil das Betriebsratsmitglied keinen vollständigen Überblick über die ihm vergleichbaren Arbeitnehmer und deren Gehaltsentwicklungen hat, hat das Bundesarbeitsgericht aber einen Anspruch auf Auskunft nach §§ 611, 242 BGB i.V.m. § 37 Abs. 4 BetrVG bejaht, wenn sich die Gehaltshöhe vergleichbarer Arbeitnehmer der Kenntnis des betroffenen Betriebsratsmitglieds entzieht und der Arbeitgeber unschwer Auskunft geben kann (vgl. BAG, Urteil vom 04.11.2015, a.a.O.).

bb) Nach diesen Grundsätzen, denen sich die erkennende Kammer anschließt, waren die geltend gemachten Ansprüche nicht zu bejahen. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat schon keine ihm vergleichbaren Arbeitnehmer benannt. Auf seine eigene, hypothetische berufliche Entwicklung kommt es im Rahmen des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der Norm an.

c) Schließlich stehen dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG zu.

aa) Nach der Rechtsprechung des BAG enthält § 37 Abs. 4 BetrVG keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts eines Betriebsratsmitglieds, sondern soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - NZA 2006, 448, Rn. 18). Deshalb kann sich nach § 78 Satz 2 BetrVG ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot wird sowohl die berufliche Entwicklung als auch das sich aus ihr ergebende Entgelt des Betriebsratsmitglieds erfasst. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2005, a.a.O., Rn. 18; LAG Hamm, Urteil vom 23.09.2011 - 10 Sa 427/11 - BeckRS 2012, 65044).

Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied einer Arbeitnehmervertretung inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2005, a.a.O., Rn. 19).

bb) Auch für diese Anspruchsgrundlage hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen, dass er ohne seine Amtstätigkeit eine berufliche Entwicklung genommen hätte, aufgrund derer er in die EG 12 einzugruppieren wäre. Nach dem bisherigen Sachvortrag des Klägers war die Stelle Leiter IT-Gruppe seit dem 01.01.2014 nicht höher als EG 11 zu bewerten. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er sich während der Zeit seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied auf eine Stelle, die nach EG 12 vergütet wird, beworben hätte, oder er eine Bewerbung auf eine derartige Stelle allein wegen seiner Freistellung unterlassen habe und eine etwaige Bewerbung hätte erfolgreich sein müssen.

II.

Die Kostenentscheidung begründet sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 Ar-bGG keine Veranlassung.