Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Feb. 2014 - 5 Sa 2/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 25.06.2013 – 1 Ca 83/13 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

Die Beklagte ist u.a. im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig. Der Kläger war vom 06.08.2012 bis zum 31.12.2012 bei der Beklagten beschäftigt. Er wurde von der Beklagten bei der Fa. U in B eingesetzt.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie zwischen der BAP bzw. der iGZ sowie der IG Metall vom 22.05.2012 (TV BZ ME) Anwendung.

Dieser regelt u.a.:

§ 2 Branchenzuschlag

(1)   Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.

(2)   Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten unterschreiten, sind keine Unterbrechungen im vorgenannten Sinne.

(3)   Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:

-          nach der sechsten vollendeten Woche 15 %

-          nach dem dritten vollenden Monat 20 %

-          nach dem fünften vollenden Monat 30 %

-          nach dem siebten vollenden Monat 45 %

-          nach dem neunten vollenden Monat 50 %

des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. – BZA – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. – iGZ – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.

(4)   Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.

(5)   Der Branchenzuschlag ist nicht verrechenbar mit sonstigen Leistungen jedweder Art. Der Branchenzuschlag ist jedoch anrechenbar auf gezahlte übertarifliche Leistungen. Bestehende einzelvertragliche Regelungen, aus denen sich für die Beschäftigten günstigere Arbeits- und Entgeltbedingungen ergeben als aus diesem Tarifvertrag und den Tarifverträgen für BZA und iGZ, werden durch diesen Tarifvertrag nicht berührt.

(6)   Der Branchenzuschlag ist Teil des festen tariflichen Entgelts gemäß § 13.2 MTV BZA bzw. Teil der Grundvergütung gemäß § 2 Abs. 1 Entgelttarifvertrag iGZ.

…

§ 4 Abweichende Vereinbarungen im Kundenbetrieb

(1)   Das Entgelt des Arbeitnehmers ergibt sich aus den Entgelttarifverträgen BZA / iGZ in Verbindung mit § 2 dieses Tarifvertrages.

(2)   Das Zeitarbeitsunternehmen informiert den überlassenen Beschäftigten ab Kenntnis über Vereinbarungen im Kundenbetrieb über Leistungen für den Zeitarbeitsbeschäftigten.

(3)   Solche Regelungen sind in die vertragliche Vereinbarung zwischen Zeitarbeitsunternehmen und Kundenbetrieb aufzunehmen. Demgemäß hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Leistungen entsprechend den betrieblichen Vereinbarungen im Kundenbetrieb.

…

Wegen der weiteren Einzelheiten des Tarifvertrags wird auf  Bl. 24 ff. der Akte Bezug genommen.

Bei der Firma U existiert eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Leasing-Personal  vom 17.02.2011 (im folgenden BV 1/11). Diese regelt u.a.:

…

7. U verpflichtet sich, nur die U1 GmbH, Tweg 1, 12345 N als Verleihunternehmen in den Betrieben einzusetzen. Mit Zustimmung des Betriebsrats können weitere Verleihunternehmen beauftragt werden.

Die Grundvergütung des für das unter Punkt 1 und 2 aufgeführte Leasing-Personal wird auf 15 % im Leistungsentgelt und auf 20 % im Zeitentgelt jeweils Brutto über den Grundtarifen des Tarifvertrages „BZA:DGB“ für alle Entgeltgruppen festgelegt.

Die Vergütung im Leistungsentgelt wird linear bei 1 % mehr Leistung mit 1 % mehr Brutto-Vergütung festgelegt.

Bei Prämienvereinbarungen ist die erzielte Monatsprämie auf die von den Parteien festgelegte Grundvergütung zu zahlen.

…

Wegen der weiteren Einzelheiten der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 31 ff. der Akte Bezug genommen.

