Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2013 - 11 Sa 656/10

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 26.11.2009 – 8 Ca4757/07 d – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

• 1. Die Beklagte wird verurteilt, abzüglich am 01.07.2008 gezahlter 4.032,73 € an den Kläger Zinsen

a)   in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 aus 3.150,11 € brutto,

b)   in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 aus 3.000,11 € brutto,

c)   in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 387,40 €,

d)   in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 aus dem Differenzbetrag von 3.150,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

e)   in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

f)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

g)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

h)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 aus dem Differenzbetrag von 5.720,05 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

i)     in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

j)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

k)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

l)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

m)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.150,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

n)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

o)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

p)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.330,12 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 1.162,20 €,

q)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit erstatteter 193,70 € sowie abzüglich an die Stadt Jülich erstatteter 696,97 €,

r)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich erstatteter 907,-- €,

s)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.000,11 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich erstatteter 907,-- € und

t)              in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 aus dem Differenzbetrag von 3.374,76 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich erstatteter 907,-- €

zu zahlen.

2.              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.              Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Kläger zu 97 %, der Beklagte zu 3 % auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche.

Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger seit dem Jahre 1970 bestehende Arbeitsverhältnis am 28.03.2006 außerordentlich. Auf das Arbeitsverhältnis finden seit dem 01.010.2005 die Vorschriften des TVöD Anwendung. Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 28.03.2006 - 8 Ca 1513/06 d - die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das Landesarbeitsgericht Köln stellte mit Urteil vom 14.08.2007 - 13 Sa 317/07 - fest, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts wird Bl. 24 ff. d.A. verwiesen. Die von der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 15.04.2008 - 9 AZN 1358/07 - zurückgewiesen.

Die Beklagte ermittelte einen Nachzahlungsbetrag an Gehalt und Zinsen für den Zeitraum März 2006 bis Juni 2008 in Höhe von 11.760,38 €. In diesem Betrag sind Verzugszinsen, errechnet auf der Basis der Nettovergütung, in Höhe von 4.032,73 € enthalten. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 49 f. d.A. verwiesen. Die Beklagte hat die errechnete Geldsumme am 01.07.2008 an den Kläger überwiesen.

Mit seiner Klage hat der Kläger die monatliche Verzinsung des Differenzbetrages resultierend aus einem Bruttomonatseinkommen, welches für die einzelnen Monate von den Berechnungen der Beklagten abweicht, abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld und bezogenen SGB-II-Leistungen für den Zeitraum April 2006 bis November 2007 begehrt. Hilfsweise hat er eine Zinszahlung nach eigener Nettoberechnung verlangt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 58 f. d.A. verwiesen. Ferner hat der Kläger Urlaubsabgeltung für das Jahre 2006 und die Abgeltung eines Zeitguthabens eingeklagt. Die Beklagte hat widerklagend geltend gemacht, dass der Kläger hinsichtlich der Verzugszinsen überzahlt sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage und die Widerklage mit Urteil vom 26.11.2009 (Bl. 134 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers nicht nur erfüllt habe, sondern eine Überzahlung erfolgt sei. Die Beklagte habe auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung bis zum 14.08.2007 vertrauen dürfen. Eine Rückforderung der Beklagten hinsichtlich des überzahlten Teils scheitere an der Ausschlussfrist des § 37 TVöD. Auch die Ansprüche des Klägers auf Urlaubs- und Zeitguthabenabgeltung seien verfallen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 27.04.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.05.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 22.07.2010 begründet.

Der Kläger stellt die Entscheidung des Arbeitsgerichts bezüglich eines weitergehenden Zinsanspruchs auf den Annahmeverzugslohn, hilfsweise den von ihm errechneten Nettoverzugslohnschaden, sowie hinsichtlich der Urlaubsabgeltung zur Überprüfung. Er meint, ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe trotz obsiegender erstinstanzlicher Entscheidung im Kündigungsrechtsstreit nicht bestanden. Die Beklagte habe vorprozessual erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung gehabt und versucht, den Kläger zu einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Kläger sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Ihr Vorbringen im Kündigungsschutzprozess sei unsubstantiiert, die Entscheidung des Arbeitsgerichts überraschend gewesen. Der Urlaubsanspruch für das Jahre 2006 sei nicht verfallen, Dem Kläger sei es wegen der fristlosen Kündigung verwehrt gewesen, den Urlaubsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraums geltend zu machen. Er sei eine "persona non grata" gewesen, der es unmöglich gewesen sei, bei seinem Vorgesetzten oder der Personalabteilung vorzusprechen.

