Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 13. Juli 2015 - 12 SaGa 21/15

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 03.07.2015 – 3 Ga 5/15 – teilweise abgeändert:

Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung längstens bis zum 19.07.2015 für den aktuellen Arbeitskampf folgenden Notdienst einzurichten:

• Pflegedienst:

Während einer Arbeitsniederlegung beträgt die Notbesetzung – Werte in Vollzeitkräften – in der Klinik C im Pflegedienst an den ersten drei fortlaufenden Kalendertagen in der

              Frühschicht: 3

              Spätschicht: 3

              Nachtschicht: 3 Mitarbeiter/innen.

An den darauf folgenden drei Kalendertagen beträgt die Notbesetzung in der

              Frühschicht: 6

              Spätschicht: 3

              Nachtschicht: 3 Mitarbeiter/innen

Ab dem siebten Kalendertag beginnt der vorgenannte Rhythmus von vorn.

In den übrigen Kliniken lautet die Notbesetzung im Pflegebereich wie folgt:

Während einer Arbeitsniederlegung sind in den Tagschichten (Früh- und Spätschicht) in den Abteilungen 1, 6 und 7 der X und in den Abteilungen 1 und 10 der Klinik G je Schicht eine dreijährig examinierte Pflegekraft einzusetzen.  In den übrigen Kliniken ist pro Tagschicht eine dreijährig examinierte Pflegekraft einzusetzen. In den Nachtschichten ist je Klinik eine dreijährig examinierte Pflegekraft einzusetzen.

• Therapie

Während einer Arbeitsniederlegung beträgt die Notbesetzung – Werte in Vollzeitkräften – im Bereich der Therapie

• Psychotherapie:

Im Bereich der Psychotherapeuten ist eine klinikbezogene Rufbereitschaft herzustellen.

• Wirtschaftsdienst:

Die Speisenversorgung für alle Kliniken übernimmt die Küche der Klinik C mit folgender Notbesetzung – Werte in Vollzeitkräften –:

• Technik:

Für die technische Betreuung der Kliniken C und G ist eine Rufbereitschaft herzustellen.

Bei der Frage der Erfüllung der Notbesetzung sind etwaig von der Verfügungsklägerin  beschäftigte bzw. zu beschäftigende externe Arbeitnehmer (insb. Leiharbeitnehmer) zu berücksichtigen.

Im Übrigen werden Berufung und Anschlussberufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen und deren Beschränkung.

Die Verfügungsklägerin betreibt in Nordrhein-Westfalen vier Rehabilitationskliniken. Zwei der Kliniken befinden sich in T (Klinik C und Klinik G) und die anderen beiden Kliniken in P (X und Klinik Q). Mit der Verfügungsbeklagten, der zuständigen Gewerkschaft, schloss sie mit Wirkung zum 01.07.2007 einen Entgelttarifvertrag, der in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 07.08.2013 aktuell ist. Dieser Tarifvertrag wurde nach insgesamt 13 Streiktagen abgeschlossen und wurde begleitet von einer am 25.06.2013 abgeschlossenen Notdienstvereinbarung, die allein den Pflegedienst betraf und mit Ausnahme des Bereichs der psychosomatischen Patienten (so die Behauptung der Verfügungsklägerin) zu keinen Problemen führte.

Nach der Kündigung fanden Verhandlungen über den Abschluss eines Folgetarifvertrages in der Zeit vom 23.04. bis zum 16.06.2015 statt und führten zu keiner Einigung. Daraufhin kam es am 19.05.2015, 02.06.2015, 05.06.2015 und 10.06.2015 zu jeweils mehrstündigen Warnstreiks, an denen sich bis zu 200 Mitarbeiter beteiligten. Am 25.06.2015 führte die Verfügungsbeklagte eine mit der notwendigen Mehrheit versehene Urabstimmung zur Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen durch. Mit E-Mail vom 17.06.2015 wies die Verfügungsklägerin auf das Erfordernis einer Notdienstvereinbarung hin und übermittelte die Fassung eines Vorschlages. Über den in der damaligen Notdienstvereinbarung hinaus geregelten Pflegedienst verlangte die Verfügungsklägerin nunmehr auch eine Mindestbesetzung in den Bereichen Therapie, Psychotherapie, Diagnostik, Service, Technik, ärztlicher Schreibdienst und den Rezeptionen.

Am 19.06.2015 übermittelte die Verfügungsbeklagte ihren Vorschlag zu einer möglichen Notdienstvereinbarung, der allerdings Einzelheiten zur Besetzung noch nicht enthielt. Obwohl eine Einigung über die Notdienstvereinbarung nicht zustande kam, wurde seit dem 03.07.2015 in den Kliniken der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte zum Streik aufgerufen.

Mit beim Arbeitsgericht Detmold am 01.07.2015 eingegangenen Antrag hat die Verfügungsklägerin zunächst die Untersagung des Streiks bis zum 19.07.2015, hilfsweise die Untersagung der Arbeitsniederlegung unter Außerachtlassung der vorgeschlagenen Notdienstvereinbarung und weiter hilfsweise die Mitwirkung der Verfügungsbeklagten an einer Notdienstvereinbarung begehrt.

Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, nur mit der von ihr vorgesehenen Mindestbesetzung könne eine Gefährdung von Leib und Leben der behandelten Patienten vermieden werden. Eine Beschränkung des Notdienstes auf die Pflege sei nicht möglich. Die Behandlung von Schlaganfallpatienten fordere drei Therapieeinheiten pro Tag (zwei Einheiten Physiotherapie, eine Einheit Ergotherapie). Grund hierfür seien Fehlfunktionen wie Schluckstörungen, die eine ständige Übung unter professioneller Anleitung sowie eine Überwachung notwendig machten, um etwaigen Komplikationen (z. B. der Gefahr des Erstickens) vorzubeugen. Im Falle von Sprachstörungen sei eine frühzeitige und kontinuierliche Behandlung notwendig, um eine bestmögliche Wiederherstellung zu erreichen. Im Falle einer Lähmung seien frühzeitiges und kontinuierliches Training der Motorik erforderlich, um bleibende Schäden wie Versteifung zu vermeiden. Die Genesungschancen hängten davon ab, wie schnell die Behandlung durchgeführt werde. Aus diesem Grund sei die tägliche Menge der Behandlungseinheiten erforderlich. Die gleiche Begründung gelte für Patienten mit Schädelhirntrauma. Bei Patienten mit multipler Sklerose und solchen mit hirnorganischen Veränderungen könne nur mit einer schnellen Durchführung der Therapie eine etwaige Spastik verringert werden. Für Patienten, die einen Herzinfarkt erlitten haben oder sich einer Bauchoperation haben unterziehen müssen, bestehe die Notwendigkeit des frühestmöglichen Therapiebeginns zur Vermeidung eines drohenden Arbeitsplatzverlustes. Bei Patienten mit schweren Lungenerkrankungen sei die Rate von Lungenentzündungen und eine Sturzgefahr umso niedriger, je früher eine muskuläre Stabilität herbeigeführt werde. Durch Atemtherapie werde die Wahrscheinlichkeit erneuter Atemwegserkrankungen herabgesetzt. Schließlich sei bei Patienten, die sich einer unfallchirurgischen Behandlung unterziehen mussten, eine Therapie durchzuführen, um der Gefahr der Versteifung operierter Gelenke entgegenzuwirken. Gegenüber der Berufsgenossenschaft bestehe eine Verpflichtung zur Übernahme der Patienten.

In den Bereichen Psychosomatik und Psychotherapie bestehe eine akute Suizid-Gefahr bei Patienten mit Anpassungsstörungen, bei Patienten mit depressiven Erkrankungen, bei Patienten mit einer Borderlineerkrankung sowie bei Patienten mit Schmerzstörungen. Die Patienten reagierten äußerst empfindlich auf Störungen und Änderungen der alltäglichen Routine. Die Bezugspersonen seien nicht austauschbar. Auch im Falle krankheitsbedingter Ausfälle sei ein gleichmäßiges Bezugspersonenteam zu gewährleisten. Bei den neurologischen Patientengruppen, vor allem bei Patienten der Phasen C+ und SSH, bestünde bei einer längeren Unterbrechung der Therapie die unmittelbare Gefahr, dass Druckgeschwüre oder Kontrakturen durch mangelnde Mobilisation auftreten könnten. Die Verweildauer von Therapiepatienten in der Klinik belaufe sich teilweise auf drei bis vier Wochen und unterliege einem festen Behandlungsplan. Ein mehrtägiger Streik könne zu erheblichen gesundheitlichen Komplikationen bei den betroffenen Patienten führen. Eine Übertragung von Mobilisationstätigkeiten auf die Pflegemitarbeiter scheide aus, weil die Anzahl der Mitarbeiter arbeitskampfbedingt bereits reduziert werde. Die Tätigkeit des Durchgangsarztes erfordere die Aufrechterhaltung der Diagnostik. Diese müsste 24 Stunden am Tag ebenso gewährleistet sein wie zumindest tagsüber die Möglichkeit des Röntgens. Nur mit der Sicherstellung der diagnostischen Tätigkeiten könne bei Patienten mit sich akut verschlechterndem Gesundheitszustand geklärt werden, ob eine Verlegung notwendig ist. Im ärztlichen Bereich seien keine ausreichenden Kapazitäten für die Diagnostik vorhanden. Der Notdienst im technischen Bereich sei erforderlich, um bei Zwischenfällen wie Stromausfällen eingreifen zu können. In jedem Klinikgebäude müssten Mitarbeiter an der Rezeption anwesend sein, um auf etwaige Notrufe reagieren zu können. Im Bereich der Pflege seien hierzu wegen der bereits vorgenommenen Reduzierung keine Kapazitäten mehr vorhanden. Ihr Vorschlag für eine Notdienstvereinbarung entspreche weitgehend der Besetzung an Wochenenden. Therapiemaßnahmen, welche zeitlich verschoben werden können, seien aus der Planung herausgenommen worden. Im Falle einer noch niedrigeren Besetzung der Notdienste sei eine adäquate Versorgung der kritischen Patientengruppe nicht mehr gewährleistet, was zu einer unmittelbaren Gefährdung der Gesundheit dieser Patienten führe. Erforderlich sei ebenfalls, dass vor Beginn einer Arbeitsniederlegung eine Ankündigungsfrist von 24 Stunden gewahrt werde.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

1.              Den Antragsgegnern wird untersagt, bis zum 19. Juli 2015 Streiks in einer Klinik oder in mehreren Kliniken der Antragstellerin in Nordrhein-Westphalen durchzuführen.

2.              Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit Antrag 1: Den Antragsgegnern wird untersagt, bis zum Abschluss der als Anlage beigefügten Notdienstvereinbarung Streiks in einer Klinik oder in mehreren Kliniken der Antragstellerin in Nordrhein-Westphalen durchzuführen.

3.              Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit Antrag 2: Die Antragsgegner werden verpflichtet, mit der Antragstellerin die als Anlage beigefügte Notdienstvereinbarung abzuschließen.

4.              Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit Antrag 3: Die Antragsgegner werden verpflichtet, bezüglich der Kliniken der Antragstellerin in Nordrhein-Westphalen an der Einrichtung eines Notdienstes mitzuwirken, der die in der Anlage aufgeführten Notdienstarbeiten ausführt.