Im November 2012 erarbeitete der Kläger einen Branchenzuschlag nach dem Tarifvertrag in Höhe von 189,11 € und eine Leistung nach der Betriebsvereinbarung in Höhe von 178,66 €. Die Beklagte verrechnete die Leistung aus der Betriebsvereinbarung mit dem Branchenzuschlag (Bl. 4 d.A.). Mit Schreiben vom 20.12.2012 (Bl. 3 d.A.) machte der Kläger Nachzahlungsansprüche für den Monat November 2012 geltend.

Im Dezember 2012 erarbeitete der Kläger Branchenzuschläge nach dem Tarifvertrag in Höhe von 83,33 € sowie 38,57 € und eine Leistung nach der Betriebsvereinbarung in Höhe von 93,79 €. Die Beklagte verrechnete die Leistung aus der Betriebsvereinbarung mit dem Branchenzuschlag (Bl. 10 d.A.).

Mit seiner am 14.01.2013 bei Gericht eingegangenen und später erweiterten Klage wandte sich der Kläger gegen die Verrechnung der Leistungen. Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die Leistungen aus dem Tarifvertrag und der Betriebsvereinbarung kumulativ zu erbringen. Gemäß § 4 TV BZ ME habe er Anspruch auf Leistungen entsprechend den betrieblichen Vereinbarungen im Kundenbetrieb. Zusätzlich sei gemäß § 2 TV BZ ME der Branchenzuschlag zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,66 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 93,79 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Leistung aus der Betriebsvereinbarung sei mit dem Branchenzuschlag zu verrechnen. Bei der Leistung aus der Betriebsvereinbarung handele es sich um eine übertarifliche Leistung im Sinne von § 2 Abs. 5 TV BZ ME. Auch der Kläger habe diese Leistung in seinem Schreiben vom 20.12.2012 als übertarifliche Zulage bezeichnet.  Sie hat sich zur Begründung ihrer Auffassung auf eine Stellungnahme der IG-Metall in der Metallzeitung Regionalseiten Berlin (Bl. 50 d.A.) bezogen, in der von einer Verrechenbarkeit ausgegangen werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, bei der von der Firma U erbrachten Leistung handele es sich um eine übertarifliche Zulage im Sinne des § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME. Diese seien nach dem Tarifvertrag verrechenbar.

Gegen dieses ihm am 05.07.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.07.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 07.10.2013 mit am 01.10.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er ist der Ansicht, die Auslegung des Tarifvertrages BZ ME sei insoweit fehlerhaft erfolgt, als das Arbeitsgericht die von der Fa. U erbrachten Leistungen als übertarifliche Leistungen bewertet habe, da solche nach dem Tarifvertrag nur vom Arbeitgeber der Leiharbeitsbranche erbrachte Leistungen sein könnten und keine Leistungen Dritter. Hierfür sprächen auch die weiteren Regelungen in § 2 Abs. 6 sowie § 4 TVBZ ME, wonach der Branchenzuschlag Teil des festen tariflichen Entgeltes gem. § 13 Pkt. 2 MTV BZ A ist und § 4 festlege, dass das Entgelt des Arbeitnehmers sich aus den Entgelttarifverträgen BZ A in Verbindung mit § 2 des Tarifvertrages TV BZ ME ergebe.

Der Anspruch ergebe sich auch daraus, dass gem. § 2 Abs. 5 Satz 3 TV BZ ME günstigere einzelvertragliche Regelungen ausdrücklich unberührt blieben und § 4 Abs. 3 TV BZ ME einen Anspruch auf Leistungen entsprechend den betrieblichen Vereinbarungen im Kundenbetrieb begründe.

