Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 14. Okt. 2015 - 5 Sa 199/15

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 02.12.2014 - 3 Ca 1106/14 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Mit seiner unter dem 07.07.2014 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage begehrt der Kläger Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Vergütung des Klägers rückwirkend ab dem 01.01.2013 sowie zukünftig ohne Anwendung der Anrechnungsklausel aus Artikel 4, § 2 Dienstrechtsanpassungsgesetz zu berechnen und auszuzahlen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Leistungsbezüge des Klägers rückwirkend ab dem 01.01.2013 um 15,85 % erhöht zu berechnen und auszuzahlen.

Der Kläger wurde am 01.04.2007 von der Beklagten auf eine Professur für das Fach Kunstgeschichte berufen. Es handelt sich um eine nach Besoldungsgruppe W 2 Bundesbesoldungsordnung bewertete Stelle. Die Verbeamtung des Klägers war altersbedingt nicht möglich, daher wurde mit dem Kläger ein privatrechtliches Anstellungsverhältnis begründet. Im  schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 11 f d.A.) ist geregelt:

㤠3:

Herr PD Dr. N erhält für seine Tätigkeit eine Vergütung, deren Bruttobetrag der Höhe der jeweilige Besoldung eines entsprechenden Beamten der Besoldungsgruppe W 2 der Bundesbesoldungsordnung W entspricht. Für die Berechnung der Vergütung im Übrigen sind die für beamtete Universitätsprofessoren geltenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden; unberührt hiervon bleibt die entsprechende Anwendung der §§ 21 bis 23 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) – vgl. § 4 Satz 2 dieses Vertrages – und die Bemessung des Urlaubsentgelts – vgl. § 4 Satz 3 dieses Vertrages. Die Vergütung unterliegt der Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung.

Zusätzlich werden Herrn PD Dr. N Leistungsbezüge gem. § 12 Abs. 1 Landesbesoldungsgesetz i. V. m. § 4 Abs. 1 Hochschul-Leistungsbezügeverordnung in der Höhe von 700,00 € monatlich unbefristet gewährt. Diese Leistungsbezüge nehmen an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teil.“

Seit dem 01.10.2011 erhält der Kläger zusätzlich eine auf vier Jahre befristete, nicht variable Zulage „Besondere Leistungsbezüge“ nach § 3 der Richtlinie über die Vergabe von Leistungsbezügen im Rahmen der W Besoldung gemäß § 4 Leistungs-BVO in Höhe von 400,00 € monatlich.

Zunächst erfolgte entsprechend der vertraglichen Vereinbarung mit der Erhöhung der W 2 Besoldung infolge der regelmäßigen gesetzlichen Besoldungsanpassung auch eine entsprechende Erhöhung des Grundgehalts, zuletzt auf 4.354,02 € brutto monatlich als auch der dynamischen Leistungsbezüge, zuletzt 776,55 € brutto monatlich. Im Zuge der Besoldungsanpassung nach Artikel 4 Abs. 1 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes vom 16.05.2013 erhöhte das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW dann für die Beklagte die Vergütung des Klägers entsprechend der Erhöhung des Grundgehaltes der W 2 Besoldung rückwirkend ab dem 01.01.2013 um 690,00 € brutto monatlich. Die Leistungsbezüge und die besondere Leistungszulage wurden ab dem gleichen Zeitpunkt jeweils um 45 % gekürzt von 776,55 € um 349,45 € auf 427,11 € brutto pro Monat einerseits und von 400,00 € um 180,00 € auf 220,00 € pro Monat andererseits. Somit erhält der Kläger durch die Besoldungsanpassung zum 01.01.2013 eine Erhöhung der Vergütung um 160,55 € brutto (Bezügemitteilung vom 02.10.2013, Bl. 17 d.A.).

Zur Begründung bezieht sich das Landesamt für Besoldung und Versorgung auf Artikel 4 Dienstrechtsanpassungsgesetz, hier § 2 des Gesetzes zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3.

Dieser regelt:

Die Erhöhungsbeträge gem. § 1 werden auf Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 des Übergeleiteten Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) und auf besondere Leistungsbezüge (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 des Übergeleiteten Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) angerechnet, soweit diese jeweils im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes als monatlich laufender Bezug zustehen. Insgesamt erfolgt die Anrechnung in Höhe von 45 vom Hundert der monatlichen Leistungsbezüge bis maximal zur Höhe der Erhöhungsbeträge. Zunächst sind unbefristete, dann befristete Leistungsbezüge heranzuziehen. ….