5.              Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit (Hilfs-)Anträgen 3 und 4: Die Antragsgegner werden verpflichtet, es zu unterlassen, im Falle einer Nichteinigung über die Einrichtung des Notdienstes gemäß Antrag 3 oder Antrag 4 die einseitige Durchführung der in Anlage aufgeführten Notdienstarbeiten durch die Antragstellerin zu behindern, insbesondere durch Aufrufe und Appelle an die zum Notdienst eingeteilten Mitarbeiter, die Arbeiten nicht auszuführen.

6.              Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit (Hilfs-)Anträgen 3 bis 5: Die Antragsgegner werden verpflichtet, mit der Antragstellerin eine Notdienstvereinbarung abzuschließen, die eine Gefährdung von Leib und Leben der Patientinnen und Patienten der Antragstellerin in deren Kliniken in Nordrhein-Westphalen aufgrund der beabsichtigten Streiks der Antragsgegner ausschließt.

7.              Den Antragsgegnern wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von Euro 250.000,00 angedroht, ersatzweise Ordnungshaft.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die von der Verfügungsbeklagten vorgeschlagene Notdienstregelung entspreche einer Besetzung, die dazu führe, dass der im Arbeitskampf erstrebte Druck nicht erzeugt werden könne. Die von der Verfügungsklägerin erwähnte erforderliche Mobilisation könne von den im Pflegebereich eingesetzten Mitarbeitern durchgeführt werden. Schlaganfallpatienten durchliefen bei der Verfügungsbeklagten lediglich täglich 1,5 Therapiemaßnahmen. Gefährdungen wie völlig hypothetische Erstickungsgefahren würden durch den Pflegebereich mittels einer einfachen „Sichtkontrolle“ abgedeckt. Gleiches gelte für Patienten mit einem erlittenen Schädel-Hirn-Trauma. Bei Patienten mit Multipler Sklerose sei eine Spastik nur in den wenigsten Fällen vorhanden. Entsprechende Behandlungen würden durch Pflegemitarbeiter durchgeführt. Herzinfarktpatienten seien nur im geringen Maße Pflegefälle. Von den derzeit in der Klinik C behandelten 350 Patienten gebe es allenfalls fünf, die einer Hilfe bei der körperlichen Pflege bedürften. Im Bereich der Patienten, die zuvor unfallchirurgisch behandelt worden sind, gäbe es keine Pflegefälle. Diese Patienten erhielten allenfalls eine Physiotherapie in einem Umfang von 20 Minuten pro Woche. Die von der Verfügungsklägerin erwähnte Wundbehandlung könne durch die im Rahmen der Notbesetzung vorhandenen Mitarbeiter der Pflege durchgeführt werden. Eine Suizidgefahr der im psychosomatischen Bereich behandelten Patienten bestehe nicht. Eine ausreichende Überwachung erfolge durch Ärzte und das Pflegepersonal. Eine 24-Stundendiagnostik werde in den Kliniken nicht durchgeführt. Nach 16:00 Uhr bzw. 17:00 Uhr gehe eine Meldung an die Mitarbeiter der Pflege, welche weitere Maßnahmen wie das Heranziehen einer Fremdfirma durchführen könnten. Der Besetzung der Rezeption bedürfe es nicht, weil eine Umleitung von Notrufen auf Techniker erfolgen könne.

Insgesamt sei die derzeitige Situation wegen geringerer Belegungszahlen für die Verfügungsklägerin deutlich komfortabler als im Jahr 2013. Die nunmehr vorgeschlagene Notdienstregelung gehe jedoch über die zu diesem Zeitpunkt geltende bereits als sehr komfortabel anzusehende Notdienstvereinbarung hinaus.