Er behauptet zweitinstanzlich zusätzlich, es bestehe jedenfalls ein Anspruch auf Vergütung von 10,45 €, da im November 2012 geleistete 8,5 Stunden ohne Zuschläge in das Zeitkonto des Klägers eingestellt und gutgeschrieben worden seien. Weitere 22,96 € ergäben sich aus derselben Verfahrensweite bezüglich 14 Arbeitsstunden im November 2012.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 25.06.2013,  AZ Ca 83/13 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 272,45 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 178,66 Euro brutto seit dem 01.12.2012 sowie auf weitere 93,79 Euro brutto seit dem 01.01.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                                          die Berufung zurückzuweisen

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist zur Begründung u.a. auf die erfolgte Anpassung der Betriebsvereinbarung, woraus sich ergebe, dass die Betriebsparteien von einer Anrechenbarkeit ausgegangen seien. Auch habe die Beklagte den Zuschlag gem. Betriebsvereinbarung aufgrund einer Rahmenvereinbarung mit dem Entleiher gezahlt, weshalb es sich nicht um die Leistung eines Dritten handele. Bereits aus der Rahmenvereinbarung  gehe hervor, dass die Parteien von einer Anrechenbarkeit ausgegangen seien. (Bl. 43 d.A.) Eine Notwendigkeit zur Besserstellung der Leiharbeitnehmer habe nach Abschluss des Tarifvertrages zum Branchenzuschlag nicht mehr bestanden. Ansonsten ergäbe sich, dass Entleiher, die schon vor Abschluss des Tarifvertrages freiwillig höhere Leistungen erbracht hätten, nunmehr doppelt zahlen müssten. Vielmehr sei nunmehr eine vorher freiwillige Leistung in eine tarifliche Leistung umgewandelt worden.

Die Zuschläge für 8,5 Stunden im November seien direkt bezahlt worden, die Stunden ohne Zuschläge in das Arbeitszeitkonto eingestellt worden. Für Dezember 2012 sei der Einsatz bei  Fa. U am 21.12.2012 beendet worden, weshalb ab diesem Zeitpunkt der Branchenzuschlag mangels durchgehenden mindestens 6-wöchigen Einsatzes entfallen sei. Soweit die Einsatzzeit bei Fa. U gegeben gewesen sei, sei auch  mit Branchenzuschlag abgerechnet worden, darüber hinaus nicht. Es ergäben sich somit 91,27 Stunden Branchenzuschlag zu vergüten, was geschehen sei.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die tariflichen Regelungen des Tarifvertrages für Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (in der Folge TV BZ ME) die Anrechnung der an den Kläger gezahlten übertariflichen Zulage erlaubt.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Ausgehend vom Tarifwortlaut ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften. Erlaubt der Tarifwortlaut kein abschließendes Ergebnis, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und oft nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, ggf. auch die praktische Tarifübung heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urt. v.  11.11.2010, 8 AZR 392/09, NZA 2011, 763 unter Verweis auf BAG Urt. v.  23. September 2009, 4 AZR 382/08, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 3 m.w.N.)

Danach handelt es sich bei der bisher an den Kläger gezahlten Zulage, die auf der Betriebsvereinbarung beruhte, die die Firma U, bei der der Kläger eingesetzt war, mit ihrem Betriebsrat vereinbart hatte, um eine anrechenbare übertarifliche Zulage im Sinne von § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME. Bei der Zahlung handelte es ich um eine Leistung, auf die ein tariflicher Anspruch nicht bestand. Die Voraussetzungen für die Zahlung eines einsatzbezogenen Einsatzes für den langfristigen Einsatz in demselben Entleiherbetrieb gem. § 4 Entgelttarifvertrag BZA bzw. § 5 Entgeltrahmenvertrag iGZ lagen bei dem Kläger nicht vor, da diese einheitlich einen dauerhaften Einsatz von neun Monaten als Voraussetzung vorsehen. Sonstige Gründe für die Zahlung einer Zulage, die an den Einsatz bei einem bestimmten Arbeitgeber geknüpft waren, existierten vor dem Abschluss des TV BZ ME nicht, da es sich gemeinsam mit dem Branchenzuschlag für die Chemische Industrie um den ersten Tarifvertrag für Branchenzuschläge gehandelt hat und beide zeitgleich am 01.11.2012 in Kraft getreten sind.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Zahlung der Zulage ihre Grundlage in einer Betriebsvereinbarung des Entleiherbetriebes U fand. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass der Tarifvertrag nur Leistungen betreffen kann, die zwischen den tarifvertragsschließenden Parteien vereinbart werden und somit nicht Leistungen Dritter regeln kann, ist dem zwar inhaltlich schon aus Rechtsgründen zu folgen, da ein Tarifvertrag keine Regelungen treffen kann, die nicht Tarifgebundene mit Pflichten belegen; Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte durch einen Vertrag können nicht begründet werden (BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 ). Einem Vertrag zulasten Dritter stehen die Grundsätze der Privatautonomie entgegen (BAG, Urteil vom 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 –, juris).