§ 33 Abs. 1 Übergeleitetes Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (ÜBesG NRW) lautet:

In den Besoldungsgruppen W2 und W3 werden nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben:

1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen

2. für besondere Leistungen in Forschung und Lehre, Kund, Weiterbildung und Nachwuchsförderung

….

Der Kläger hat mehrfach mit Schreiben vom 01.11.2013, 21.11.2013 und Email vom 07.01.2014 geltend gemacht, dass auch die Leistungsbezüge entsprechend der Erhöhung des Grundgehaltes, also um 15,85 %, angepasst werden müssen und die Konsumtionsregel nicht angewendet werden dürfte. Mit Email vom 22.11.2013 und Schreiben vom 27.01.2014 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Dienstrechtsanpassungsgesetz finde keine unmittelbare Anwendung auf den Kläger, da er nicht Beamter sei. Auch eine analoge Anwendung über die Klausel in § 3 Abs. 1 des Dienstvertrages, nach der für die Berechnung der Vergütung im Übrigen die für beamtete Universitätsprofessoren geltenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden sei, komme nicht in Betracht.

Bei seinen Leistungsbezügen nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages handele es sich weder um echte Leistungsbezüge noch um eine Berufungsleistungszusage im Sinne von § 12 Abs. 1 Landesbesoldungsgesetz in Verbindung mit § 4 Abs. 1 HLeistBVO, sondern um eine Kompensationszulage, die dem Kläger zum Ausgleich der Nachteile der Vergütung im Angestelltenverhältnis gegenüber der Beamtenbesoldung eingeräumt worden sei. Insbesondere hätten dem Kläger durch die Zulage die Sozialversicherungsabgaben ausgeglichen werden sollen.

Eine Begründung, warum dieser Vergütungsbestandteil im Dienstvertrag als Leistungszulage bezeichnet worden sei, sei dem Kläger nicht gegeben worden. Dies habe der damalige Personaldezent D so entschieden. Die typischen Kriterien für die Gewährung einer Berufungs- oder Bleibezulage hätten nicht vorgelegen. Es sei keine Zielvereinbarung beschlossen worden, nicht einmal seien Ziele formuliert worden. Die ursprüngliche Äquivalenz zwischen Angestellten und Beamtenversorgung, die durch die „Leistungsbezüge“ hätte hergestellt worden seien, sei jetzt nicht mehr gegeben. Die Verweisung im Arbeitsvertrag gehe auch gar nicht auf „sämtliche beamtenrechtliche Regelungen“. Es müsse mit „Vergütung im Übrigen“ eine andere als die in Satz 1 angesprochene gemeint sein. Es sei davon auszugehen, dass in Satz 1 das Grundgehalt angesprochen sei und mit der Vergütung im Übrigen andere Besoldungsbestandteile z. B. Familienzuschlag usw. gemeint seien. Die zusätzlich gewährte Leistungszulage sei im Dienstvertrag außerdem in einem eigenen Absatz geregelt und könne daher nicht von der Klausel von der Berechnung der Vergütung im Übrigen erfasst werden. Bei der jetzt ausgezahlten Höhe sei die Vergütung des Mandanten unterhalb der für einen W 2 Beamten angemessenen Besoldung, daher sei die Anwendung der Kompensationszulage rechtswidrig.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Vergütung des Klägers rückwirkend ab dem 01.01.2013 sowie zukünftig ohne Anwendung der Anrechnungsklausel aus Artikel 4 § 2 Dienstanpassungsgesetz zu berechnen und auszuzahlen

sowie

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Leistungsbezüge des Klägers rückwirkend ab dem 01.01.2013 um 15,85 vom 100 erhöht zu berechnen und auszuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die in § 3 Abs. 1 Dienstvereinbarung getroffene Vergütungsregelung sei eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltenden Bestimmungen des Beamtenrechts und nicht eine statische, nur auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Grundsätze bezogene. Das Bundesarbeitsgericht habe die dynamische Verweisung insbesondere bei einem in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis beschäftigten Universitätsprofessor angenommen. Das habe zur Folge, dass beide Vertragsparteien Änderungen der Gesetze, die die Besoldung ändern, hinnehmen müssten. So auch Artikel 4 Dienstrechtsanpassungsgesetz.

Artikel 4 Dienstanpassungsgesetz sei auch verfassungsgemäß. Im Hinblick auf die Vergütung des Klägers sei der Alimentationspflicht genügt. Die Nettovergütung des Klägers habe sich, wenn auch moderat, erhöht, so dass eine Äquivalenzstörung nicht vorliege und eine Anpassung nach § 313 BGB nicht in Betracht kommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vereinbarung der Parteien eine dynamische Verweisung auf die Bestimmungen des Beamtenrechtes darstelle. Auf die Motivation für die Vereinbarung der Leistungszulage komme es dabei nicht an.

