Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 22. Nov. 2013 - 10 Sa 454/13

Tenor

• I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

• 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.417,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2013 zu zahlen.

• 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.409,04 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2013 zu zahlen.

• 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

• II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 31 % und die Beklagte zu 69 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 28 % und die Beklagte zu 72 %.

• III. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

              Die Parteien streiten um die Zahlung von Differenzvergütung, die sich aus der Differenz zwischen der dem Kläger tatsächlich geleisteten Vergütung und der ihm entsprechend seiner monatlichen Mindestarbeitszeit geschuldeten Vergütung ergibt, sowie um Vergütung von sogenannten Breakstunden.

              Der am 1985 geborene Kläger ist seit dem 07.05.2009 im Betrieb der Beklagten als Flugsicherheitskraft am Flughafen K /B tätig.

              Gemäß dem zwischenzeitlich rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.03.2013 – 9 Sa 828/12 – gilt für den Kläger mit Wirkung zum 15.02.2012 die Erhöhung seiner monatlichen Arbeitszeit von regelmäßig 120 Stunden auf 160 Stunden. Diesem Urteil liegt ein Aufstockungsantrag des Klägers gemäß seinem Schreiben vom 08.02.2012 mit Wirkung zum 15.02.2012 zugrunde.

              Bis zum 28.02.2012 erhielt der Kläger einen Stundenlohn von 12,06 € brutto, ab dem 01.03.2012 beträgt der Stundenlohn 12,36 € brutto.

Am Flughafen K /B führt die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten im Auftrag der B Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den – gegebenenfalls auch kurzfristig erfolgenden – Anforderungen der B abhängig.

              Auf das Arbeitsverhältnis finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen und ebenfalls allgemeinverbindlich ist. § 3 des Manteltarifvertrages regelt Lohnzuschläge dahingehend, dass u. a. ein fünfzigprozentiger Zuschlag für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und einhundertprozentiger Zuschlag für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden, zu entrichten ist. Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein fünfprozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.

Unter dem 31.01.2011 schlossen die Betriebsparteien im Betrieb der Beklagten eine auf den Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011. § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 regelt folgendes:

㤠9 Pausen

(1)   Die Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der siebten Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

(3)   Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

a)      Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1.

b)      Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Absatz 2.

c)      Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“).

d)     Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“

Gemäß § 7 der Betriebsvereinbarung wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt. § 7 der Betriebsvereinbarung trifft folgende Regelung:

㤠7 Monatsplan

(2)              Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

-          Vorname und Name des Mitarbeiters

-          Personalnummer des Mitarbeiters

-          Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht

-          Bezeichnung der freien Tage

-          Sternchenschichten.

Nach § 8 der Betriebsvereinbarung wird mit Rücksicht auf die Tagesanforderungen des Auftraggebers – der B – ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält gemäß § 8 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung folgende Angaben:

(1)   Aufgrund der Tagesanforderung der B erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

-          Vorname und Name des Mitarbeiters

-          Personalnummer des Mitarbeiters

-          Datum des Einsatztages

-          Beginn und Ende der Arbeitszeit.

Nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht. § 14 der Betriebsvereinbarung regelt, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages- Personalanforderung von der B dem Betriebsrat zuleitet. Gemäß § 14 Abs. 4 gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt ist. § 15 regelt ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“. Als Eilfälle gelten gemäß § 15 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie aufgrund von unvorhergesehenen Umständen, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In solchen Fällen gilt gemäß § 15 Abs. 2 die Zustimmung des Betriebsrates für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

              Die in der Betriebsvereinbarung geregelten Tagespläne werden drei bis vier Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. In Abstimmung mit dem Betriebsrat werden sie auch in einem Rhythmus von drei bis vier Tagen veröffentlicht. In diesen Tagesplänen sind Pausenzeiten nicht aufgeführt. Erst in der Nacht vor dem Einsatztag werden die Pausenzeiten von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen, die ebenso wie das sogenannte „Planungsprotokoll“ für jeden Tag erstellt wird. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.