Allerdings trifft diese Beschreibung auch nicht den vorliegenden Sachverhalt, sondern eine Konstellation mit umgekehrter Zielrichtung, da hier die „Lasten“ für die Beklagte entstehen, die aufgrund der vorhandenen Betriebsvereinbarung an den Kläger eine Leistung zu erbringen hatte, die über seinen arbeitsvertraglichen und tariflichen Ansprüchen lag – wenn sie diese auch durch eine entsprechende Berechnung der Stundensätze gegenüber der Kundin U weitergereicht haben wird. Allein dies macht die Leistung aber nicht zu der eines Dritten – Entleihers – sondern bleibt eine Leistung der Arbeitgeberin, zu der sie auf vertraglicher Grundlage mit dem Entleiher verpflichtet war. Ziff. 7 der BV 1/11 bestimmt daher auch nicht, dass an das eingesetzte „Leasingpersonal“ bestimmte Entgelte zu zahlen sind, sondern dass ein bestimmtes Entgelt „festgelegt“ ist; Ziff. 8 gewährt dem Betriebsrat sodann folgerichtig die Kontrolle der Vertragsgestaltung mit dem Entleiherbetrieb, da nur durch diese die tatsächliche Umsetzung der Intention der Betriebsvereinbarung, dem „Leasingpersonal“ ein höheres als das tarifliche Entgelt im Bereich der Zeitarbeitsbranche zuzuwenden, Rechnung getragen werden kann. Insofern entspricht die Intention des Tarifvertrages über einen Branchenzuschlag der der Betriebsvereinbarung. In beiden Fällen ist es die erkennbare Absicht, die Vergütungsdifferenz zwischen den Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebes und dem „Leasingpersonal“  zu verringern und sich dem ursprünglich im AÜG enthaltenen „equal pay“ Gebot gem. § 9 Ziff. 2 S. 1, 1. Halbsatz AÜG, welches aufgrund der Tariföffnungsklausel gem. § 9 Ziff. 2 S. 1, 2. Halbsatz AÜG faktisch leergelaufen ist, anzunähern.

Insoweit handelt es sich bei der aufgrund BV 1/11 gezahlten Zulage um eine den später tarifvertraglich festgelegten Branchenzuschlag vorwegnehmende Zahlung, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung nicht verpflichtend war, da weder die tarifvertraglichen Bestimmungen der Auftragnehmerin Fa. U noch diejenigen der Beklagten eine solche Regelung vorsahen und somit eine übertarifliche Zulage. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht erkannt.

b) Gegen eine solche Auslegung spricht auch nicht die nur vordergründig widersprüchliche Regelung in § 2 Abs. 5 Satz 1 und 2 TV BZ ME.

Es widerspricht einer sinnentnehmenden Auslegung, die einzelnen Sätze einer Bestimmung losgelöst vom Gesamtkontext sozusagen gegeneinander auszuspielen, vielmehr ist zwischen beiden Aussagen der Zusammenhang herzustellen, soweit die Regelung nicht gegen das Gebot der Normenklarheit verstößt. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Normenklarheit, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 261/11 - Rn. 87; BAG, Urteil vom 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 –, juris).