Gegen dieses ihm am 13.01.2015 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 11.02.2015 bei Gericht eingegangenen Berufung, die er mit am 12.03.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Er vertritt die Auffassung, er habe Anspruch auf die Zahlung eines Netto-Grundgehaltes, das dem eines verbeamteten Hochschullehrers der Besoldungsgruppe W 2 entspreche. Er behauptet, bei Berufung des Klägers sei vereinbart worden, dass er als Angestellter eine dem Netto-Grundgehalt eines vergleichbaren Beamten der Besoldungsgruppe W 2  entsprechende Vergütung erhalten solle. Dieses sei im Dienstvertrag durch die Gewährung einer dynamischen Zulage als Kompensation der vom Kläger zu tragenden Sozialabgaben umgesetzt worden. Hier handele es sich um eine Individualvereinbarung, wie sich aus den Umständen des Vertragsschlusses ergebe. So sei § 3 Abs. 2 im dem Kläger zunächst zu Beginn der Berufungsverhandlungen übergebenen Standardvertrag nicht enthalten gewesen. Die Aufnahme der Klausel sei nach ausführlichen Diskussionen, die der Kläger mit dem Personaldezernat, dort insbesondere dem Zeugen D, über die Frage eines äquivalenten Angestelltengehaltes und darüber geführt habe, in welcher Höhe ein äquivalentes Angestelltengehalt brutto und netto zu ermitteln und zu bemessen sei. Zur dauerhaften Gewährleistung des finanziellen Ausgleichs sei diese dynamisch an den Besoldungsanpassungen teilnehmend vereinbart worden. Die Aufnahme des in § 3 Abs. 2 des Vertrages festgehaltenen Betrages von 700,00 € gehe auf den Zeugen D zurück, weshalb diese als Leistungsbezug deklariert worden sei, sei dem Kläger nicht mitgeteilt worden. Ein sachlicher Grund für die Gewährung der Leistungszulage nach den gesetzlichen Vorgaben habe bei Vertragsschluss auch nicht vorgelegen.

Durch die Änderung der Besoldung werde diese Äquivalenz einseitig durch die Beklagte verändert. Durch den Umstand, dass der Kläger ca. 500,00 € weniger als ein Beamter derselben Besoldungsgruppe erhalte, werde dem Gleichheitsgrundsatz widersprochen. Auch blieben die Einkünfte damit unter dem Mindestbezug der Besoldungsgruppe W 2. Jedenfalls sei die Beklagte im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bzw. einer Vertragsanpassung wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gehalten, die Äquivalenz im dargestellten Sinn weiter aufrecht zu erhalten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Münster vom 2. Dezember 2014 - AZ.: 3 Ca 1106/14 - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

1.              die Vergütung des Klägers rückwirkend ab dem 1. Januar 2013 sowie zukünftig ohne Anwendung der Anrechnungsklausel aus Art. 4 § 2 Dienstrechtsanpassungsgesetz zu berechnen und auszuzahlen;

2.              die „Leistungsbezüge“ gemäß § 3 Abs. 2 des Dienstvertrages rückwirkend ab dem 1. Januar 2013 mit 950,00 € zu berechnen und auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet, mit der Leistungszulage hätten die im vorausgegangenen Berufungsverfahren deutlich gewordenen Leistungen des Universitätsprofessors honoriert werden sollen und bestreitet, dass diese einen Ausgleich der Sozialversicherungspflicht darstellen sollten. Sie verweist darauf, dass die vereinbarte Leistungszulage bereits von Anfang an nicht ausgereicht habe, um den vom Kläger behaupteten Ausgleich zu bewirken. So habe sich der Kläger bis zuletzt um eine Verbesserung des ihm in Aussicht gestellten Entgeltes bemüht. Durch einen Aktenvermerk vom 27.03.2007 sei aber belegt, dass laut des Herrn D der Dienstvertrag nicht habe geändert werden sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.               Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II.               In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

1. Die Vergütungsvereinbarungen der Parteien im Dienstvertrag vom 30.03.2007 richten sich dynamisch nach den entsprechenden Besoldungsvorgaben der Besoldungsgruppe W 2. Die Konsumtionsregelung in § 2 des Gesetzes zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 vom 16.05.2013 (im folgenden Erhöhungsgesetz) (GV.NRW, 2013, S. 234, Gliederungsnr. 2030) ist rechtswirksam. Sie wirkt aufgrund der Vereinbarung der Anwendbarkeit des Besoldungsrechts auch auf den Dienstvertrag der Parteien ein. Eine Individualvereinbarung der Parteien bezüglich der nach § 3 Abs. 2 Dienstvertrag gezahlten Leistungsbezüge, die einer Anrechnung gemäß § 2 Erhöhungsgesetz entgegensteht, ist nicht dargetan.