              Mit seiner Klage vom 07.09.2012 und nachfolgenden Klageerweiterungen macht der Kläger die Differenzvergütung zu der Vergütung für 160 Stunden monatlich für die Zeiträume Februar bis Juni 2012, September, November und Dezember 2012 sowie für Januar und Februar 2013 geltend. Darüber hinaus begehrt der Kläger die Vergütung für Arbeitszeitunterbrechungen nebst entsprechenden Zuschlägen für Sonn- Feiertags- bzw. Nachtarbeit für April bis Juli 2012, August bis November 2012 und Januar 2013.

              Hinsichtlich der Arbeitsunterbrechungen hat der Kläger darauf hingewiesen, diese seien jeweils spontan als „Zwangspausen“ angeordnet worden, welche er nicht zur Erholung habe nutzen können.

              Der Kläger hat beantragt,

• 37

  1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.417,69 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2013 bezahlen;

• 39

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.104,98 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2013 zu bezahlen;

• 41

  3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 123,72 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2013 zu bezahlen;

• 43

  4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24,18 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2013 zu behalten;

• 45

  5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 550,02 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2013 zu bezahlen;

• 47

  6. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 859,02 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2013 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Die Beklagte hat hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Differenzvergütung eingewandt, ein entsprechender Anspruch bestehe erst ab Rechtskraft der Entscheidung, in welcher der begehrte monatliche Arbeitsumfang festgestellt werde. Die Arbeitsunterbrechungen seien nicht zu vergüten, weil es sich um reguläre Ruhepausen handele, die wirksam angeordnet worden seien.

              Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 25.04.2013 die Klage in vollem Umfang als unbegründet abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

              Differenzvergütungsansprüche habe der Kläger nicht schlüssig geltend gemacht, da ein hierfür erforderliches Arbeitskraftangebot von ihm nicht hinreichend vorgetragen worden sei. Einen entsprechenden Anspruch könne der Kläger auch nicht als Schadensersatz aus den §§ 280 ff. BGB herleiten, da der nicht dargelegt habe, dass ein freier Arbeitsplatz im Umfang von 160 Stunden monatlich vorgelegen habe. Ansprüche für den Zeitraum für Februar bis Mai 2012 seien zudem gemäß § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe wegen Nichteinhaltung der dortigen tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Ansprüche für die Arbeitsunterbrechungen seien ebenfalls nicht gegeben, da tatsächlich nicht zu vergütende ordnungsgemäße Ruhepausen vorlägen. Auch die Anordnung vor Dienstantritt und damit die Erfüllung der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 seien von der Beklagen vorgetragen worden.

              Gegen das ihm am 23.05.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 14.06.2013 Berufung eingelegt und diese am 15.07.2013 begründet.

              Er hält an der Geltendmachung der Differenzvergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum fest. Er trägt hierzu die Rechtsauffassung vor, wonach ein hinreichendes Angebot seiner Arbeitskraft mit seinem Erhöhungsverlangen hinsichtlich der Aufstockung auf die monatliche Arbeitszeit von 160 im außergerichtlichen Schreiben vom 08.02.2012 gegeben sei. Daher könne nicht von einem Verfall der diesbezüglichen Ansprüche ausgegangen werden. Ebenfalls stünden dem Kläger Vergütungsansprüche für die Arbeitsunterbrechungen inklusive hierauf entfallender Zuschläge zu. Die Arbeitsunterbrechungen könnten nicht dem Sinn und Zweck einer Pausengewährung dienlich sein, da die Beklagte fast von jeder Mitarbeiterin und jedem Mitarbeiter verlange, diese Pausenzeiten zu nutzen, um eine Änderung des Arbeitsortes zu vollziehen, was einen stetigen Wechsel von Terminal 1 zu Terminal 2 zur Folge habe. Zudem sei der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen nicht beteiligt worden. Ebenfalls liege kein substantiierter Vortrag und kein nachvollziehbares Beweisangebot der Beklagten hinsichtlich der Anordnungen der Arbeitsunterbrechungen bei Schichtbeginn vor. Bei der Beklagten ordneten nach ihrem eigenen Vortrag sowohl Disponenten als auch Schichtleiter die Ruhepausen an. Mit Rücksicht darauf, erweisen sich der Hinweis und der Beweisantritt durch die Disponenten als unergiebig. Die Beklagte trete daher ins Blaue hinein Beweis an, da niemand bei der Beklagten wisse, wann und wer die jeweilige Anordnung am betreffenden Schichttag erlassen habe.