Mit Urteil vom 03.07.2015 hat das Arbeitsgericht dem Antrag in weiten Teilen stattgegeben und der Verfügungsbeklagten untersagt, bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung längstens bis zum 19.07.2015 Streiks in einer Klinik der Verfügungsklägerin unter Außerachtlassung bestimmter Beschränkungen durchzuführen. Es hat die Auffassung vertreten, der erforderliche Verfügungsanspruch liege vor. Die Verfügungsklägerin nehme in ihren Kliniken ihr übertragene Aufgaben des Gemeinwohles dar, die als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb die Grundrechte der Verfügungsbeklagten nach Art. 9 Abs. 3 GG einschränken könnten. In einem solchen Fall unterlägen Arbeitskampfmaßnahmen spezifischen Einschränkungen, um unverhältnismäßige Eingriffe in das Gemeinwohl in der Gestalt des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit der in den Kliniken der Verfügungsklägerin behandelten Patienten zu verhindern. Zwischen den Parteien stehe auch nicht im Streit, dass eine Mindestbesetzung zu gewährleisten sei, um Gefährdungen für die Patienten abzuwenden, jedoch bestehe Streit über das Ausmaß notwendiger Erhaltungsmaßnahmen. Da dem Arbeitgeber kein Beurteilungsspielraum im Falle drohender Arbeitsniederlegungen zustehe, sei das richtige Maß der Notbesetzung im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes gerichtlich zu bestimmen. Dabei sei nicht alleine darauf abzustellen, ob aus einer Behandlungsunterbrechung bzw. einem Ausfall des Pflegepersonals unmittelbar eine Gefährdung für das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Patienten entsteht. Vielmehr komme es darauf an, ob eine Behandlungsunterbrechung lediglich zu einem Hinauszögern des durch die Behandlung erstrebten Gesundheitszustandes führe oder ob das Behandlungsergebnis auch in qualitativer Hinsicht bis hin zu einem völligen Ausbleiben des Behandlungserfolges von einer solchen Unterbrechung abhänge. Die Notbesetzung müsse geeignet sein, die zu befürchtenden Beeinträchtigungen sicher abzuwenden. Ungenügend sei eine Besetzung, mit welcher eine Gefahrabwendung mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolge. Der Gewerkschaft obliege im Falle einer beabsichtigten Arbeitsniederlegung in medizinischen Einrichtungen jedenfalls dann eine gesteigerte Darlegungslast im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach richtige Notfallbesetzung, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bemessung des Arbeitgebers nur unwesentlich von einer Regelbesetzung abweiche. Nach diesen Maßstäben hat das Arbeitsgericht eine Notbesetzung bestimmt, die hinsichtlich der Pflege und des Wirtschaftsdienstes der übereinstimmenden Auffassung der Parteien entspricht. Im Bereich der Therapeuten ist das Arbeitsgericht von dem von der Verfügungsklägerin dargestellten Bedarf ausgegangen. Ob das Maß der von der Verfügungsklägerin für notwendig erachteten Therapeuten und physischer Therapeuten unterschritten werden könne, ohne das Behandlungsergebnis zu beeinträchtigen, könne vorliegend nicht abschließend beurteilt werden. Allein der Umstand, dass eine Arbeitsniederlegung im Jahre 2013 auch im therapeutischen Bereich keine feststellbaren Schädigungen zur Folge hatte, führe nicht zu einer anderen Bewertung. Dabei sei das Recht zur Auswahl der eingesetzten Psychotherapeuten der Verfügungsklägerin einzuräumen, weil hinter diesem Bedürfnis verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen stehen, die die eigentlich bestehen Auswahlkompetenz der Gewerkschaft im Ausnahmefall zurücktreten lassen. Der Ausnahmefall läge darin, dass die Psychotherapeuten für die Patienten Bezugspersonen seien. Im Übrigen habe die Verfügungsbeklagte die höhere fachliche Kompetenz, die es ihr ermöglicht, darüber zu entscheiden, welcher Psychotherapeut den Ausfall der Bezugsperson kompensieren könne. Im Bereich der Diagnostik und der Technik hat das Arbeitsgericht ebenfalls die von der Verfügungsklägerin vorgeschlagene Mindestbesetzung übernommen. Es sei nicht auszuschließen, dass ein geringerer Einsatz von Personen in diesem Bereich eine unmittelbare Gefährdungslage zur Folge haben könnte. Aufgrund der Auswahl durch die Verfügungsklägerin sei eine Ankündigungsfrist von 24 Stunden zu berücksichtigen. In Übereinstimmung mit der Verfügungsklägerin hat das Gericht auch im Bereich der Rezeption eine Besetzung von mindestens einer Person am Tag für notwendig gehalten. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen. Eine gänzliche Unterlassung der Arbeitsmaßnahmen könne die Verfügungsbeklagte nicht verlangen. Auch im Hinblick auf die Notbesetzung sei der Verfügungsklägerin in Bezug auf die Qualifikation der Pflegekräfte im Nachtdienst und die gewünschte Notdienstregelung für die Servicekräfte in Wirtschaftsdienst nicht zu folgen.

Gegen das ihr am 07.07.2015 zugestellte und wegen der weiteren Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Verfügungsbeklagte unter gleichzeitiger Begründung am 09.07.2015 Berufung eingelegt. Sie hält dem Urteil entgegen, es habe auf einer fehlerhaften Tatsachenbasis entschieden. Das Maß des notwendigen für eine Notbesetzung könne nur bestimmt werden, wenn das Gericht sich ein Bild darüber verschaffe, welche Art von Patienten in den vier streitgegenständlichen Kliniken untergebracht ist. Diese Information könne lediglich die Verfügungsklägerin einbringen, da diese der Gewerkschaft als externer Beteiligten nicht zur Verfügung stünden. Der erstinstanzliche Vortrag beschränke sich jedoch darauf, mehr als global und lediglich schlagwortartig mitzuteilen, dass bei Nichtdurchführung der Notdienstvereinbarung in der von ihr vorgeschlagenen Form eine Patientengefährdung bestehen soll. Es werde aber nicht mitgeteilt, welche Patienten konkret welcher Behandlung bedürfen, um eben keinen Schaden an Leben oder Gesundheit zu nehmen. Es sei auch nicht erkennbar, warum im Bereich der Therapie sechs Physiotherapeuten im Rahmen des Notdienstes gebraucht würden. Es sei weder vorgetragen, wie viele Patienten zwingend mit wie vielen Therapieeinheiten behandelt werden müssten und werde auch nicht dargestellt, welche Tätigkeiten die sechs Physiotherapeuten im Rahmen ihrer Arbeitszeit zu erbringen hätten. Das Vorbringen der Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang sei auch falsch. Die von der Verfügungsbeklagten behaupteten Behandlungen erhalte kein Patient, weil dafür auch im Normalbetrieb das Personal fehle. In der Klinik C lägen überhaupt keine bettlägerigen Patienten, da es sich um eine reine Rehaklinik handele, die ausschließlich von Patienten mit eher leichten Einschränkungen besucht werde. Daher spiele in dieser Klinik die Individualpflege nur eine untergeordnete Rolle. Gleiches gelte für den Bereich der Psychotherapie. Die Beklagte trage nicht vor, für welche Patienten eine akute Suizidgefahr besteht und wie viele dieser Patienten in welcher Klinik überhaupt vorhanden seien. Daher sei auch nicht erkennbar, warum fünf Psychotherapeuten während des Streikbetriebs benötigt würden. Auch an Wochenenden und an Feiertagen fänden keine Psychotherapien statt, so dass nicht erkennbar sei, warum eine Notbesetzung dies dennoch erfordere. Auch in der Diagnostik bedürfe es keiner Notbesetzung, da diese spätestens ab 17:00 Uhr bis zum nächsten Morgen und am Wochenende nicht besetzt sei. Eine Erforderlichkeit des Notdienstes im Bereich der Technik sei ebenso wenig erforderlich wie bei den Rezeptionen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 03.07.2015 - 3 Ga 5/15 - abzuändern und die dort gestellten Anträge vollständig zurückzuweisen,