1.1. Eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt, dass auf ihr Beschäftigungsverhältnis bezüglich der Vergütung die entsprechenden beamtenrechtlichen Bestimmungen dynamisch anzuwenden sind.

So haben die Parteien in § 3 Abs. 1 Dienstvertrag nicht etwa eine feste Vergütung vereinbart, die ggf. auch an Vergütungsentwicklungen etwa des öffentlichen Dienstes teilnimmt, sondern ausdrücklich eine Vergütung vereinbart, „deren Bruttobetrag der Höhe der jeweiligen Besoldung eines entsprechenden Beamten der Besoldungsgruppe W 2 der Bundesbesoldungsordnung W entspricht“. Auch für die Berechnung der Vergütung im Übrigen sind die für beamtete Universitätsprofessoren geltenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden. Somit unterliegt die Vergütungsvereinbarung der Parteien sowohl der Höhe nach als auch in der Berechnung den beamtenrechtlichen Bestimmungen. Soweit der Kläger hier eine Trennung zwischen Satz 1 und Satz 2 des § 3 Abs. 1 dergestalt herbeiführen will, als in Satz 2 eine andere als die schon in Satz 1 genannte Vergütung gemeint sein muss, geht diese Auffassung fehl. Der Kläger unterlässt in seinen Ausführungen bereits die im Dienstvertrag enthaltenen Zusatzworte „die Berechnung“ der Vergütung im Übrigen für die Auslegung und verwendet nur den Satzteil „die Vergütung“ im Übrigen. Dieses entspricht aber nicht dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen. Zu der Berechnung der Vergütung gehört aber auch eine Anrechnungsvorschrift, wie sie etwa § 2 Erhöhungsgesetz enthält.

Bereits aus der Verwendung des Begriffes der „jeweiligen Besoldung“ ergibt sich auch, dass es sich nicht etwa um eine statische, sondern eine dynamische Regelung handeln sollte, die dem Kläger gegenüber gewährleistete, dass seine Bruttobezüge denen eines verbeamteten Hochschulprofessors entsprachen.

Zu den Bezügen gehören gemäß § 1 Abs. 2 ÜBesG NRW neben dem Grundgehalt u.a. die Leistungsbezüge für Professoren an Hochschulen. Um einen solchen Leistungsbezug handelt es sich nach den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen in § 3 Abs. 2 des Dienstvertrages, wo ausdrücklich auf § 12 Abs. 1 Landesbesoldungsgesetz verwiesen wird, welcher wiederum auf § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz Bezug nimmt. Auch dieser sieht im Übrigen vor, dass die Vereinbarung der Teilnahme dieser unbefristeten Leistungsbezüge an Besoldungsanpassungen möglich ist; eine dynamische Fortentwicklung einer solchen Leistungszulage ist daher dem Besoldungsrecht durchaus immanent und damit keine Besonderheit der Vereinbarung der Parteien gerade im Hinblick auf den Umstand, dass eine Verbeamtung des Klägers nicht erfolgt ist.

Unstreitig hat sich auch die Vergütung des Klägers während seiner Beschäftigung sowohl bezogen auf das Grundentgelt als auch die Leistungszulage entsprechend der Besoldung der verbeamteten Hochschullehrer entwickelt. Der Kläger ist damit den verbeamteten Kollegen hinsichtlich der ihm gewährten Bruttobezüge, auch hinsichtlich deren Entwicklung, gleichgestellt worden.

1.2.  Die Besoldung der Hochschulprofessoren in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 ist durch das Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 umgestellt worden. Diese Umstellung ist rechtswirksam und wirkt sich aufgrund der Gleichstellung der Besoldung des Klägers mit verbeamteten Kollegen auch auf die Vergütung des Klägers aus.