              Der Kläger beantragt,

• 57

  1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 919,58 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Breaks 01.04.2012 bis 31.10.2012);

• 59

  2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 122,85 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2013 zu bezahlen (Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit in dem Zeitraum 01.03.2012 bis 31.01.2013);

• 61

  3. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 26,03 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2013 zu bezahlen (Nachtzuschläge 01.03.2012 bis 31.12.2012);

• 63

  4. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – wir die Beklagte verurteilt, an den Kläger brutto 1.417,69 € zzgl. 5 Prozentunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Lohndifferenzen 01.02.2012 bis 31.12.2012);

• 65

  5. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 – 10 Ca 6997/12 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.409,04 € brutto zzgl. 5 Prozentunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2013 zu bezahlen (Lohndifferenzen 01.01.2013 bis 28.02.2013).

              Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

              Sie vertritt die Ansicht, die Voraussetzungen für eine Zahlung der Differenzvergütung auf der Basis von 160 Stunden monatlich liege unter Annahmeverzugsaspekten nicht vor, da insoweit das erstinstanzliche Urteil zutreffend von dem Fehlen eines ordnungsgemäßen Arbeitskraftangebots ausgehe. Ebenso fehle es an den Voraussetzungen für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch des Klägers. Zudem seien die Ansprüche für die Monate Februar bis Mai 2012 verfallen. Ebenfalls seien die Ansprüche des Klägers auf Vergütungen der Arbeitsunterbrechungszeiträume nicht gegeben, da es sich um nicht zu vergütende Ruhepausen gemäß den gesetzlichen Vorgaben unter Betriebsvereinbarung Dienst- und Pausenzeiten vom 31.01.2011 handele.

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, da sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist (vgl. § 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.              Die Berufung ist teilweise begründet, da der Kläger einen Anspruch in Höhe weiterer 1.417,69 € brutto als Differenzvergütung für Dezember 2012  den Zeitraum Februar bis Dezember 2012 und in Höhe weiterer 1.409,04 € brutto für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 28.02.2013 nebst entsprechender Zinsen geltend machen kann. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen, da dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung für Breaks und hierauf entfallende Zuschläge wegen Sonn- Feiertags- und Nachtarbeit im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.03.2012 bis zum 31.01.2013 zusteht.

1.              Der Kläger kann die Vergütungsbeträge in Höhe von 1.417,69 € brutto und weiteren 1.409,04 € brutto für die o. g. Zeiträume als Differenzvergütung zu der Vergütung entsprechend seiner vertraglichen monatlichen Arbeitszeit von mindestens 160 Stunden gegenüber der Beklagten geltend machen.

a.              Die Verzugsvoraussetzungen sind gegeben, der Kläger kann sich auf § 615 BGB für seinen Anspruch stützen.

