Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Juni 2016 - 11 Sa 501/15

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbG Herne vom 10.03.2015 – 2 Ca 2187/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Zinsen bei den nachstehenden Daten nicht ab dem 3. des Folgemonats sondern ab dem 4. des Folgemonats zu zahlen sind: 04.05.2009, 04.01.2010.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Berechnung eines Zuschusses zum Anpassungsgeld nach einem Gesamtsozialplan vom 25.06.2003 (GSP 2003) für die Monate August 2008 bis Juli 2013.

Der Kläger ist 1958 geboren. Zwischen den Parteien bestand vom 12.05.1975 bis zum 31.07.2008 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war zuletzt angestellt als Aufsichtshauer unter Tage, Lohngruppe 13. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die Bestimmungen der Tarifverträge für die Arbeitnehmer des rheinisch-westfälischen Steinkohlebergbaus Anwendung. Vom 01.08.2007 bis zum 31.07.2008 befand sich der Kläger in Transferkurzarbeit. Vom 01.08.2008 bis zum 31.07.2013 bezog der Kläger Anpassungsgeld, Knappschaftsrente wegen langjähriger Untertagebeschäftigung und von der Beklagten einen Zuschuss zum Anpassungsgeld.

Die Beklagte ist ein Bergbauunternehmen. Aufgrund berufsgenossenschaftlicher Vorgaben ist sie verpflichtet, auf ihren Bergwerken eine Grubenwehr vorzuhalten. Die Organisation der Grubenwehr ist bei der Beklagten durch den Plan für das Grubenrettungswesen der Hauptstelle für das Grubenrettungswesen I geregelt. In diesem Plan heißt es u. a.:

              3              Grubenwehrmitgliedschaft

1.1.                      Aufnahme in die Grubenwehr

              Der Beitritt zur Grubenwehr ist freiwillig. Bewerbungen um Aufnahme werden an den Oberführer gerichtet. In die Grubenwehr werden als Wehrmänner nur Personen aufgenommen, die

-       Mindestens 18 und höchstens 40 Jahre alt sind,

-       Unmittelbar vor der Aufnahme mindestens ein Jahr unter Tage gearbeitet haben,

-       nach ärztlicher Bescheinigung für den Dienst in der Grubenwehr geeignet sind (Abschnitt 3.3),

-       gem. Abschnitt 4.1 des Plans ausgebildet wurden.

Nach Abschluss der Grundausbildung sind die Anwärter mit der Eintragung in die Mitgliederkartei in die Grubenwehr aufgenommen. Als Eintrittsdatum gilt dann der Tag der ersten Einstundenübung. Bei der Aufnahme wird ihnen der Plan für das Grubenrettungswesen ausgehändigt, dessen Empfang sie durch Unterschrift bestätigen. Aus den „Pflichten der Grubenwehrmitglieder“ (Kap. 5) ergibt sich die für die Grubenwehrmitglieder verbindliche Dienstanweisung.

Nach Aufnahme werden den Grubenwehrmitgliedern Mitgliederausweise ausgehändigt, in denen das Eintrittsdatum bescheinigt ist.

1.2.                      Ausscheiden aus der Grubenwehr

Die Mitgliedschaft endet

-       durch Austritt,

-       wenn der Arzt bescheinigt, dass ein Mitglied dauernd für den Dienst in der Grubenwehr nicht mehr geeignet ist,

-       für Oberführer, Truppführer und Wehrmänner mit Vollendung des 50. Lebensjahres, für Sachverständige der Hauptstelle für das Grubenrettungswesen mit Vollendung des 55. Lebensjahres,

-       durch Ausschluss,

-       durch Tod.

Der Ausschluss eines Grubenwehrmitgliedes ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Vor der Ausschließung wird dem Mitglied Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Ausschluss wird dem Betroffenen durch den Oberführer schriftlich mitgeteilt.

[…]

              5              Pflichten der Grubenwehrmitglieder

              5.1.              Grubenwehrmitglieder

Jedes Grubenwehrmitglied hat sich auf Eignung für den Dienst in der Grubenwehr (Punkt 3.3) untersuchen zu lassen.