Die Kläger beantragt zuletzt,

unter teilweise Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 26.11.2009, 8 Ca 4759/07,

die Beklage zu verurteilen, an den Kläger abzüglich am 01.07.2008 gezahlter 11.760,38 €

1.              3.524,76 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen (Gehalt April 2006);

2.              3.374,76 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen (Gehalt Mai 2006);

3.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 387,40 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen (Gehalt Juni 2006);

4.              3.524,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen (Gehalt Juli 2006);

5.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen (Gehalt August 2006);

6.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen (Gehalt September 2006);

7.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen (Gehalt Oktober 2006);

8.              6.146,79 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen (Gehalt November 2006);

9.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen (Gehalt Dezember 2006);

10.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen (Gehalt Januar 2007);

11.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 zu zahlen (Gehalt Februar 2007);

12.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen (Gehalt März 2007);

13.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen (Gehalt April 2007);

14.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen (Gehalt Mai 2007);

15.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen (Gehalt Juni 2007);

16.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 1.162,20 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen (Gehalt Juli 2007);

17.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 193,70 € netto sowie an die Stadt Jülich zu erstattender 696,97 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen (Gehalt August 2007);

18.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich zu erstattender 907,-- € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen (Gehalt September 2007);

19.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich zu erstattender 907,-- € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 zu zahlen (Gehalt Oktober 2007);

20.              3.374,76 € brutto abzüglich an die Stadt Jülich zu erstattender 907,-- € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 zu zahlen (Gehalt November 2007);

21.              hilfsweise gegenüber den Anträgen zu 1) bis 20) 25.738,54 € netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;

22.              6.508,09 € nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass eine die Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung des Klägers vorgelegen habe. Eine persönliche Vorsprache des Klägers zur Geltendmachung des Urlaubs sei nicht erforderlich gewesen. Durch Erhebung der Kündigungsschutzklage sei sie wegen der urlaubsrechtlichen Ansprüche nicht in Verzug gesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 22.07.2010 und 24.09.2010, 22.10.2013, 25.10.2013, 15.11.2013 und 25.11.2013 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II.              Die Berufung ist in geringem Umfang erfolgreich.

1.              Soweit der Kläger mit seine Anträgen die Zahlung von Gehalt für den Zeitraum April 2006 bis November 2007 – für den Zeitraum ab Juni 2006 abzüglich anzurechnender Leistungen der Bundesagentur für Arbeit und bezogener Leistungen nach dem SGB II – ist die Klage unschlüssig, denn die Beklagte hat die Hauptforderungen vollständig erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB. Die dem Kläger zustehenden Bruttoforderungen sind der Aufstellung Bl. 49 d.A. zu entnehmen. Soweit der Kläger für einzelne Monate höhere Beträge beansprucht, ist er jede Begründung schuldig geblieben. Im Gegenteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17.11.2008 die Berechnung der Beklagten ausdrücklich „akzeptiert“. Dass die Beklagte die auf die ermittelten Gehaltsbeträge angefallene Lohnsteuer sowie die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt hat, hat der Kläger weder behauptet noch ist dies sonst wie ersichtlich.

2.              Der zugesprochene Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

a)              Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf § 286 Abs. 4 BGB berufen.

Verzug setzt ein Verschulden des Schuldners voraus. Ein Rechtsirrtum kommt als verschuldensausschließend in Betracht. Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen, denn wer seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, handelt schuldhaft. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die verzögerte Gehaltszahlung nicht zu vertreten hat, liegt beim Arbeitgeber. Dies ist der Fall, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl.: BAG, Urt. v. 26.01.2011 – 4 AZR 167/09 – BAG, Urt. v. 20.06.2002 – 8 AZR 488/01 -; BAG, Urt. v. 13.06.2002 – 2 AZR 391/01 – m.w.N.).