aa.              Gemäß dem rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.03.2013 – 9 Sa 828/12 – ist von einer monatlichen Arbeitszeit des Klägers von mindestens 160 Stunden ab dem 15.02.2012 auszugehen. Aus § 894 ZPO folgt zwar, dass bei einer Klage auf Abgabe einer Willenserklärung, mithin auch bei einer Klage auf Zustimmung zu einem Angebot gemäß § 9 Abs. 3 TzBfG die Zustimmung erst mit Rechtskraft des Urteils als erteilt gilt. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die nach § 9 TzBfG notwendige Vertragsänderung durch die Rechtskraft des Urteils auch rückwirkend zustande kommen kann. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass seit der Schuldrechtsreform § 306 BGB a. F., nach welchem die Verurteilung zur Eingehung eines rückwirkenden Vertragsverhältnisses ausgeschlossen war (vgl. dazu BAG, Urteil vom 14.10.2003, in AP Nr. 6 zu § 8 TzBfG), nicht mehr gilt. Mit dem Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts ab dem 01.02.2002 ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrages nicht mehr nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung möglich (vgl. BAG, Urteil vom 27.04.2004 – 9 AZR 522/03 -, zitiert nach juris). Auch im Bereich des § 9 TzBfG kann die Abgabe der Annahmeerklärung rückwirkend fingiert werden (vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 -, zitiert nach juris). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Rückwirkung im Klageantrag datumsmäßig zum Ausdruck gebracht wird. Die begehrte Rückwirkung kann sich auch durch Auslegung aus dem übrigen Vorbringen des Klägers ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2008 – 9 AZR 893/07 -, zitiert nach juris). Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.03.2013– 9 Sa 828/12 – ist mit Rücksicht auf die dort wiedergegebenen Klageanträge dahingehend auszulegen, dass mit der Rechtskraft des Urteils ein Vollzeitarbeitsverhältnis rückwirkend mit Wirkung zum 15.02.2012 zustande gekommen ist.

              Bezüglich des streitgegenständlichen Zeitraums vom 01.02.2012 bis 28.02.2013 sind die Stundenangaben hinsichtlich der vom Kläger tatsächlich geleisteten und danach vergüteten Arbeitsstunden im Verhältnis zu den nach seiner vertraglichen monatlichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden ergebenden Lohn unstreitig.

              Das notwendige Arbeitskraftangebot ist vorliegend durch das Aufstockungsverlangen des Klägers mit Schreiben vom 08.02.2012 anzunehmen. Hierzu gilt nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 18.09.2009 – 5 ZR 774/08 – zitiert nach juris): Macht der Arbeitgeber von einem (vermeintlichen) Recht Gebrauch, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen, kommt zwar nicht § 296 BGB zur Anwendung. Ausreichend ist aber ein wörtliches Angebot. Denn der Arbeitgeber erklärt durch die Festlegung der Schichten einschließlich der Pausen, dass er die Arbeit zu anderen Zeiten nicht annehmen wird. Ein solches wörtliches Angebot zur Arbeitsleistung im Umfang von 160 Stunden über die tatsächlich zugewiesene Arbeit hinaus hat der Kläger durch sein außergerichtliches Aufstockungsverlangen mit Schreiben vom 08.02.2012 und die daran anknüpfende Klage im Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 9 Ca 1659/12 (Berufungsverfahren 9 Sa 828/12 vor dem Landesarbeitsgericht Köln) abgegeben. Dieses wörtliche Angebot genügte nach § 295 BGB, weil es der Beklagten oblag, den Dienstplan mit einer entsprechenden Arbeitszeit des Klägers zu gestalten und ihm dadurch Möglichkeit zur Arbeitsleistung zu geben (vgl. HWK-Krause, § 615 BGB, Randnummer 34).

b.              Von einem Verfall der Ansprüche des Klägers nach der tariflichen Ausschlussfrist des § 9 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe ist nicht auszugehen.

              Der Kläger hat auch beide Stufen der tariflichen Ausschlussfrist des § 9 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW hinreichend gewahrt. § 9 Abs. 1 sieht vor, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits drei Monate nach Fälligkeit erlöschen, von oder gegen ausgeschiedene Arbeitnehmer einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern sie nicht vorher unter Angabe der Gründe schriftlich geltend gemacht worden sind. Auf der zweiten Stufe sieht § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages vor, dass bei Ablehnung des Anspruchs durch die Gegenpartei dieser verfällt, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird.

aa.              Vorliegend ist die erste Stufe gemäß § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages durch den Antrag des Klägers auf Heraufsetzung seiner Arbeitszeit mit Schreiben vom 08.02.2012 und durch die entsprechende Klageerhebung vom 23.02.2012 vor dem Arbeitsgericht Köln (dortiges Az.: 9 Ca 1659/12) hinreichend gewahrt.

