Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 01. Juli 2015 - 6 Sa 14/15

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 14. Januar 2015 – Az. 24 Ca 266/14 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses aus personenbedingten Gründen.

Der am XX.X.XXX geborene Kläger steht bei der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrages vom 21.9.2001 (vgl. Anlage 2 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 25 ff. d.A.) seit dem 1.10.2001 als Lagerarbeiter in Vollzeit zu einer zuletzt erzielten Monatsvergütung von € 2.027,00 brutto im Arbeitsverhältnis. Die der Beklagten vorliegende Lohnsteuerkarte weist den Kläger als ledig mit einem Kind aus. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Logistikunternehmen mit ca. 1.200 beschäftigten Arbeitnehmern. Es ist ein Betriebsrat gewählt.

Bei der Beklagten wird im Schichtdienst gearbeitet. Der Kläger war zuletzt in der sog. zweiten Arbeitszeit von 14:40 Uhr bis 22:50 Uhr mit Sonnabendschicht einmal pro Monat eingesetzt.

Ab dem 4.3.2014 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Mit Schreiben vom 10.3.2014 teilte der damalige anwaltliche Vertreter des Klägers Herr Rechtsanwalt K. der Beklagten mit, dass sich der Kläger aufgrund eines Haftbefehls des Amtsgerichts Nordhorn in Haft befinde. Weiterhin kündigte Herr Rechtsanwalt K. an, die Beklagte kurzfristig darüber zu informieren, ob der Kläger in Kürze wieder in der Lage sein werde, seine Arbeitskraft vertragsgemäß zur Verfügung zu stellen. Für die Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 10.3.2014, Anlage 3 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 34 d. A. verwiesen.

Nachdem die Beklagte in der Zwischenzeit keine weiteren Informationen erhalten hatte, meldete sich am 26.8.2014 Frau Rechtsanwältin D. für den Kläger. Das Schreiben vom 26.8.2014 (Anlage 4 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 35 d.A.) hat folgenden Wortlaut:

„... hiermit zeigen wir an, dass wir Ihren Arbeitnehmer, Herrn A. vertreten. Ordnungsgemäße Vollmacht wird anwaltlich versichert.

Unser Mandant ist zurzeit in der JVA L. inhaftiert. Es wird gebeten mitzuteilen, ob das Arbeitsverhältnis mit Ihnen noch besteht bzw. ggf. wie es beendet worden ist. Unser Mandant prüft gerade eine Verlegung in den offenen Vollzug in Hamburg und könnte sodann bei Ihnen die Beschäftigung wieder aufnehmen. ...

Die Beklagte erbat daraufhin mit Schreiben vom 8.9.2014 Informationen zur Dauer der Haftstrafe, wegen welcher Straftat die Verurteilung erfolgte, welcher Vollzugsplan festgelegt wurde, ob und gegebenenfalls wann eine Unterbringung in einer JVA des offenen Vollzuges vorgesehen ist und ob dieser in Hamburg erfolgen werde. Die Beklagte behielt sich ausdrücklich vor, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu überprüfen (vgl. Anlage 5/3 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 38 f. d.A.). Frau Rechtsanwältin D. teilte zu den Anfragen gegenüber der Leiterin des Labour Law Departments der Beklagten Frau H. am 2.10.2014 telefonisch mit, dass der Kläger im Juli 2014 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren wegen der Einführung von 2 kg Kokain aus den Niederlanden als Kurier verurteilt worden war. Wegen guter Führung gebe es erste Haftlockerungen, es sei ein Antrag auf Verlegung nach Hamburg und dort in den offenen Vollzug gestellt. Erfahrungsgemäß stünden die Chancen nicht schlecht. Es bestehe ein Anspruch auf heimatnahen Vollzug wegen der Kinder sowie des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Wie schnell ein entsprechender Antrag bearbeitet werde, sei offen, wobei in Hamburg selbstständig geprüft werde, ob ein Platz frei sei und eine Übernahme erfolgen solle. Frau H. fasste anschließend die erhaltenen Informationen in einer E-Mail an Frau D. vom 10.10.2014 zusammen (Anlage 5/1 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 36 d. A.).