hilfsweise

eine Notdienstvereinbarung nur für die Bereiche der Pflege und des Wirtschaftsdienstes

anzuordnen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und

im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 03.07.2014 - 3 Ga 5/15 - teilweise abzuändern und auch im Service einen Notdienst festzulegen der im Frühdienst eine Besetzung im C von 3, in der G von 2, in der X von 3 und in der Qklinik von 2 Vollzeitkräften und im Spätdienst im C von 3, in der G von 1,5, in der X von 1 und in der Qklink von 1 Vollzeitkraft vorsieht.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet, nach den aktuell konkreten Belegungen in den einzelnen Kliniken, die sie mit Zahlenmaterial hinterlegt, sei die von ihr vorgeschlagene Notdienstregelung eine absolute Notbesetzung. Diese sei auch nicht, wie die Verfügungsbeklagte annehme, ein „Rundumsorglos-Paket“. Von den normalerweise eingesetzten Mitarbeitern könnte sich eine große Zahl am Streik beteiligen. Deswegen reiche die übliche Wochenendbesetzung (Samstagsdienst vier Stunden) nicht aus. Die vorgeschlagene Notbesetzung im Bereich der Psychosomatik sei das absolute Untermaß. Die psychosomatischen Patienten der Klinik G würden in fünf überschaubaren Behandlungsteams in einem multiprofessionellen Setting behandelt. Das Team bestehe aus einem Oberarzt, Stationsärzten, approbierten psychologischen Psychotherapeuten und psychologischen Psychotherapeuten in Ausbildung, Mitarbeitern des Pflegedienstes sowie Therapeuten aus dem komplementären Bereich (Gestaltungstherapie, Körpertherapie). Diese Therapie finde montags bis freitags statt. Nach Dienstschluss bis zum frühen Morgen und an den Wochenenden samstags und sonntags finde die Versorgung der Patienten durch den Pflegedienst auf den Stationsebenen der Klinik und durch einen diensthabenden Arzt und durch einen Oberarzt in Rufbereitschaft statt. An Feiertagen wie Weihnachten, Ostern oder Pfingsten finde freitags und montags ein zusätzliches therapeutisches Angebot durch Bezugstherapeuten und Mitarbeiter der komplementären Therapie statt. Zentraler Baustein dieses Therapiekonzeptes sei das multiprofessionelle Behandlungsteam und die therapeutische Arbeit des Bezugstherapeuten mit dem Ziel einer hohen Bindungskonstanz. Gleiches gelte für die Kliniken C und Q. An Feiertagen wie Weihnachten und Ostern und auch an Wochenenden würden Patienten behandelt, um im Rahmen des Therapiekonzeptes Belastungserprobung zu erfahren. Dadurch verringere sich die Anzahl der zu versorgenden Patienten. Deswegen könne die geregelte Wochenend- und Feiertagssituation nicht mit Therapieausfällen, die unvermittelt während einer Streikmaßnahme auftreten, verglichen werden. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes sei auch im Service ein Notdienst einzusetzen. Hintergrund hierfür sei, dass in jeder Klinik Patienten mit Nahrung versorgt werden müssten, die individuell nicht ausreichend mobil seien, so dass hierfür zur Sicherstellung der Nahrungsversorgung Mitarbeiter im Service benötigt würden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin hat eidesstattliche Versicherungen der Dr. L, des Dr. I, des Dr. S, des Dr. X1, zur Glaubhaftmachung vorgelegt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig und zum Teil begründet, die Anschlussberufung ist zulässig aber unbegründet.

• 39

  I.                      Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).

• 41

  II.                    Die Berufung hat nur zum Teil Erfolg. Die Verfügungsklägerin kann keine Untersagung des Streiks verlangen, wenn die Verfügungsbeklagte keinen bestimmten Notdienst einrichtet. Sie hat aber einen Anspruch darauf, dass die Verfügungsklägerin einen Notdienst einrichtet, der die Patienten vor Gefahren für Leib und Leben schützt.

1. Die Verfügungsklägerin hat gegen  die Verfügungsbeklagte einen Anspruch aus §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2 S.1. Art., 14 GG auf Einrichtung eines Notdienstes. Dieses gibt eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichtete Abwägung der betroffenen Rechtsgüter.

a) § 1004 BGB, der in diesem Zusammenhang analog zur Anwendung kommt, gewährt nicht nur Unterlassungsansprüche (Abs. 1 S. 2), sondern auch Beseitigungsansprüche (Abs. 1. S.1), die hier zum  Tragen kommen.  § 823 BGB schützt nicht nur das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern auch am Gemeinwohl orientierte Betätigungen in seinem Schutzbereich (vgl. LAG Hamm, 16.01.2007, 8 Sa 74/07, NZA-RR 2007, 250, 251; Erf.Komm.-Linsenmaier, 15. Aufl. 2015, Art. 9 GG Rn. 126 ff und 187). Auch wenn die Verfügungsklägerin kein Akutkrankenhaus betreibt sondern Rehakliniken, ist sie im Bereich der Daseinsvorsorge tätig und hat die Verantwortung für die Gesundheit, der bei ihr aufgenommenen Patienten übernommen (vgl. Rudkowski, Der Streik in der Daseinsvorsorge, 2010, S. 184ff).