Der Vortrag der Beklagten wird der ihr obliegenden Darlegungslast nicht gerecht. Die Beklagte verweist ohne weiteren Sachvortrag zum Kündigungssachverhalt lediglich auf ihr Obsiegen im Kündigungsschutzprozess erster Instanz. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den Gründen der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14.08.2007, mit der die Entscheidung des Arbeitsgerichts abgeändert wurde. Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil im Einzelnen ausgeführt, dass die Beklagte lediglich pauschal und unsubstantiiert vorgetragen hatte, dass die der außerordentlichen Kündigung zugrundeliegenden Strafanzeigen des Klägers auf wissentlich unwahren oder leichtfertigen Tatsachenangaben des Klägers beruhten. Eine vorherige innerbetriebliche Aufklärung musste der Kläger aufgrund des Machtgefälles zum betroffenen Vorgesetzten und fehlender Regelungen zur Korruptionsbekämpfung vor Anzeigenerstattung nicht anstreben. Für die Annahme einer Schädigungsabsicht fehlten konkrete Indiztatsachen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 28.03.2006 vertrauen dürfen.

b)              Für die Höhe des Zinsanspruchs gilt Folgendes: Verzugszinsen sind grundsätzlich aus der Bruttovergütung zu berechnen (BAG, Beschl. v. 07.03.2001 - GS 1/00 -). Auf die Bruttovergütung sind öffentlich-rechtliche Leistungen anzurechnen. In Höhe des anzurechnenden Betrages entfällt damit die vom Bestehen der Hauptforderung abhängige Zinspflicht des Schuldners (BAG, Urt. v. 13.06.2002 - 2 AZR 391/01 - m.w.N.). Der Verzugsgläubiger ist unter Beachtung dieser Prämisse nicht gehindert, die Zinsen ratierlich bezogen auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum geltend zu machen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - m.w.N.).

Demnach erfüllte der von der Beklagten auf Nettobasis errechnete und gezahlte Zinsbetrag von 4.032,73 € die Zinsforderung des Klägers nur zum Teil. Zugrundezulegen ist vielmehr der Bruttobetrag und - soweit nach § 115 SGB X anzurechnende Leistungen von Sozialversicherungsträgern bezogen wurden - der Differenzbetrag aus der Bruttovergütung abzüglich der anzurechnenden Leistungen.

3.              Der Hilfsantrag zu 21) des Klägers ist unschlüssig. Zum einen ist weder der ermittelte Nettogehaltsbetrag der Höhe nach nachvollziehbar dargelegt, weil die angefallene Lohnsteuer nicht berücksichtigt wurde. Zum anderen hat der Kläger bei seiner Zinsberechnung im Rahmen des Hilfsantrags die bezogenen Sozialversicherungsleistungen nicht berücksichtigt.

4.              Der Antrag zu 22) auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 6.508,09 € ist unbegründet.

a)              Der übertragene Urlaubsanspruch aus dem Jahre 2005 von 17 Tagen ist verfallen, da er nicht bis zum 31.03.2006 angetreten wurde, § 26 Abs. 2 a) TVöD. Der Urlaubsanspruch aus dem Jahre 2006 von 30 Tagen, für den ein Übertragungstatbestand weder vorgetragen noch ersichtlich ist, ist mit Ablauf des Kalenderjahrs verfallen, § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD. Auch ohne ausdrücklich tarifliche Anordnung tritt der Verfall mit Ablauf des Fristendes mangels Erfüllbarkeit ein (BAG, Urt. v. 22.05.2012 - 9 AZR 575/10 - m.w.N.).

b)              Unabhängig davon, dass die Parteien seit dem Jahre 2006 einen Kündigungsschutzprozess geführt haben, war es dem Kläger möglich Urlaub zu nehmen. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG, Urt. v. 13.12.2011 - 9 AZR 420/10 - m.w.N.).

c)              Der Klageanspruch steht dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (Abgeltung von Ersatzurlaub) zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die die §§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1, 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 2, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigungspflicht des Beklagten knüpfen, liegen nicht vor.

Die Beklagte war mit der Urlaubsgewährung nicht in Verzug. Der Kläger hat den Urlaubsanspruch erstmals mit Schreiben vom 07.08.2008 (Bl. 75 d.A.) geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Urlaubsanspruch bereits untergegangen. In der Erhebung der Kündigungsschutzklage liegt nicht zugleich die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen.

Eine Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung kann ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Der Arbeitnehmer kann die Kündigungserklärung daher nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen, dass eine Mahnung entbehrlich ist. Denn der Arbeitgeber hat ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG, Urt. v. 13.11.2011 – 9 AZR 420/10 – m.w.N.). )

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.