Ausgangspunkt ist hierbei die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wahrung der ersten Stufe von Ausschlussfristen bei von Bestandsschutzstreitigkeiten abhängigen Ansprüchen. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 19.09.2012 ausgeführt, dass mit einer Bestandsschutzklage der Arbeitnehmer die erste Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist für alle vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche wahrt, ohne dass es einer bezifferten Geltendmachung bedarf. Mit einer solchen Klage erstrebt der Arbeitnehmer nicht nur die Erhaltung seines Arbeitsplatzes, sondern bezweckt darüber hinaus, sich die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zu erhalten. Die Ansprüche müssen weder ausdrücklich bezeichnet noch beziffert werden (vgl. BAG, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 -, zitiert nach juris). Dies entspricht auch dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages, in dem nur von schriftlicher Geltendmachung, aber nicht davon die Rede ist, dass diese konkret beziffert sein müssen; (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013 -5 AZR 954/11 -, zitiert nach juris).

              Ebenso wie mit der Bestandsschutzklage wahrt der Arbeitnehmer mit seinem Erhöhungsverlangen nach § 9 TzBfG alle vom Ausgang dieser Frage abhängigen Ansprüche. Mit dem Erhöhungsverlangen ist nicht nur die Erhöhung der Arbeitszeit erstrebt, dieses zielt auch auf hiervon abhängige Vergütungsansprüche ab (vgl. zu den von einer Bestandsschutzklage abhängigen Ansprüchen, BAG, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 -, zitiert nach juris).

bb.              Hinsichtlich der Wahrung der zweiten Stufe der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW vom 08.12.2005 – der gerichtlichen Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Ablehnung durch die Gegenpartei – ist von der Wahrung solcher Ansprüche durch die Erhebung der Erhöhungsklage vom 22.09.2011 im Vorverfahren auszugehen. § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass mit Erhebung einer Aufstockungsklage die davon abhängigen Ansprüche wegen Annahmeverzug im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist gerichtlich geltend gemacht sind.

              Hierzu ist auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts zu den tariflichen Erfordernissen einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, zu verweisen.

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt werde, wenn das tarifliche Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, nach den bisherigen Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts ausgelegt und angewandt werde. Dem Arbeitnehmer werde insoweit eine übersteigerte Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wegen Annahmeverzugs auferlegt. Tarifliche Ausschlussfristen, die eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vorsehen, sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die vom Erfolg einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche bereits mit der Klage in der Bestandsstreitigkeit gerichtlich geltend gemacht sind. Die verfassungskonforme Auslegung von Rechtsnormen gebietet, die Wertentscheidung der Verfassung zu beachten und die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung zu bringen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Entscheidung vom 21.12.2010– 1 BvR 2760/08 -, zitiert nach juris, Randnummer 16). Ist eine Norm verfassungskonform auslegbar, ist für die Annahme ihrer Unwirksamkeit mit gegebenenfalls nachfolgender ergänzender Tarifauslegung kein Raum mehr.

              Die durch eine undifferenzierte tarifliche Regelung veranlasste verfassungswidrige Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche wegen Annahmeverzugs wird vermieden, wenn in der Erhebung der Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage die gerichtliche Geltendmachung der vom Ausgang dieser Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche liegt.

              Der Wortlaut des Tarifvertrages steht dieser verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Bereits zur Auslegung der zweiten Stufe einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Ausschlussfrist hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Wortsinn eines „Einklagens“ bzw. einer „gerichtlichen Geltendmachung“ der vom Ausgang der Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche nicht zwingend verlange, dass gerade der Streitgegenstand „Vergütung“ zum Inhalt des arbeitsgerichtlichen Verfahrens gemacht werden müsse. Eine an einen engen prozessualen Begriff des Streitgegenstands anknüpfende weitere Klage verlange eine solche Klausel nicht. Hinzukommt, dass bei der verfassungskonformen Auslegung dem Wortsinn nur eine eingrenzende Funktion zukommt. Der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien die Formulierung in Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwandt haben, steht der nunmehr verfassungsrechtlich gebotenen Neuinterpretation nicht entgegen.