Auf der Basis dieser Informationen entschloss sich die Beklagte zur Kündigung. Die von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegte Betriebsratsanhörung vom 15. Oktober 2014 (Anlagenkonvolut B 1, Bl. 13 ff. d. A.) enthält auf Seite 8/9 des Anhörungsschreibens folgende Angaben:

„...Selbst wenn zu einem späteren Zeitpunkt – nach der Verlegung in eine JVA in Hamburg – ein offener Vollzug bewilligt würde, so ist davon auszugehen, dass eine Aufnahme daran scheitern würde, dass A. in der zweiten Arbeitszeit eingesetzt ist und ein offener Vollzug vermutlich nicht erlauben würde, dass eine Rückkehr in die JVA bei einem Arbeitszeitende nach 22.50 Uhr möglich wäre. Des weiteren muss bei der Prüfung eines offenen Vollzugs geprüft werden, ob sich die JVA räumlich in einer zumutbaren Nähe zu unserem Betrieb befindet. Auch dies scheint fraglich. ...“

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.10.2014, dem Kläger am 24.10.2014 zugegangen, ordentlich zum 31.3.2015 (vgl. Anlage K1, Bl. 5 d.A.). Gegen die Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 13.11.2014 bei Gericht eingegangenen Klage gewendet. Einen allgemeinen Feststellungsantrag hat er am 14.1.2015 zurückgenommen.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er bestreite mit Nichtwissen, dass das Anhörungsschreiben dem Betriebsrat am 15.10.2014 zugegangen sei. Die Anhörung sei aber auch deshalb zu beanstanden, weil nach Rücksprache mit der JVA L1 ein Einsatz im Schichtdienst auch bis deutlich nach 22:00 Uhr im offenen Vollzug möglich sei. Die Beklagte habe gegenüber dem Betriebsrat dazu falsche Angaben gemacht und ihn dadurch in seiner Willensbildung zu Lasten des Klägers beeinflusst.

Er rüge, dass die Beklagte es vor Ausspruch der Kündigung unterlassen habe, sich ein Bild von den Umständen zu machen. Tatsächlich sei er Erststäter, sozial integriert, weise keine Suchterkrankung auf und habe keinen Bezug zu kriminellem Milieu. Deshalb hätten auch schon bei Ausspruch der Kündigung gute Aussichten bestanden, dass er in absehbarer Zeit, d.h. von deutlich weniger als 2 Jahren in den offenen Vollzug und auf Antrag innerhalb von Niedersachsen in die JVA L1 oder länderübergreifend in die JVA Hamburg G. verlegt werde (Beweis: Zeugnis D1, JVA L.). Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Inzwischen sei ein Prüfungsverfahren über Vollzugslockerungen eingeleitet worden. Mit einer positiven Entscheidung sei für Februar 2015 zu rechnen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.10.2014 am 31.3.2015 endet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

Die Beklagte hat vorgetragen, der Betriebsrat sei am 15.10.2015 mit Anhörungsschreiben gleichen Datums nebst diversen Anlagen angehört worden und habe keine Stellungnahme abgegeben. Wegen des Inhalts der Anhörung nehme sie Bezug auf das Anlagekonvolut B1, Bl. 13 ff d.A..

Die ordentliche Kündigung sei aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Sie habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung über keinerlei verlässliche und konkrete Angaben verfügt, wann der Kläger seine Arbeitskraft wieder würde anbieten können. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde und diese in der JVA L. verbüßte, sei völlig offen gewesen, ob und ggf. wann sich die – nachvollziehbaren – Wünsche und Erwartungen des Klägers auf Hafterleichterungen und Verlegung würden realisieren lassen.

Die Interessenabwägung habe zulasten des Klägers ausgehen müssen, wobei die Beklagte seine Betriebszugehörigkeit und die familiäre Situation, soweit ihr bekannt, einbezogen habe.

Das Arbeitsgericht hat darüber Beweis erhoben, ob und wann die Betriebsratsanhörung erfolgte,

durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin Frau H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14.1.2015, Bl. 63 f. d.A. Bezug genommen.