b) Der Erlass einer einstweiligen Verfügung, der auch bei Arbeitskämpfen nach einhelliger Meinung zulässig ist (vgl. LAG Hamm, 16.01.2007, 8 Sa 74/07, NZA-RR 2007, 250 ff; LAG Hessen, 07.11.2014, 9 SaGa 1496/14, BeckRS 2015, 68424; Düwell/Lipke-Dreher, ArbGG 3. Aufl. 2012, § 62 Rn 47; Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002, § 65 Rn 4), setzt einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund voraus. Dabei ist nicht nur, wenn es um die Untersagung eines Streiks geht, sondern bei allen Eingriffen durch das Arbeitsgericht  in den Arbeitskampf ein strenger Maßstab anzulegen. Denn jegliche gerichtliche Maßnahme verschiebt die Kampfparität zwischen den streikenden Gewerkschaften und den bestreikten Arbeitgebern zugunsten  der einen und zuungunsten der anderen Partei. Übereinstimmend wird angenommen, dass ein Eingriff in den Arbeitskampf jedenfalls veranlasst sein kann, wenn  der Streik offensichtlich rechtswidrig (vgl. zum Meinungstand LAG Hessen, 07.11.2014 - 9 SaGa 1496/14, BeckRS 2015, 68424 Rn 209). Ob allerdings eine solche Evidenz erforderlich ist, wird teilweise bezweifelt (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting, 8. Aufl. 2013, § 62 ArbGG Rn 113).  Neben der Rechtswidrigkeit fordern die Vorschriften der §§ 935 ff. ZPO für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG auch im Arbeitsverhältnis Anwendung finden, eine besondere Dringlichkeit. Eine Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO erfordert die objektive Gefahr, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die Regelungsverfügung gemäß § 940 ZPO setzt voraus, dass die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. In beiden Fällen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn einstweilige Verfügungen nicht nur Ansprüche sichern, sondern auch zur Befriedigung führen (LAG Hessen, 07.11.2014 – 9 SaGa 1496/14, BeckRS 2015, 68424; Germelmann/Matthes/Prütting, 8. Aufl. 2013, § 62 ArbGG Rn 97; LAG Hamm, 13.02.2015 – 18 SaGa 1/15, BeckRS 215, 68707). Da Streiks üblicherweise nur eine temporäre Erscheinung sind und daher nicht nachgeholt werden können, ist die Gefahr besonders groß, dass Eingriffe in den Streik eine endgültige Regelung herbeiführen. Es bedarf daher einer Abwägung der grundrechtlichen Positionen beider Seite. Das Streikrecht der Gewerkschaften wird durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt und hat daher Verfassungsrang. Auch wenn die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit ohne Gesetzesvorhalt gewährleistet ist, unterliegt sie zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohnbelangen Schranken, wenn diesen ein gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang zukommt (vgl. BVerfG 06.02.2007 – 1 BVR 978/05, NZA 2007, S. 394 ff; 14.11.1995 – 1 BVR 601/92, AP GG Art. 9 Nr. 80).

c) Die Verfügungsklägerin hat zunächst in erster Linie die vollständige Untersagung des Streiks der Verfügungsbeklagten bis zum 19.07.2015 begehrt. Dem hat das Arbeitsgericht nur insoweit entsprochen, als es den Arbeitskampf einschränkend bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung und unter Außerachtlassung bestimmter Beschränkungen untersagt hat. Da die Verfügungsklägerin das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit nicht angegriffen hat, geht es im Berufungsverfahren nicht mehr um die voraussetzungslose Untersagung des Streiks, sondern nur unter den Bedingungen, die das Arbeitsgericht gesetzt und im Wesentlichen der von der Verfügungsklägerin vorgeschlagenen Notdienstvereinbarung entnommen hat. Erkennbar wird daraus, dass es der Verfügungsklägerin nicht darum geht, den Arbeitskampf gänzlich zu verhindern, sondern darum, ihre Patienten vor Gefahren für Leib und Leben zu bewahren.

d) Ein Streik, der unter Außerachtlassung eines jeglichen Notdienstes durchgeführt würde, wäre rechtswidrig (vgl. BAG, 30.03.1982 – 1 AZR 265/80, AP Nr. 74 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; 31.01.1995 – 1AZR 142/94, AP Nr. 135 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; LAG Hamm 16.01.2007 – 8 Sa 74/07, NZA-RR 2007, 250; Däubler-Reinfelder, Arbeitskampf, 3. Aufl. 2011, § 15 Rn 36 m. w. N.). Üblicherweise schließen die Tarifpartner vor einer Arbeitskampfauseinandersetzung Notdienstvereinbarungen, die sicherstellen sollen, dass der Streik die Betriebsmittel nicht zerstört (Erhaltungsarbeiten) oder die Gefahr für Dritte und die Allgemeinheit abwenden soll (Notstandsarbeiten). Würde man sich vorstellen, die Kliniken der Verfügungsklägerin würden ohne jeglichen Notdienst bestreikt, wären Gesundheitsschäden für die Patienten zu befürchten. Deswegen ist auch die Verfügungsbeklagte der Auffassung, dass eine Mindestanzahl von Arbeitnehmern den Klinikbetrieb aufrechterhalten muss. Streit besteht zwischen den Parteien nur über den Umfang der Notdienstmaßnahmen. Obwohl die Parteien hier keine Notdienstvereinbarung getroffen haben, macht dies den Arbeitskampf nicht von vornherein rechtswidrig, weil nicht eine Vereinbarung erforderlich ist, sondern die Einrichtung eines Notdienstes (vgl. BAG, 14.12.1993 – 1 AZR 550/93, AP Nr. 129 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Däubler-Reinfelder, § 15 Rn 46). Daher kann die Gewerkschaft einen rechtmäßigen Streik durchführen, wenn sie dafür sorgt, dass der erforderliche Notdienst eingehalten ist. Deswegen hat die Verfügungsklägerin auch keinen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Abschluss einer Notdienstvereinbarung.