              Die verfassungskonforme Auslegung des Merkmals „gerichtliche Geltendmachung“ berücksichtigt in angemessener Weise den Zweck einer zweistufigen Ausschlussfrist. Ausschlussfristen bezwecken, dem Schuldner zeitnah Gewissheit darüber zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er noch zu rechnen hat. Zu Lasten des Arbeitnehmers wirkende Ausschlussfristen sollen den Arbeitgeber vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahren, das sind regelmäßig solche, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen braucht. Erhebt der Arbeitnehmer Bestandsschutzklage, kann der Arbeitgeber an der Ernsthaftigkeit der Geltendmachung der hiervon abhängigen Vergütungsansprüche nicht wirklich zweifeln. Schon mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage kann sich der Arbeitgeber auf die vom Ausgang dieser Streitigkeit abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Ihm muss bewusst sein, dass gegebenenfalls auch über die Höhe der zu zahlenden Vergütung nach Streit entstehen kann und nicht selten auch entsteht. Dass die Ansprüche nicht in einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechenden Bestimmtheit geltend gemacht werden, ist – wie bei der Wahrung der ersten Stufe der Ausschlussfrist für Ansprüche, die vom Ausgang der Bestandsschutzstreitigkeit abhängen – aus verfassungsrechtlichen Gründen hinzunehmen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass durch den Zwang zur vorzeitigen Erhebung der Klage auch der Arbeitgeber unnötigen Kostenrisiken ausgesetzt würde.

              Maßgeblich ist nicht der Umfang der wirtschaftlichen Belastung, die den Arbeitnehmer durch den Rechtsstreit trifft, sondern der Gesichtspunkt der Risikoerweiterung. Kann der Arbeitnehmer nicht das Obsiegen in der Bestandsschutzstreitigkeit abwarten, wird ihm ein prozessuales Risiko aufgebürdet, dass die Durchsetzung des gesetzlichen Bestandsschutzes beeinträchtigen kann. Die Frage der Wirksamkeit und der Einhaltung der tariflichen Ausschlussfrist von einer einzelfallbezogenen Prüfung der Kostenbelastung abhängig zu machen, führte zudem zu größter Rechtsunsicherheit.

              Durch die verfassungskonforme Auslegung bleibt das tarifliche Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die nicht vom Ausgang einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängig sind, erhalten. Im Übrigen wird die Entstehung einer Regelungslücke vermieden, die erst zu einer ergänzenden Auslegung berechtigen würde. Denn Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder nachträglich eine Regelung lückenhaft geworden ist. Hieran fehlt es bei verfassungskonformer Auslegung des Tarifvertrages (vgl. zu alldem Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 628/11 -, zitiert nach juris; Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 627/11 -, zitiert nach juris). Einer ergänzenden Auslegung etwa dahingehend, dass durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage lediglich eine Hemmung der Ausschlussfrist eintritt und diese erst nach rechtskräftiger Entscheidung im Bestandsschutzverfahren zu laufen beginnt, bedarf es daher nicht.

2.              Unbegründet erweist sich die Berufung allerdings hinsichtlich der Geltendmachung der Vergütung für die Arbeitsunterbrechungen (sogenannte Breakstunden) inklusive hierauf entfallender Zuschläge. Es handelt sich hierbei um ordnungsgemäße Ruhepausen, die nicht vergütungspflichtig sind.

Auszugehen ist zunächst davon, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu bestimmten Arbeitsschichten einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen stillstehen, Kunden ausbleiben oder keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zur Arbeit einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.

              Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ).