Wie sich aus der Gesetzesbegründung des Erhöhungsgesetzes (Auszug als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.10.2014, Bl. 56 d.A.)  ergibt, sollte mit der Erhöhung des Grundgehaltes in der Besoldungsgruppe W 2 dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 14.02.2012 Rechnung getragen werden, welches die W 2 Besoldung in Hessen, welche vom Landesgesetzgeber NRW als vergleichbar angesehen wurden, als nicht amtsangemessen und daher verfassungswidrig erklärt hat. Danach war die zu beurteilende W 2 Besoldung nicht amtsangemessen, da sich bei dem Grundgehalt ein Alimentationsdefizit ergab, welches durch die möglichen Leistungszulagen nicht kompensiert wurde, Das BVerfG hat hierzu ausgeführt, der Gesetzgeber könne zwar dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien - etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre - abhängig ausgestaltet. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheide, dann müssten bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies sei nicht der Fall, da nach der einfachrechtlichen Ausformung kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen bestehe, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO sei die Entscheidung über das "Ob" und "Wie" der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar sei (BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 –, juris, Rz. 162, 178,179).

Zu beachten ist, dass hinsichtlich der Besoldung der verbeamteten Hochschullehrer durch das am 23. Februar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung (Professorenbesoldungsreformgesetz - ProfBesReformG) die in Dienstaltersstufen gegliederte C-Besoldung durch die dienstaltersunabhängige W-Besoldung ersetzt wurde. Diese beruht auf einem zweigliedrigen Vergütungssystem, das aus einem festen, im Verhältnis zur bisherigen C-Besoldung abgesenkten, Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. Schwerpunkte der Reform waren die leistungsorientierte Ausgestaltung der Besoldungsstruktur sowie die Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung von Universität und Fachhochschule (siehe hierzu unter Darstellung der Gesetzeshistorie BVerfG, Urt. v. 14. Februar 2012, a.a.O., Rz. 11 f). Mit seiner Entscheidung hatte das BVerfG klargestellt, dass ein Systemwechsel auf eine leistungsbezogener Vergütung zulässig sei. Hierzu hat es ausgeführt: „Die innerhalb des Beamtenverhältnisses geltenden Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG ziehen einem besoldungsrechtlichen Systemwechsel verfassungsrechtliche Grenzen. Zwar ist es in der Entwicklungs- und Anpassungsfähigkeit des Alimentationsprinzips angelegt, dass es dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Realisierung des Anspruchs jedes Beamten auf amtsangemessene Alimentation eröffnet. Hierzu zählt grundsätzlich auch die Möglichkeit, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliedriges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen als weiteren Gehaltsbestandteilen vorzusehen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun.“ (BVErfG, a.a.O., Rz. 157)

Dem trug der Landegesetzgeber insoweit Rechnung, als er die Grundentgelte entsprechend der Vorgaben des BVerfG anhob, die dauerhaft als Besoldungsbestandteile gewährten Zulagen aber teilweise anrechnete. Soweit somit zuvor dem Alimentationsprinzip erst durch den Erhalt des Grundentgeltes zuzüglich der (unsicheren) Leistungszulage entsprochen werden konnte, wurde durch die Anrechnung der Leistungsbezüge und „Umwidmung“ (so die Gesetzesbegründung) als Grundgehalt die dauerhafte (zuverlässige) Gewährung eines dem Alimentationsprinzip entsprechenden Grundgehaltes gewährleistet, entsprechend den Vorgaben des BVerfG. Der Landesgesetzgeber hat dabei in der Gesetzesbegründung sein Anliegen, eine stärkere Einbeziehung des Leistungsprinzips in die Besoldung entsprechend dem Zweck der Professorenbesoldungsreform  aufrecht zu erhalten, zum Ausdruck gebracht. Die Absicht, Ungleichbehandlungen bereits beschäftigter und erst später zu berufender Professorinnen und Professoren zu vermeiden, die angesichts des beschränkten Volumens der zur Verfügung stehenden Mittel mit geringeren Leistungszulagen rechnen müssten, steht auch im gesetzgeberischen Ermessen und ist weder unbillig noch gleichheitswidrig (hierzu bezüglich der vom Land Hessen erlassenen, vergleichbaren Regelung VG Gießen, Urteil vom 22. Juli 2015 – 5 K 1802/13.GI –, juris, Rz. 115 ff, insbesondere Rz. 129; VG Trier, Urteil vom 09. September 2014 – 1 K 711/14.TR –, juris).

Durch die prozentuale Anrechnung ist gewährleistet, dass alle Betroffenen gleichmäßig beteiligt sind, durch den nicht anrechenbaren Sockelbetrag verbleibt die leistungsbezogene Komponente, wenn auch in geringerer Form. Auch eine Gleichbehandlung mit  noch zu ernennenden Professorinnen und Professoren ist darin zu sehen, dass bei einer bloßen Anhebung des Grundentgeltes ohne Anrechnung für diese mit deutlich geringeren Leistungszulagen zu rechnen wäre, als sie bereits beschäftige erhalten.