Mit Urteil vom 14. Januar 2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer davon überzeugt, dass die Anhörungsunterlagen dem Betriebsrat am 15.10.2014 überreicht worden seien, da dies die Zeugin Frau H. in jeder Hinsicht überzeugend bestätigt habe. Die Betriebsratsanhörung sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe dem Betriebsrat mitteilen dürfen, dass der Kläger ausweislich der Lohnsteuerkarte ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet sei. Selbst wenn der Kläger tatsächlich verheiratet und 2 Kindern gegenüber unterhaltspflichtig sein sollte, habe die Beklagte den Angaben in der ihr vorliegenden Lohnsteuerkarte vertrauen dürfen, da der Arbeitgeber im Rahmen der Betriebsratsanhörung nicht verpflichtet sei, die Richtigkeit dokumentierter Daten zu überprüfen. Auch hinsichtlich der Angaben zur fehlenden Durchführbarkeit von Schichtarbeit im offenen Vollzug sei die Betriebsratsanhörung nicht fehlerhaft. Denn eine Anhörung sei nur dann nicht ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat wider besseres Wissen bewusst falsche oder irreführende Mitteilungen mache. Bis zu dieser Grenze unterliege die Betriebsratsanhörung dem Grundsatz der subjektiven Determinierung. Die Beklagte habe durch die gewählte Formulierung, „ein offener Vollzug würde vermutlich nicht erlauben…“ deutlich kenntlich gemacht, dass es sich um eine bloße Annahme gehandelt habe. Sie habe den Betriebsrat gerade nicht dahingehend getäuscht, dieser Umstand sei überprüft und stehe fest.

Die Kündigung sei aus in der Person des Klägers liegenden Gründen sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe zum Kündigungszeitpunkt mit einer haftbedingten Abwesenheit des Klägers von ca. 3 Jahren und 4 Monaten rechnen müssen. Für einen derartig langen Zeitraum seien der Beklagten Überbrückungsmaßnahmen nicht zumutbar gewesen. Zwar möge sich der Kläger zum Kündigungszeitpunkt Hoffnungen gemacht haben, dass sich eine Verlegung in den offenen Vollzug in örtlicher Nähe zum Arbeitsplatz in absehbarer Zeit realisieren würde. Doch habe es keine entsprechenden Entscheidungen zu seinen Gunsten gegeben, die die Beklagte bei ihrer Prognoseentscheidung hätte berücksichtigen können.

Der Kläger greift das ihm am 2.2.2015 zugestellte Urteil mit seiner am 27.2.2015 bei Gericht eingegangenen und am 2.4.2015 begründeten Berufung an.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger aus, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft erfolgt. Die Beklagte habe in ihrem Anhörungsschreiben den Sachverhalt bewusst so dargestellt, dass der Betriebsrat habe annehmen müssen, eine Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger in absehbarer Zeit im Rahmen eines offenen Vollzuges sei schon wegen der Arbeitszeiten im Schichtsystem ausgeschlossen. Der Beklagten sei aber nicht bekannt gewesen, ob diese Annahme zutreffend gewesen sei und sie habe auch nicht versucht, entsprechende Erkenntnisse zu gewinnen. Nach Auffassung des Klägers sei der Arbeitgeber nicht berechtigt, im Rahmen einer Betriebsratsanhörung Umstände zu erfinden und ins Blaue hinein zu behaupten. Dies komme einer bewussten Lüge zumindest sehr nahe und sei unzulässig.

Zudem sei die Kündigung deshalb unwirksam, weil die Beklagte dem Kläger ohne eine vorherige Anhörung des Klägers gekündigt habe. Das Gespräch mit Frau Rechtsanwältin D. ersetzte die Anhörung nicht, zumal die Rechtsanwältin einen Auftrag des Klägers lediglich in der Strafsache besessen habe und der Kläger so keine Gelegenheit gehabt habe, der Beklagten persönliche und für ihn wichtige Belange in Bezug auf die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen.