d) Da die Parteien wegen des Streits über deren Inhalt keine Notdienstvereinbarung geschlossen haben, hat die Verfügungsklägerin einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Einrichtung eines Notdienstes, dessen inhaltliche Ausgestaltung gerichtlich durchgesetzt werden kann. Umstritten ist allerdings die Frage, wer den Notdienst zu organisieren hat, der Arbeitgeber oder die Gewerkschaft oder beide gemeinsam (vgl. zum Meinungsstand Däubler-Reinfelder, § 15 Rn. 45 ff). Dies mag hier aber im Ergebnis dahinstehen. Richtet die Gewerkschaft einen Notdienst ein, der nach Auffassung des Arbeitgebers die o. g. näher dargestellten Gemeinwohlbelange verletzt, so muss es ihm möglich sein, einen Notdienst i. S. d. Beschränkung des Streikumfangs im einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erreichen. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber einen Notdienst anordnet, der das erforderliche Maß überschreitet (vgl. BAG, 14.12.1993 – 1 AZR 550/03, AP Nr. 129 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; LAG Hamm, 16.01.2007 – 8 Sa 74/07, NZA-RR 2007, 250; Däubler-Reinfelder, § 15 Rn 47). Besteht daher mangels Vereinbarung Streit über den Umfang des Notdienstes und wendet sich einer der Tarifpartner an das Arbeitsgericht, so kann das Gericht eine Notdienstregelung treffen. Dabei ist allerdings im vorliegenden Fall, anders als das Arbeitsgericht gemeint hat und auch anders als in der Entscheidung vom LAG Hamm (16.01.2007 – 8 Sa 74/97, NZA-RR 2007, 250) angenommen wurde, nicht der Weg einer Unterlassungsverfügung, die an Bedingungen geknüpft wird, zu wählen, sondern der Weg, die Verfügungsbeklagte zu einem Tun aufzufordern. Dies gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die in Konkurrenz stehenden Grundrechtsgüter zum Ausgleich bringt und zu geringstmöglichen Eingriffen zwingt. Denn die Unterlassungsverfügung führt wegen ihrer Vollstreckbarkeit nach § 890 ZPO bereits bei geringen Abweichungen von dem ausgeurteilten Notdienst zu Ordnungsgeldanträgen, die wiederum zur vollständigen Untersagung des Streiks führen können. Dies zeigt der vorliegende Fall, in dem bereits kurz nach der Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils ein Unterlassungsantrag gestellt wurde, weil bestimmte Schichten nicht besetzt gewesen sein sollen. Demgegenüber bietet die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO die gleiche Möglichkeit, die Gewerkschaft zu veranlassen, den vom Gericht geregelten Notdienst einzuhalten. Die Abweichung vom Antrag der Verfügungsklägerin ist nach § 938 Abs. 1 ZPO ohne weiteres zulässig, da das Gericht nach freiem Ermessen bestimmt, welche Anordnung zu Erreichung des Zweckes erforderlich sind.

2. Die Frage, welcher Notdienst einzurichten ist, muss sich einerseits an dessen Zweck orientieren, ist aber andererseits auf das unerlässliche Maß zu reduzieren um die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Arbeitskampffreiheit zur Geltung zu bringen (vgl. Däubler-Reinfelder, § 15 Rn. 39).

a) Anders als in Krankenhäusern, die für die Notfallversorgung der Bevölkerung zuständig sind, sind Aufgaben der Rehakliniken die medizinische Rehabilitation und die Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (vgl. Rudkowski, Seite 184 f.). Die Patienten haben in der Regel eine drei- bis vierwöchige Verweildauer in der Rehaklinik und werden nicht nur pflegerisch betreut, sondern erhalten je nach Krankheitsbild u.a. Physiotherapien, Ergotherapien und Psychotherapien, die patientenbezogen in einer bestimmten Frequenz und Zeitdauer erbracht werden. Geht man davon aus, dass die Rehaträger nur notwendige Maßnahmen finanzieren, so wird deutlich, dass der Rehaerfolg bei Unterbrechungen durch Streik gefährdet werden kann. Andererseits wird auch bei Krankheit und Urlaub des Therapiepersonals und an Wochenenden und Feiertagen eine Therapieunterbrechung in Kauf genommen. Deswegen liegt es nahe, sich bei der Frage des erforderlichen Notdienstes an der Wochenend- und Feiertagsregelung für den Notdienst zu orientieren. Soweit die Verfügungsklägerin hier die Auffassung vertritt, dass dieser Notdienst nicht ausreiche, so kann sich das Gericht, anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, nicht an dem orientieren, was die Arbeitgeberin für notwendig hält. Im einstweiligen Verfügungsverfahren gelten die zivilprozessualen Kategorien der Parteimaxime. Die Verfügungsklägerin hat substantiiert vorzutragen, welcher Notdienst unabdingbar ist. Berücksichtigung finden muss dabei allerdings auch, dass die Rehakliniken bereits im Jahre 2013 bestreikt worden sind und es damals eine Notdienstvereinbarung gab, die nach der Behauptung der Verfügungsklägerin lediglich im Bereich der Psychotherapie zu Problemen geführt hat.

b) Das Gericht hat im Rahmen des § 938 Abs. 1 ZPO einen Notdienst für erforderlich gehalten, der die Patientenrechte nach § 2 Abs. 2 GG und die Rechte der Verfügungsbeklagten nach Art. 9 Abs. 3 GG zum Ausgleich bringen. Unproblematisch ist dies im Pflegebereich und im Bereich des Wirtschaftsdienstes (mit Ausnahme des Services) weil bei den Parteien Einigkeit über den einzurichtenden Notdienst besteht.

aa) Im Bereich der Therapie ist zwischen den einzelnen Kliniken wie folgt zu differenzieren:

Mit Stand 1. Juli war die Klinik C mit insgesamt 346 Patienten belegt. Die meisten sind Patienten der Orthopädie, der Unfallchirurgie und der Innere/Pulmologie. Welche Patienten welche genaue Behandlung benötigen, hat die Verfügungsklägerin nicht darzulegen vermocht. Vorgetragen hat sie lediglich Durchschnittswerte, aus denen sie eine Minimalversorgung errechnet, „um keine Komplikationen im Heilungsverlauf zu riskieren“. Daraus lässt sich allerdings nicht entnehmen, welcher Heilungsverlauf bei welchen Patienten im Einzelfall gefährdet ist. Aus dem Vortrag ergibt sich jedenfalls und davon geht die Kammer auch aus, dass es auch im Bereich der unfallchirurgischen, orthopädischen und Inneren sowie Pulmologie Patienten gibt, die schwerwiegende Nachteile erleiden, wenn die Therapiebehandlung nicht kontinuierlich fortgesetzt wird. Deswegen ist es notwendig, dass drei Therapeuten zur Verfügung stehen. Gleiches gilt für die Kliniken G, X und Q. Auch in diesem Bereich hat die Verfügungsklägerin keine genauen Einzelheiten zu den Patienten vorgetragen, sondern lediglich Durchschnittspauschalwerte. Auch hier hält die Kammer pro Klinik pro Tag einen Therapeuten für notwendig.

bb) Bei den psychosomatischen Patienten die hauptsächlich in der Klinik G betreut werden, wird in Behandlungsteams gearbeitet, die aus einem Oberarzt, Stationsärzten, approbierten Psychotherapeuten und psychologischen Psychotherapeuten in Ausbildung, Mitarbeitern des Pflegedienstes sowie Therapeuten aus dem komplementären Bereich (Gestaltungstherapie, Körpertherapie) bestehen. Nach Dienstschluss bis zum frühen Morgen und an den Wochenenden samstags und sonntags findet die Versorgung der Patienten durch den Pflegedienst auf den Stationen der Klinik G statt und durch einen diensthabenden Arzt, welcher sich im Haus befindet, sowie einem Oberarzt in Rufbereitschaft. An längeren Feiertagen existiert ein zusätzliches therapeutisches Angebot durch Bezugstherapeuten und Mitarbeiter der komplementären Therapie. Gerade die Organisation des Wochenendes und der Feiertagszeiten zeigen, dass das multiprofessionelle Team während der Streikzeiten nicht vollends aufgelöst wird. Es ist daher nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen, warum fünf Psychotherapeuten in der Klinik G auch während der Streikzeiten benötigt werden. Gleiches gilt für die Klinik C und die Klinik Q. Da nicht auszuschließen ist, dass in diesen Kliniken über das bestehende nicht streikende Team hinaus psychotherapeutischer Sachverstand erforderlich ist, ist es notwendig, dass die Kliniken auch auf einem Psychotherapeuten zurückgreifen können. Dies ist im Wege der Rufbereitschaft zu gewährleisten. Die Einrichtung eines quantitativ stärkeren Notdienstes ist dem Vorbringen der Verfügungsklägerin nicht zu entnehmen, zumal sie die im Jahre 2013 nach ihrer Behauptung aufgetretenen Probleme nicht konkret und nachvollziehbar dargelegt hat.

cc) In den übrigen Bereichen bedarf es entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin keines Notdienstes. Das gilt zunächst für den Bereich der Diagnostik. Dieser Bereich ist ab dem Nachmittag und an Wochenenden nicht besetzt. Soweit der Bereich zur Aufnahme von Patienten erforderlich ist, so mag die Verfügungsklägerin während des Streiks auf eine Aufnahme verzichten. Patienten, deren Gesundheitszustand sich verschlechtert, was mittels Diagnostik festgestellt und entschieden werden kann, können ohne weiteres auch nach ärztlicher Feststellung in ein Akutkrankenhaus verlegt werden. Warum Labor, Notfall-EKG, Röntgen und Lungenfunktion aufrechterhalten bleiben müssen, obwohl nach Dienstschluss und an Wochenenden keine Notwendigkeit besteht, erschließt sich nicht.

dd) Auch im Bereich der Technik bedarf es keiner ständigen Notbesetzung. Die Technik ist in den beiden Kliniken, in denen der Aufgabenbereich nicht fremdvergeben ist, nach Dienstschluss durch telefonische Weiterleitung an den Pflegedienst organisiert, der den sich in Rufbereitschaft befindenden Techniker informiert. Sollte die Verfügungsklägerin die Gefahr sehen, dass bei einem Chlorgasalarm im Schwimmbad kein Techniker schnell zur Verfügung steht, so mag in Streikzeiten das Schwimmbad geschlossen werden. Sonstige Probleme, die im Bereich der Technik während des Streiks auftreten, können wie am Wochenende und in der Nacht durch eine Rufbereitschaft geregelt werden. Für Routineaufgaben ist ein Notdienst nicht einzurichten.

ee) Gleiches gilt für den Bereich der Rezeptionen. Hier ist keine Besetzung erforderlich. Auch nach Dienstschluss und an Wochenenden ist die Rezeption teilweise oder gar nicht besetzt. Sollte ein Notruf eingehen, so werden auch dann die Mitarbeiter der Pflege informiert. Es ist nicht ersichtlich, warum davon im Streikfalle abgewichen werden soll.

III. Die Anschlussberufung ist zulässig aber unbegründet. Sie richtet sich nur darauf, dass im Bereich des Wirtschaftsdienstens der Service eingeschränkt besetzt ist. Die Servicemitarbeiter sind dafür verantwortlich, in den Restaurantbereichen der Kliniken Essen anzureichen und Patienten zu helfen, die aufgrund ihrer körperlichen Einschränkung nicht in der Lage sind, sich etwa am Buffet selbst mit Essen zu versorgen. In diesem Zusammenhang hat schon das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verfügungsklägerin in erheblichen Umfang Mitarbeiter einer anderen Gesellschaft einsetzt und Ausfälle im Bereich der eigenen Servicekräfte durch diese ebenfalls kompensiert werden. Dies kann auch im Streikfall geschehen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.