1.2.1. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers genügt das nunmehr als W 2 Besoldung gezahlte Entgelt auch dem Alimentationsprinzip entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG.

Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung; diese ist der Verfassung nicht unmittelbar, als fester und exakt bezifferter beziehungsweise bezifferbarer Betrag, zu entnehmen. Insofern stellt die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Garantie eines "amtsangemessenen" Unterhalts lediglich eine den Besoldungsgesetzgeber in die Pflicht nehmende verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive dar. Innerhalb seines weiten Spielraums politischen Ermessens darf der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse anpassen. Zu prüfen, ob er dabei die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat, ist nicht Aufgabe der Gerichte.

Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entspricht vielmehr eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht. Im Ergebnis beschränkt sich die materielle Kontrolle auf die Frage, ob die dem Beamten gewährten Bezüge evident unzureichend sind. Dies ist der Fall, wenn der unantastbare Kerngehalt der Alimentation als Untergrenze nicht mehr gewahrt ist, was anhand einer Gesamtschau der vom BVerfG herangezogenen Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen zu prüfen ist  (BVerfG, a.a.O., Rz. 148, 149).

In der zitierten Entscheidung hat das BVerfG als eine amtsangemessene Vergütung für Hochschulprofessoren eine solche angesehen, die die Besoldungsordnung A als Vergleichsgruppe heranzieht, hier bezogen auf den höheren Dienst. Nach den Ausführungen (BVerfG, a.a.O., Rz. 169) ist die Amtsangemessenheit der Vergütung als Bestandteil des Alimentationsprinzips bei einer Vergütung gegeben, die jedenfalls oberhalb der Besoldungsgruppe A 14 liegt und innerhalb der Besoldungsgruppe A 15 im oberen Bereich.

Nach der ab dem 01.05.2013 geltenden Besoldungsordnung A lag die nach dem Erhöhungsgesetz vorhandene W 2 Besoldung oberhalb der Erfahrungsstufe 9 der Besoldungsgruppe A 15 und oberhalb der Endstufen der Besoldungsgruppen A 14 und A 13. Eine Einordung etwa in die Besoldungsgruppe A 16, die nach der Besoldungsordnung des Landes Nordrhein-Westfalen für Ämter vorbehalten ist, die nicht nur mit großer fachlicher Kompetenz sondern auch einer umfangreichen Leitungsverantwortung verbunden sind, war nicht geboten. Insoweit obliegt die konkrete Einordnung dem Gesetzgeber im Rahmen seiner weiten Einschätzungsprärogative.

Das vom Kläger in der Berufungsbegründung (S. 14, Bl. 143 d.A.) vorgebrachte Rechenbeispiel, wonach sein Entgelt näher an dem eines W 1 Professors als dem Eingangsentgelt eines Beamten mit Entgelt nach A 15 läge, ist von daher nicht nachvollziehbar. Die Grundgehaltssätze der ab dem 01.06.2015 geltenden Besoldungsordnung setzen diese Einordnung fort, dies sogar zugunsten des Klägers. Die Vergütung der Besoldungsgruppe W 2 beträgt 5.346,08 € und damit 10,00 € mehr, als das Entgelt der Erfahrungsstufe 10 in Besoldungsgruppe A 15, im Übrigen beträgt sie auch knapp 1.300,00 € mehr als die Vergütung der Besoldungsgruppe W 1.

Den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes ist damit Genüge getan.

1.3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Beibehaltung der Leistungszulage gemäß § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages der Parteien aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung.

Aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt sich nicht, dass die in § 3 Abs. 2 Dienstvertrag geregelte Leistungszulage tatsächlich dazu dienen sollte, dem Kläger jeweils die auch nach Besoldungsanpassungen bestehende Differenz zwischen dem Netto-Entgelt eines verbeamteten Professors und des konkret an ihn gezahlten Netto-Entgeltes auszugleichen.

Auch die vom Kläger geschilderten Umstände bei Abschluss des Vertrages tragen eine solche Vereinbarung, unterstellt der Vortrag des Klägers zum Ablauf der Berufungsverhandlungen hat sich entsprechend seine Erinnerung zugetragen, nicht.

Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass jedenfalls § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages eine Individualvereinbarung darstellt, da dieser in dem ursprünglich übersandten Entwurf eines Dienstvertrages nicht enthalten war. Auch ist davon auszugehen, dass selbst wenn Leistungszulagen anlässlich von Berufungen regelmäßig ausgelobt werden, dies nicht in immer der gleichen Höhe der Fall sein wird.