Die Beklagte habe nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die Abwesenheit des Klägers zu Betriebsablaufstörungen führe. Ohne einen solchen Sachvortrag sei die haftbedingte Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung kein ausreichender Kündigungsgrund. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht nicht beachtet, dass der Kläger als Ersttäter und als besonders strafempfindlicher „Familienvater“ durchaus damit habe rechnen können, dass seine Freiheitsstrafe nach Verbüßung der Hälfte der Haftzeit zur Bewährung ausgesetzt würde. Jedenfalls sei eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach 2/3 der Haftstrafe zu erwarten gewesen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 23.10.2014 am 31.3.2015 geendet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend vor, ein Rechtsgrundsatz, wonach die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, durch persönliche Kontaktaufnahme zum Kläger mehr über die Situation des Klägers herauszufinden, sei ihr nicht bekannt.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage des Klägers zu Recht abgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, die sich die Kammer zu Eigen macht, wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Ergänzend und mit Blick auf das Berufungsvorbringen der Parteien ist Folgendes auszuführen:

1. Die ordentliche Kündigung ist aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG).

a) Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer eine Freiheitsstrafe von mehr als 2 Jahren zu verbüßen hat und nicht absehbar ist, ob und ggf. wann er vorzeitig aus der Haft entlassen wird, liegt im Regelfall – unbeschadet einer abschließenden Interessenabwägung – ein personenbedingter Grund zur Kündigung vor (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE die 136, 213 ff.; BAG 24.3.2011 – 2 AZR 790/09 – NZA 2011, 1084 ff.). Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit der Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE die 136, 213 ff.).

b) Die Voraussetzungen für eine wirksame personenbedingten Kündigung aufgrund einer Freiheitsstrafe des Arbeitnehmers lagen im vorliegenden Fall bei Zugang der Kündigungserklärung vom 23. Oktober 2014 vor.

Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Kläger im geschlossenen Vollzug in der JVA L. in Niedersachsen und verbüßte dort eine insgesamt 4-jährige Freiheitsstrafe. Unter Einbeziehung der Untersuchungshaft betrug der noch zu verbüßende Teil der Haftstrafe mindestens 3 Jahre und 3 Monate.

In dieser Situation war die Beklagte zur fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt. Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen eine andere Beurteilung verlangen würden. Soweit sich der Kläger auf zu erwartende Vollzugslockerungen (aa), eine zu erwartende Aussetzung eines Strafrests zur Bewährung (bb), die unterbliebene Durchführung einer persönlichen Anhörung vor dem Ausspruch der Kündigung (cc) und die fehlende Darlegung konkreter betrieblicher Beeinträchtigungen durch die Beklagte (dd) beruft, ist das Vorbringen des Klägers nicht geeignet, ein Überwiegen seines Interesses am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten zu begründen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

aa) Zum Zeitpunkt der Kündigung war nicht absehbar, ob und ggf. wann dem Kläger Vollzugslockerungen, insbesondere ein Freigängerstatus gewährt würden und ob etwaige Vollzugslockerungen den Kläger in die Lage versetzen würden, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit bei der Beklagten vor dem Ende der Haftstrafe aufzunehmen.

Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (BAG 24.3.2011 – 2 AZR 790/09 – NZA 2011, 1084 ff.). Hier war zum Zeitpunkt der Kündigung aber völlig ungewiss, ob und ab welchem Zeitpunkt der Kläger einen Freigängerstatus würde erlangen könnte. Ungewiss war auch, ob und ggf. wann ihm eine Verlegung in eine Justizvollzugsanstalt gewährt werden würde, die es ermöglichen würde, im Rahmen des Freigängerstatus seine arbeitsvertragliche Tätigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. Zwar mag der Kläger seine Aussichten in Bezug auf beide Umstände als gut eingeschätzt haben. Konkrete Zusagen in Bezug auf das „ob“ und „wie“ von Vollzugslockerungen – etwa im Rahmen eines Vollzugsplans nach § 7 StVollzG – behauptet der Kläger aber auch in der Berufungsinstanz nicht. Die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in seinem Resozialisierungsbemühen zu unterstützen, geht nicht so weit, diesem auf die vage Aussicht hin, in ferner Zukunft eine Vollzugslockerung zu erreichen, den Arbeitsplatz bis zu einer Klärung, ggf. über Monate hinweg freizuhalten (BAG 24.3.2011 – 2 AZR 790/09 – NZA 2011, 1084 ff.).