              Annahmeverzug ist indessen nicht zu bejahen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepausen beschäftigt werden dürfen (vgl. § 4 Satz 3 ArbZG). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer seinerseits ist gehalten, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.

              Während sich der Arbeitnehmer in seiner Arbeitspause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in gesetzlicher Pause befindet.

              Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

              Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen nach § 106 GewO zu bestimmen ist, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 -, zitiert nach juris).

              Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Zu § 297 BGB gilt, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung der Vorschrift eindeutig ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).

a.              Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 ArbZG durch die Beklagte angeordnet worden sind. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen und mitgeteilt sein muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 -, zitiert nach juris). Nach anderer Auffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 49/12 - ).

              Es ergibt sich bereits aus § 9 der einschlägigen Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2011 einschlägig ist, dass Voraussetzung für die ordnungsgemäße Pausanordnung ist, dass der genaue Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitgeteilt werden muss. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“ (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ). Die Beklagte hat vorliegend mit Schriftsatz vom 22.01.2013 ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat zudem ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde. Sie hat hierzu die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.

b.              Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist, wie sie durchgeführt wurde. Der Kläger wäre gehalten, hierzu substantiiert zu erwidern – also im Einzelnen die von ihm bislang lediglich pauschal behaupteten Abweichungen vortragen. Der Kläger hat es diesbezüglich nicht vermocht, hinsichtlich einzelner Tage vorzutragen, dass an diesen eine Anordnung bei Dienstantritt hinsichtlich der Arbeitsunterbrechung nicht erfolgt sei. Er hat nicht mitgeteilt, wann diese Anordnung tatsächlich erst im Laufe der Schicht erfolgt sei. Er hat ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass die bei Dienstbeginn mitgeteilte Pause nicht unverändert durchgeführt worden sei. Er hat diesbezüglich nicht konkret hinsichtlich einzelner Tage vorgetragen, wie die Pause ursprünglich angeordnet worden ist, hinsichtlich konkreter Lage und Dauer und welche Veränderungen sie im Laufe der Schicht unterlegen gewesen ist.

c.              Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn gemäß den Vorgaben der Betriebsvereinbarung mitgeteilt worden ist. Von einem Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, der unbeachtlich wäre, ist nicht auszugehen.

              Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, zitiert nach juris). Allerdings ist bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung ins Blaue hinein rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, a. a. O.).

              Die Beklagte konnte sich daher für ihren Vortrag auf die ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten orientieren, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Der Aussagewert dieses Vortrags wird zumindest indiziell dadurch gestützt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Der Kläger hat keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum konkretisiert benannt. Auch dies spricht indiziell dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht ins Blaue hinein. Dies gilt auch mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte zunächst vorgetragen hat, dass die Anweisung der Arbeitsunterbrechungen bei Dienstbeginn durch den Disponenten bzw. den Schichtleiter gegenüber dem Mitarbeiter erfolgt. In ihrem letzten Vortrag hat die Beklagte sich auf den Disponenten hierfür festgelegt. Zudem erweist sich der Hinweis auf den Disponenten, der in der jeweiligen Schicht zuständig ist, als hinreichend stichhaltig, da gemäß dem eigenen Verweis des Klägers im Rahmen seiner Berufungsbegründung auf die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15.05.2013 (3 Sa 84/13) und vom 26.04.2013 (4 Sa 1120/12) davon auszugehen ist, dass in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail die Pausen dem Betriebsrat mitgeteilt werden, woraus zu schließen ist, dass auch der Disponent über entsprechende Informationen verfügt.

a.     Auch von der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen gegenüber dem Kläger auszugehen.

aa.              Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG Randnummer 116 m. w. N.).

              Vorliegend ist eine Zustimmung des Betriebsrates zu den einzelnen gegenüber dem Kläger vorgenommenen bzw. angewiesenen Arbeitszeitunterbrechungen nicht gegeben. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan, noch in dem dort geregelten Tagesplan sind Pausenaufzeichnungen enthalten. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt, ohne dass dessen Zustimmung hierauf eingeholt wird bzw. erfolgt.

bb.              Von einer Wahrung der Mitbestimmungsrechte ist jedoch durch den Regelungskomplex der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 auszugehen.