Die Regelung in § 2 Abs. 5 TV BZ ME ist mit dem Gebot der Normenklarheit in Einklang zu bringen. Zwar regelt Satz 1, dass eine Verrechnung mit „sonstigen Leistungen jedweder Art“ nicht zulässig ist um in Satz 2 die Verrechnung mit übertariflichen Zulagen zuzulassen. Diese Formulierung ist aber – wenn auch sprachlich ungeschickt –  als eine differenzierte Regelung für unterschiedliche Fallgestaltungen zu verstehen. Eine Verrechnung mit sonstigen Leistungen ist danach unzulässig, soweit es sich nicht um übertarifliche Leistungen handelt. Dies ergibt sich schon aus der Anbindung von Satz 2, wonach eine Anrechnung „jedoch“ möglich ist für übertarifliche Leistungen. So regelt Satz 1 die Verrechnung mit tariflichen Leistungen, Satz 2 mit übertariflichen Leistungen und Satz 3 mit günstigeren Arbeitsbedingungen aufgrund einzelvertraglicher Regelung.

Da die an den Kläger gezahlte einsatzbezogene übertarifliche Zulage laut Abrechnung und den zugrunde liegenden Vereinbarungen der Betriebsvereinbarung auch nicht anderen Zwecken diente, als gerade das Entgelt, welches ihm als Leiharbeitnehmer tariflich zustand, an das der Stammarbeitnehmer des Entleiherbetriebes anzugleichen, steht dies der Anrechnung § 2 Abs. 5 S. 1 TV BZ ME auch nicht entgegen. Es handelt sich eben nicht um eine andere (tarifliche) Zulage wie Überstunden-, Mehrarbeits- oder Erschwerniszuschläge.

c)  Der Verrechnung steht auch nicht entgegen, dass der Branchenzuschlag nach § 2 Abs. 6 TV BZ ME Teil des festen tariflichen Entgeltes gemäß § 13.2 MTV BZA bzw. Teil der Grundvergütung gemäß § 2 Abs. 1 Entgelttarifvertrag iGZ ist. Gem. § 13.2 MTV BZA wird unterschieden zwischen den festen Entgeltbestandteilen (das jeweilige tarifliche Entgelt nach §§ 2 bis 4 des Entgelttarifvertrages, wobei § 4 den einsatzbezogenen Zuschlag regelt) und den variablen Entgeltbestandteilen (z.B. Zuschläge und sonstige schwankende Entgelte). Diese Unterscheidung ist gem. § 13.3 MTV BZA von Bedeutung für die Zahlung des Entgeltes u.a. im Entgeltfortzahlungsfall. Hier regelt § 13.3 MTV BZA die Fortzahlung nicht etwa nur des Grundentgeltes, sondern des festen Entgeltes (ohne Zuschläge = modifiziertes Lohnausfallprinzip), im Gegensatz zur Zahlung des Urlaubsentgeltes, welches zusätzlich auch die variablen Gehaltsbestandteile als fortzuzahlen festschreibt, wenn ohne den Urlaub ein Anspruch auf diese bestanden hätte (Lohnausfallprinzip), welches als tarifliche Regelung gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BurlG zulässig ist.

Die §§ 2 bis 4 des Entgelttarifvertrages BZA wiederum ergeben, dass sich das feste Entgelt aus dem Entgelt gemäß der Entgelttabellen im Anhang des Entgelttarifvertrages sowie der zu zahlenden einsatzbezogenen Zuschläge berechnet. Das feste Entgelt besteht somit aus zwei Komponenten. Wenn der Kläger daraus den Schluss zieht, dass dieses feste Entgelt nach der Betriebsvereinbarung der Firma U als Grundlage für die Berechnung der sich nach der Betriebsvereinbarung zugesagten Grundvergütung heranzuziehen ist, kann dem nicht gefolgt werden.