bb) Bei Zugang der Kündigung stand auch nicht fest, ob und ggf. wann der Strafrest des Klägers gemäß § 57 Abs. 1 oder 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden würde. Unmaßgeblich ist in diesem Zusammenhang, wie hoch die Wahrscheinlichkeit war, dass die Strafe nach der Hälfte der Verbüßung oder jedenfalls nach 2/3 der Verbüßung zu Bewährung ausgesetzt werden würde.

Die zukünftige Möglichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit, dass die Strafvollstreckungsbehörde einen Teil der Strafe zur Bewährung aussetzen wird, kann bei der Kündigungsentscheidung keine Rolle spielen. Denn nach § 57 Abs. 1 StGB ist wesentlicher Entscheidungsgesichtspunkt für die vorzeitige Haftentlassung u.a. das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug; weiterhin ist die Einwilligung der verurteilten Person erforderlich. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann vom Arbeitgeber nicht vorausschauend für den Zeitpunkt beurteilt werden, zu dem die Strafvollstreckungsbehörde voraussichtlich über die vorzeitige Haftentlassung entscheiden würde (so ausdrücklich BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE 136, 213 ff.).

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers durfte die Beklagte dem Kläger aufgrund der von der Rechtsanwältin Frau D. erhaltenen Informationen kündigen, ohne zuvor das Gespräch mit dem Kläger persönlich gesucht zu haben. Aufgrund der Informationen der Frau D. lag eine hinreichende Tatsachengrundlage für die ausgesprochene Kündigung vor. Eine Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers persönlich vor einer haftbedingten Kündigung besteht nicht.

Die Aussagen, die Frau D. gegenüber der Leiterin des Labour Law Departments der Beklagten Frau H. in einem Telefonat am 2.10.2014 gemacht hat, sind dem Kläger zuzurechnen. Denn Frau D. hatte der Beklagten mit Schreiben vom 26.8.2014 (Anlage 4 zur Betriebsratsanhörung Anlagenkonvolut B1, Bl. 34 d.A.) schriftlich angezeigt, dass sie den Kläger anwaltlich vertrat. Weiterhin hatte sie in dem Schreiben vom 26.8.2014 konkrete Fragen zum Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestellt. Hiermit hat Frau D. hinreichend deutlich gemacht, dass sich ihre anwaltliche Vertretungsbefugnis auch auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erstreckte. Ausweislich der Zusammenfassung, die Frau H. von dem Inhalt des Telefonats mit Frau D. am 2. Oktober 2014 erstellt hat, hat Frau D. erklärt, vom Kläger dauerhaft von ihrer Schweigepflicht entbunden worden zu sein. Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass diese Erklärung sowie die von Frau D. übermittelten Informationen nicht den Tatsachen entsprochen hätten.

Die von der bevollmächtigten, von der Schweigepflicht entbundenen Rechtsanwältin des Klägers abgegebenen Erklärungen durften von der Beklagten zur Grundlage ihrer Kündigungsentscheidung gemacht werden. Wenn es der Kläger für erforderlich gehalten hätte, persönlich den Kontakt zu der Beklagten zu suchen und ihr über die Informationen von Frau D. hinaus selbst seine Sicht der Dinge zu schildern, hätte er diesen Weg beschreiten können. Eine Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung der Beklagten, ihrerseits aktiv zu werden und den Kläger vor Ausspruch der Kündigung persönlich anzuhören, ist nicht ersichtlich.

dd) Angesichts der Dauer der Haftstrafe des Klägers von mehr als 2 Jahren zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung und der damit zusammenhängenden Störung des Austauschverhältnisses war der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Dies gilt, ohne dass die Beklagte konkrete Betriebsablaufstörungen darlegen müsste. Die Kammer schließt sich insoweit den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen zur haftbedingten Kündigung an (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE 136, 213 ff.; BAG 23. 5. 2013 – 2 AZR 120/12 – NZA 2013, 1211 ff.). Danach gilt Folgendes:

Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Ist der Arbeitnehmer zur Erbringung seiner Arbeitsleistung nicht in der Lage, tritt Unmöglichkeit ein, wenn – wie bei langandauernder Arbeitsverhinderung die Regel – eine Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann. Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will, für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE 136, 213 ff.; BAG 23. 5. 2013 – 2 AZR 120/12 – NZA 2013, 1211 ff.).

Wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als 2 Jahren zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von 2 Jahren nicht sicher zu erwarten steht, kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er kann deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu kommt, dass der zunehmende Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks infrage gestellt wird. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers geht typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, dass aus der täglichen Routine resultiert. Dementsprechend muss der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – BAGE 136, 213 ff.; BAG 23. 5. 2013 – 2 AZR 120/12 – NZA 2013, 1211 ff.).

Bei Anwendung der dargestellten Grundsätzen auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die streitgegenständliche Kündigung trotz der Unterhaltspflichten, die den Kläger treffen und trotz des langjährigen störungsfreien Bestandes des Arbeitsverhältnisses allein aufgrund der Dauer der Freiheitsstrafe, die der Kläger bei Zugang der Kündigung noch zu verbüßen hatte, aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.

2. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist vor ihrem Ausspruch ordnungsgemäß beteiligt worden.

a) Das Arbeitsgericht hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme überzeugend dargelegt, dass das Anhörungsschreiben dem Betriebsrat am 15. Oktober 2014 durch Übergabe durch die Zeugin Frau H. zugegangen ist. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Der Kläger greift das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht an.

b) Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß über die Gründe für die beabsichtigte Kündigung informiert.

aa) Die Beklagte war berechtigt, den Betriebsrat über die ihr vorliegenden Informationen zum Familienstand und den Unterhaltspflichten des Klägers, die sich aus der Lohnsteuerkarte des Klägers ergaben, zu informieren. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, die vom Kläger mit seiner Berufung nicht angegriffen werden, wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

bb) Auch insoweit, wie die Beklagte auf Seite 8/9 des Anhörungsschreibens die Vermutung geäußert hat, ein offener Vollzug würde vermutlich nicht erlauben, dass eine Rückkehr in die JVA bei einem Arbeitszeitende nach 22:50 Uhr möglich wäre, ist die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß.

Bei der Information des Betriebsrats über die Gründe der beabsichtigten Kündigung gilt, wie das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend ausführt, der Grundsatz der subjektiven Determination (BAG 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – juris; BAG 21.6.2001 – 2 AZR 30/00 – EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr 7).

Hier war für den Betriebsrat klar erkennbar, dass ihn die Beklagte nicht über Tatsachen, sondern über eine Annahme informieren wollte. Auf die Frage, ob dieser Annahme zutreffend war, kommt es nicht entscheidend an. Dass die Beklagte ihre Annahme wider besseres Wissen formuliert hat, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Kläger nicht behauptet. Auch insoweit wird auf die überzeugende Begründung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Art und Weise, in der die Beklagte den Betriebsrat informiert hat, gerade dem Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG entspricht. Denn der Betriebsrat ist durch die Anhörung darüber in Kenntnis gesetzt worden, von welchen subjektiven Annahmen die Beklagte hinsichtlich der Konditionen ausging, unter denen eine Arbeitstätigkeit während des Freigangs möglich ist. Diese Darstellung versetzte den Betriebsrat in die Lage, sich mit den Annahmen der Beklagten auseinanderzusetzen, sie ggf. richtig zu stellen und hierdurch Einfluss auf die Kündigungsentscheidung der Beklagten als Arbeitgeberin zu nehmen. Gerade diese Art von Austausch zwischen den Betriebsparteien wird durch § 102 Abs. 1 BetrVG angestrebt.

Da die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist, stellt sich die Kündigung insgesamt als wirksam dar.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

IV.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.