Es kann auch davon ausgegangen werden, dass es dem Kläger jedenfalls ein Anliegen war, ein möglichst hohes Brutto, sowie Netto-Entgelt zu erreichen, zumal es nicht auf seiner eigenen Entscheidung beruhte, nicht verbeamtet zu werden. Es kann weiter davon ausgegangen werden, dass er dieses Anliegen auch gegenüber dem damaligen Personaldezernenten D deutlich gemacht hat. Hierauf deuten schon die handschriftlichen Notizen des Klägers (Anlage K 12, 2. Seite, Bl. 79 d.A. als Anlage zum SS vom 17.11.2014) hin, in denen er sowohl  Vergleiche mit der Bruttovergütung A 15 vorgenommen hat als auch die Differenz des Netto-Entgeltes eines Beamten mit Besoldungsgruppe W 2 ermittelte.

Gegen den vollständigen Ausgleich der Nettoentgeltdifferenz spricht bereits, dass die an den Kläger gezahlte Leistungszulage von Beginn des Beschäftigungsverhältnisses an nicht die tatsächliche Netto-Entgeltdifferenz ausglich. Nach den eigenen Berechnungen des Klägers im Schriftsatz vom 17.11.2014 (S. 5, Bl. 71 d.A.) betrug diese in 2007 294,00 €, in 2012 noch 231,00 €. Mehr als die Vereinbarung, dass dem Kläger durch die Zulage ein gewisser Ausgleich für die bei ihm vorliegenden höheren Abgaben gewährt werden sollte, ist einer solchen Vereinbarung - den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt - nicht zu entnehmen. Weder ergibt sich eine Einigung über die tatsächliche anfängliche Gleichstellung im Nettoentgelt, die sich durch eine Teilnahme der Leistungszulage an Besoldungsanpassungen in gewisser Weise verstetigen würde, noch eine Zusage des Erhaltes der sich zum Einstellungszeitpunkt ergebenden Netto-Differenz.

Ein solch teilweiser Ausgleich verbleibt dem Kläger allerdings auch noch nach Anwendung der Konsumtionsregelung, da ein unverrechenbarer Sockelbetrag von 160,00 € verbleibt (siehe hierzu die zur Akte gereichte Gesetzesbegründung zum Erhöhungsgesetz Bl. 56 d.A. sowie das Schreiben der Beklagten vom 02.10.2013 Bl. 17 d.A; Anlage K 4).

1.3.1. Selbst wenn aber die Beklagte in Person ihres Personaldezernenten mit dem Kläger vereinbart haben sollte, dass als Kompensation der Nettoentgeltdifferenz eine Leistungszulage gezahlt wird, bedeutet dies nicht, dass es sich um eine außerhalb der für den Vertrag ansonsten geltenden Bestimmungen, wie die Anwendung der beamtenrechtlichen Vergütungsregelungen, liegende Vereinbarung handelte.

Hiergegen spricht schon, dass sie an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teilhaben sollte.

1.3.2. Insoweit liegt auch entgegen der Auffassung des Klägers kein Wegfall der Geschäftsgrundlage vor.

Nach § 313 BGB ist ein Vertrag anzupassen, wenn Umstände, die zu seiner Grundlage geworden sind, sich schwerwiegend verändert haben. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut. Voraussetzung für eine Vertragsanpassung ist, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Änderung vorausgesehen hätten, und dass einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Auch Gesetzesänderungen können die Geschäftsgrundlage eines Vertrags so verändern, dass Leistung und Gegenleistung nicht mehr in dem zuvor vereinbarten Verhältnis stehen und die vertraglichen Absprachen nach den Regeln über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage anzupassen sind (BAG, Urteil vom 08. Oktober 2009 – 2 AZR 235/08 –, juris).

Wenn nach dem oben gesagten nicht dargetan ist, dass beide Seiten zumindest von einem festen, höchstzulässigen Differenzbetrag des Netto-Entgeltes des Klägers zu dem eines verbeamteten Kollegen ausgegangen sind, macht die Veränderung der Netto-Differenz, auch wenn sie durch die Umstellung der Professorenbesoldung erheblich größer geworden ist, es dem Kläger eben nicht unzumutbar, an den vertraglichen Vereinbarungen festzuhalten, da ein Netto-Differenzausgleich immer noch vorhanden wäre. Eine gemeinsame Vorstellung der Parteien davon, wie groß dieser sein darf, ist nicht ersichtlich. Der Kläger selbst führt hierzu in seiner Berufungsbegründung aus, dass die Höhe des Betrages sowie die Teilnahme der Zulage an den Besoldungserhöhungen auf den Personaldezernenten D zurückging.