Zum einen stellt Ziffer 7 Abs. 2 BV 2011 auf eine Vergütung „über den Grundtarifen des Tarifvertrages „BZA:DBG“ für alle Entgeltgruppen“ ab. Bereits der Entgelttarifvertrag BZA aus 2004 sah aber in § 4 die Zahlung eines einsatzbezogenen Zuschlags vor, dieser wurde auch in den Entgelttabellen, die Anlage des Tarifvertrages waren, zusätzlich zu dem für die einzelnen Entgeltgruppen zu zahlenden Stundensatz ausgewiesen. Da für die Auslegung von Betriebsvereinbarungen dieselben Grundsätze gelten wie für Tarifverträge, ist auch hier der Wortlaut der Vereinbarung in ihrem Zusammenhang auszulegen. Der Verweis auf die jeweiligen Grundtarife des Tarifvertrages in der BV spricht gegen eine Auslegung, wonach die betriebliche Grundvergütung 15% im Leistungsentgelt und 20%  im Zeitentgelt über dem tatsächlichen Entgelt des Leiharbeitnehmers liegen soll, da es dann nicht der Verwendung des Begriffes „Grundtarif des Tarifvertrages“ bedurft hätte. Ein Stundenlohn inklusive eines nach bestimmten Kriterien zu zahlenden Zuschlags, hier dem nach Zeiträumen gestaffelten dauerhaften Einsatz bei demselben Entleiherbetrieb, der also nicht ausnahmslos und einheitlich anfällt, stellt schon begrifflich keinen Grundtarif dar, sondern bereits eine nach bestimmten Kriterien ermittelte erhöhte Vergütung, wobei sich auch dieser zu zahlende Zuschlag prozentual nach dem Stundenentgelt (Grundlohn) errechnet. Bezogen auf die Regelung in der  Betriebsvereinbarung ist daher als „Grundtarif“ das Stundenentgelt aus der Entgelttabellen des Entgelttarifvertrages heranzuziehen.

Auch aus den Regelungen der BV 1/11 selbst ergibt sich damit, dass eine Anrechnung insoweit möglich ist, als sich für die Leiharbeitnehmer jedenfalls ein Entgelt ergibt (festgelegt wird), welches um 15% bzw. 20% über dem tariflichen Tabellenentgelt nach dem Tarifvertrag für die Zeitarbeit BZA:DGB liegt.

Ohnehin ergibt sich aus der BV 1/11 kein Anspruch auf Zahlung eines  Zuschlags jedweder Art. Die BV 1/11 stellt auf eine Grundvergütung ab, die für die Leiharbeitnehmer „festgelegt ist“ und benennt hierfür eine Berechnungsbasis. Wie die Zahlung erfolgt, ist der Betriebsvereinbarung nicht zu entnehmen und würde auch ihre Regelungszuständigkeit überschreiten. Betriebsvereinbarungen zur Entlohnung von Leiharbeitnehmern zwischen den Betriebsparteien des Entleiherbetriebes gehören nicht zum Mitbestimmungsbereich gem. § 87 BetrVG. Der Leiharbeitnehmer bleibt auch während der Entleihe betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich dem Verleiherbetrieb zugeordnet. Dies gilt jedenfalls bezüglich der Entlohnung. (BAG, Beschluss vom 15. Dezember 1992 – 1 ABR 38/92 –, NZA 1993, 513) Die BV 1/11 hat daher innerhalb ihrer Regelungsbefugnis die für Leiharbeitnehmer geltende Grundvergütung bei Einsatz bei der Fa. U festgelegt; ob dies durch Zahlung eines erhöhten Stundenlohnes befristet auf den Einsatz bei der Fa. U oder eine Zulage oder ggf. auf andere Weise im Arbeitsvertrag der Verleiherin mit ihrem Arbeitnehmer geschieht, legt die BV 1/11 nicht fest, hierzu wären auch die Betriebsparteien nicht berechtigt, da auch sie keine Vereinbarung zu Lasten Dritter abschließen können.