              Zwar ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht in der Weise von dem Betriebsrat ausübbar, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand erhält (vgl. BAG, Beschluss vom 23.03.1999 – 1 ABR 33/98 -, zitiert nach juris).

              Ein unzulässiger Verzicht liegt etwa dann vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis einräumt, Pausen zu bestimmen (vgl. zur Befugnis hinsichtlich der Überstundenanordnung, BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 53). Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kann dieser aber vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen alleine treffen kann, wobei das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz verletzt werden darf. Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 BetrVG erfordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 55).

              Abzustellen ist auf den Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Lage und Dauer von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dient dazu, bei der Festlegung des Beginns und des Endes von Pausen, die Interessen der Arbeitnehmer an einer Erholungswirksamkeit der Arbeitsunterbrechungen und einem möglichst effektiven Ermüdungsabbau zur Geltung zu bringen. Dies wird nicht nur durch Dauer der Pausen, sondern auch durch deren Lage innerhalb der Arbeitszeit beeinflusst (vgl. BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 30).

              Zur Wahrung dieses Sinns und Zwecks des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hinreichende mitgestaltende Regelungen. So ist gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung klargestellt, dass die verbindliche Anordnung und Mitteilung der jeweiligen Arbeitsunterbrechung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen hat. Zudem ist – in Abweichung von § 4 Satz 2 ArbZG, der eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt – die durchgehende Gewährung der Pause in § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung verbindlich geregelt. Weiterhin liegen einschränkende Regelungen für die Zulässigkeit von zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vor, da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass diese innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden dürfen. Hieraus ergibt sich, dass die der Beklagten eröffnete Gestaltungsmöglichkeit mehreren Vorgaben unterliegt.

b.              Auch die dem Kläger gewährte Zusatzpause gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 erweist sich als wirksam geregelt und gegenüber dem Kläger angeordnet. Eine Zusatzpause, die über die gesetzlich in § 4 ArbZG vorgesehene Pause hinausgeht, ist – sofern keine individualrechtliche entgegenstehende Regelung besteht – regelbar. Das Arbeitszeitgesetz steht dem nicht entgegen, da § 4 ArbZG lediglich eine Mindestpause regelt. Das Mitbestimmungsrecht der Betriebsparteien erstreckt sich – wie oben gesagt – auf Dauer und Lage der Pausen und umfasst daher die Möglichkeit auf die zusätzliche Pause gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung zu regeln (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG, Randnummer 116 m. w. N.).

c.               Der wirksamen Pausengewährung steht nicht der Vortrag des Klägers hinsichtlich des Wechsels seines Aufenthaltsortes von Terminal 1 zu Terminal 2 im Flughafen K entgegen. Hierzu trägt der Kläger lediglich schlagwortartig und damit nicht hinreichend substantiiert vor. Der Kläger beruft sich hierbei lediglich darauf, die Beklagte verlange zwischenzeitlich fast von jeder Mitarbeiterin und von jedem Mitarbeiter, dass diese Pausen – Unterbrechungszeiten - zu nutzen seien, um eine Änderung des Arbeitsortes zu vollziehen. Nähere Angaben zu konkreten Daten macht der Kläger hierbei

III.              Gemäß dem Grad ihres Obsiegens bzw. Unterliegens tragen die Parteien die Kosten des Verfahrens gemäß § 92 ZPO.

              Wegen der Divergenz zu anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Frage der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und hinsichtlich der Wahrung der Ausschlussfrist des Aufstockungsbegehrens des Klägers bzw. die entsprechende Klage gemäß § 9 TzBfG war die Revision gemäß § 72 ArbGG für beide zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann vonbeiden Parteien

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

• 130

  1. Rechtsanwälte,

• 131

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 132

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.