Auch steht dem nicht entgegen, dass auch den verbeamteten Professoren bei Anwendung der Konsumtionsregelung noch ein unbefristeter Leistungsbezug verbleibt. Der Kläger selbst führt hierzu aus, dass eine Begründung gem. §§ 12 Abs. 1 LBG NW, 33 Abs. 1 BBesG für die Gewährung der Zulage tatsächlich nicht vorlag, sie also eine frei vereinbarte war. Davon kann im Fall der verbeamteten Kollegen nicht ausgegangen werden, so dass es sich weiterhin dem Wesen nach um eine Zulage zur Gewährung des Nettoentgeltausgleiches handelte, welche auch nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 2 des Dienstvertrages weiterhin zu behandeln ist.

a) Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Parteien übereingekommen wären, dass es sich bei dem Betrag von 700,00 € um einen von allen sonstigen auf das Dienstverhältnis einwirkenden Bestimmungen losgelösten handelt, auf den auch die Grundsätze des Besoldungsrechts im Übrigen nicht anzuwenden sind, mit dem die angesprochene Problematik einer unterschiedlichen Netto-Entgeltberechnung verbeamteter und angestellter Professoren pauschal geregelt werden sollte.

Hiergegen spricht aber schon das oben unter 1.1. ausgeführte, wonach die Auslegung des Vertrages dem entgegensteht. Dagegen spricht auch, dass die Parteien in § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages selbst geregelt haben, dass die Leistungsbezüge an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teilnehmen. Auch spricht hiergegen, dass nach dem eigenen Vorbringen des Klägers der zuletzt gewährte Betrag von 700,00 € eben nicht auf einer einvernehmlichen Festlegung, sondern auf einseitiger Festlegung durch den Personaldezernenten beruhte.

1.3.3.  Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt  die unterschiedliche Höhe der Nettovergütung der verbeamteten Kollegen zu den beamteten nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Die Verfassung hebt daher diese Grundsätze gegenüber anderen Rechtsbereichen wie dem Arbeitsrecht hervor. Zudem ist nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel, aber auch nur in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Damit ist von Verfassungswegen die Möglichkeit eröffnet, dass der Staat die Ausübung hoheitlicher Befugnisse Arbeitnehmern überträgt. Er muss sich bei der Gestaltung der Rechtsstellung der bei ihm Tätigen auch dann, wenn hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen werden, demnach nicht zwingend der Regelungsformen des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses, insbesondere des Beamtenverhältnisses bedienen. Diese von Verfassungswegen vorgesehenen Möglichkeiten schließen es aus, solche Regeln des Beamtenrechts, die sich aus den Strukturprinzipien gerade des Beamtenrechts ergeben, als Prüfungsmaßstab für die Arbeitsbedingungen der im öffentlichen Dienst tätigen Arbeitnehmer - selbst wenn sie Beamtentätigkeit ausüben - heranzuziehen.

Soweit es um Gleichbehandlung geht, folgt dies auch daraus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gebietet, Gruppen in unterschiedlichen Ordnungs- und Regelungsbereichen einheitlich zu behandeln. Er zwingt deshalb nicht zur Gleichbehandlung von beamteten und nichtbeamteten im öffentlichen Dienst tätigen Personen (BAG, Urteil vom 15. November 2011, 3 AZR 869/09, Rn. 53, juris m.w.N.). Insbesondere gebietet er nicht, einen Angestellten, der die gleiche Tätigkeit wie ein Beamter ausübt, wie einen Beamten zu vergüten (BAG, Urteil vom 20. März 2002, 4 AZR 90/01, juris).

Dieses ergibt sich schon daraus, dass für die Besoldung des Beamten das Alimentationsprinzip gilt, wie oben unter 1.1. ausgeführt, während die Vergütung des Angestellten allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen folgt und auch u.a. nicht durch Gesetz festgelegt, sondern durch Tarifverhandlungen erkämpft wird.

Selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nicht, weshalb es der Vernehmung des von ihm als Zeugen benannten Herrn D nicht bedurfte. Dahinstehen konnte für die Entscheidung daher auch, ob das Vorbringen des Klägers hierzu überhaupt als hinreichend substantiiert anzusehen war.

Nach alledem war die zulässige Berufung zurückzuweisen.

III.               Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

IV.               Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.