Die Festlegung, dass der Branchenzuschlag Teil des festen Entgeltes ist, sagt somit über eine Anrechenbarkeit nichts aus, sondern regelt lediglich, dass er dann Teil der Berechnungsgrundlage ist, wenn das „feste tarifliche Entgelt“ als Berechnungsgrundlage für die Anspruchsberechtigung heranzuziehen ist.

d)  Soweit der Vortrag des Klägers in seiner Berufungsschrift darauf verweist, dass nach § 2 Abs. 5 S. 3 TV BZ ME günstigere arbeitsvertragliche Regelungen unberührt bleiben, entspricht auch dies bereits allgemeinen Rechtsgrundsätzen gem. § 4 Abs. 3 TVG. Es ist aber nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien günstigere arbeitsvertragliche Regelungen bestehen. Eine vertragliche Regelung, wonach dem Kläger während seines Einsatzes bei der Fa. U ausdrücklich die Zahlung eines bestimmten Entgeltes oder konkreten Zuschlags auf das ihm zustehende Entgelt zugesagt worden wäre, liegt nicht vor.

In den dem Kläger erteilten Abrechnungen ist die aufgrund der Betriebsvereinbarung der Fa. U und sodann der Rahmenvereinbarung zwischen U und der Beklagten gezahlte Zulage als einsatzbezogene übertarifliche Zulage ausgewiesen worden. Auch hieraus ergibt sich nicht die konkludente Zusage eines individualrechtlichen Anspruches.

Ob eine Tarifentgelterhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien darüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Sonst ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tarifentgelterhöhung als selbständiger Vergütungsbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt gezahlt werden. Da sich durch eine Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf die Zulage - anders als durch einen Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist dem Arbeitnehmer die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter ausdrücklicher Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand (BAG Urt. V. 19.04.2012, 6 AZR 691/10, NZA-RR 2012, 525 unter Verweis auf BAG 18. Mai 2011, 10 AZR 206/10, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 30. Mai 2006, 1 AZR 111/05, BAGE 118, 211).

Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Konstellation der Anrechnung einer übertariflichen Zulage auf eine tariflich eingeführte Zulage übertragbar. Beide Zulagen dienen, wie oben ausgeführt, demselben Zweck – der Verringerung der Differenz der Vergütung von Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebes mit der Vergütung von Leiharbeitnehmern. Sie entsprechen somit dem, was im allgemeinen Sprachgebrauch  mit einer „übertariflichen Zulage“ gemeint ist, nämlich der Gewährung eines übertariflichen Lohnes. Vorliegend ist dies geschehen durch die Leistung einer einsatzbezogenen übertariflichen Zulage, die über der nach § 4 Entgelttarifvertrag BZA lag, insbesondere schon deshalb, als diese im Gegensatz zu der tariflichen einsatzbezogenen Zulage vom ersten Tag des Einsatzes an gezahlt wurde. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Zahlung einer Zulage gerade für den Einsatz bei der Fa. U liegt wie ausgeführt nicht vor. Die Zulage dient auch erkennbar keinem anderen Zweck als gerade der Angleichung der Entgelte der Arbeitnehmer der Fa. U und der Beklagten, wie bereits die Betriebsvereinbarung vom 17.02.2011 ergibt. Das Anrechnungsverbot des § 2 Abs. 5 S. 3 TV BZ ME greift somit nicht.

Der Anrechnung steht auch nicht entgegen, dass die nach der BV 1/11 gezahlte Zulage als anderweitige tarifliche Zulage im Sinn von § 2 Abs. 5 S. 1 TV BZ ME anzusehen sein könnte. Insofern sieht § 3 TV BZ ME ausdrücklich vor, dass im Fall der Zahlung eines Branchenzuschlages nach dem TV BZ ME der einsatzbezogene Zuschlag gem. § 4 ETV BZA bzw. § 5 ERTV iGZ entfällt.

Die Frage einer Rangordnung zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung stellt sich vorliegend, unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger überhaupt direkt auf eine solche berufen könnte, nicht; der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung würde § 77 Abs. 3 BetrVG entgegenstehen.

e) Der Anrechnung der tariflichen Zulage auf die gezahlte übertarifliche einsatzbezogene Zulage steht auch nicht § 4 Abs. 2 und 3 TV BZ ME entgegen.

Der Anspruch des Klägers selbst beruht nicht auf Betriebsvereinbarung. Die BV 1/11 sieht keine direkte Zahlungspflicht an den Kläger vor, sondern lediglich eine Verpflichtung der Fa. U zum Abschluss von Entleihverträgen ausschließlich zu den in der BV 1/11 festgelegten Konditionen.

Soweit § 4 Abs. 2 Abs. 3 S. 2 TV BZ ME die Pflicht des Verleih-Arbeitgebers festlegt, zugunsten der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb bestehende Leistungen für den Zeitarbeitnehmer an diesen zu erbringen, ergibt sich hieraus zunächst nichts weiter, als die Pflicht des Verleihers, im Entleiherbetrieb bestehende Vereinbarungen über die Behandlung von Leiharbeitnehmern zum Vertragsbestandteil zu machen und

– soweit hier Leistungen festgelegt werden -, diese an seine Arbeitnehmer auch tatsächlich zu gewähren. Dies steht einer Anrechnung aber nicht entgegen.

Die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebende Verpflichtung ist durch die tatsächlich an den Kläger erfolgten Zahlungen erfüllt.

Wie oben unter II.c) ausgeführt, ist die gem. der BV 1/11 festgelegte „Grundvergütung“ nicht auf Basis des tariflichen Stundenlohnes zuzüglich branchenbezogenem Zuschlag sondern auf Basis des reinen Stundenlohnes gem. Entgelttabelle zu berechnen. Eben diese Basis wählt auch § 2 Abs. 3 TV BZ ME, so dass dann, wenn sich aus § 2 Abs. 3 TV BZ ME ein gleich hohes oder höheres Entgelt ergibt, wie bei Anwendung der betrieblichen Vereinbarung, die Verpflichtung zur Umsetzung der zugunsten des Leiharbeitnehmers bestehenden betrieblichen Vereinbarungen im Entleiherbetrieb erfüllt ist. Mehr verlangt § 4 Abs. 3 TV BZ ME nicht. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Nach alledem war die Beklagte berechtigt, die an den Kläger in der Vergangenheit aufgrund Vereinbarung mit dem Entleiherbetrieb Fa. U gezahlte übertarifliche einsatzbezogene Zulage mit dem nach § 2 Abs. 3 TV BZ ME zu zahlenden Branchenzuschlag zu verrechnen, ohne dass es für die Entscheidung darauf ankam, ob eine solche Verrechnung tatsächlich schon der ursprünglichen Intention der Betriebsparteien oder der Tarifvertragsparteien entsprochen hat oder die Problematik schlichtweg nicht erkannt wurde.

III. Soweit der Kläger für einen Teil seiner Ansprüche in Höhe von insgesamt 33,41 € brutto zweitinstanzlich erstmals eine fehlerhafte Berechnung des Branchenzuschlags durch die Beklagte in den Monaten November und Dezember 2012 geltend macht, ergibt sich aus den seitens der Beklagten vorgelegten Abrechnungen für diese Monate (Bl. 115/116), dass die Abrechnung entsprechend ihrem Vortrag tatsächlich erfolgt ist; dem ist der Kläger im Einzelnen nicht mehr entgegen getreten, weshalb der Vortrag als zugestanden gem. § 139 ZPO anzusehen ist.

IV.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen, da es sich um die Auslegung eines Tarifvertrages handelt, der für eine ganze Branche von Bedeutung ist.