              Die Grubenwehrmitglieder sind verpflichtet, vor Übungen und Einsätzen dem Truppführer bzw. dem Oberführer zu melden, wenn sie sich körperlich nicht voll leistungsfähig fühlen. Das Grubenwehrmitglied hat den Oberführer über Krankheiten und Unfälle zu unterrichten, die eine wesentliche Beeinträchtigung für den Dienst in der Grubenwehr verursachen können. Das Grubenwehrmitglied hat dafür Sorge zu tragen, dass es den Anforderungen der Übungen und Einsätze durch ausreichende Kondition gewachsen ist. In den vom Oberführer bestimmten Abständen – jedoch mindestens zweimal im Jahr – hat sich das Grubenwehrmitglied unter Aufsicht einer Konditionsprüfung zu unterziehen (Wertzahl mindestens75 beim Dynavittrainer).

              Die Mitglieder der Grubenwehr leisten bei der Ausbildung und im Einsatz den Anweisungen des Oberführers oder des von ihm beauftragten Grubenwehrführers Folge.

Sie nehmen an den Übungen, Ausbildungen und Unterweisungen (Kapital 4) planmäßig teil.

Das Anlegen der Geräte hat nach den Anlegevorschriften (Anlage 2) zu erfolgen.

Werden als Atemanschluss Mundstück und Nasenklemme eingesetzt, so gilt ein striktes Sprechverbot. Bemerkt ein Mitglied der Grubenwehr bei der Benutzung von Atemschutzgeräten Unregelmäßigkeiten im eigenen Befinden oder am Atemschutzgerät, so ist die für den Ablauf des Einsatzes oder der Übung verantwortliche Person darauf hinzuweisen. Dies gilt insbesondere für Anzeichen einer Wärmestauung (Abschnitt 7.3.1).

              Grubenwehrmitglieder, die direkt oder auf andere Weise alarmiert worden sind, begeben sich unverzüglich zur Grubenrettungsstelle (bzw. zu der bei der Alarmierung angegebenen Stelle) und halten sich für den Einsatz bereit.

                            […]

Der Kläger war Gerätewart der Grubenwehr. In dem Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 nahm er mehrfach an Übungen der Grubenwehr außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit teil. Hierfür erbrachte die Beklagte zusätzlich zum tariflichen Arbeitsentgelt Zahlungen nach einer Vorstandsrichtlinie, die in den Entgeltabrechnungen ausgewiesen waren und für die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge gezahlt wurden (DSK VR 02/07, Bl. 28, 29 GA).

Nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bezog der Kläger Anpassungsgeld nach den gültigen Richtlinien über die Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer des Steinkohlebergbaus des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie. Zusätzlich zahlte die Beklagte an den Kläger einen Zuschuss zum Anpassungsgeld auf der Grundlage des Gesamtsozialplans zum Anpassungsprogramm der E AG vom 25.06.2003 (GSP 2003) in Höhe von 461,14 € monatlich. In dem Sozialplan heißt es u. a. (Kopie Bl. 14 ff GA):

              […]

§ 2 Arbeitnehmer, die mit Anspruch auf Anpassungsgeld oder Knappschaftsausgleichsleistungen ausscheiden

[…]

7.    Zuschuss zum Anpassungsgeld

(1) DSK leistet einen Zuschuss zum Anpassungsgeld, wenn das Anpassungsgeld […] das Garantieeinkommen nicht erreicht.

[…]

(3) Das Garantieeinkommen beträgt 60 % des Brutto-Monatseinkommens, jedoch höchstens 60 % der im Zeitpunkt der Entlassung für Monatsbezüge in der knappschaftlichen Rentenversicherung geltenden Beitragsbemessungsgrenze.

Für die Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate vor dem Ausscheiden zugrunde gelegt. Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen bleiben bei der Ermittlung außer Betracht. Weiterhin bleiben Lohn- bzw. Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen, bei der Ermittlung außer Betracht. Der so ermittelte Betrag wird durch die Anzahl der im 12-Monatszeitraum angefallenen Versicherungstage dividiert und mit dem Faktor 30 multipliziert.

Bei der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld mit einem monatlichen Anteil von 1/12 berücksichtigt.

[…]“

Die Parteien des Gesamtsozialplans unterzeichneten am 27. Mai 2010 eine „Protokollnotiz VII zum Gesamtsozialplan zum Anpassungsprogramm vom 25.06.2003“ (Bl. 99 – 103 GA). Darin heißt es:

Die Vertragsparteien stimmen überein, dass bei der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens gemäß

● § 2 Ziffer 7 (‚Zuschuss zum Anpassungsgeld’) Absatz 3 des Gesamtsozialplans,

[…]

die in der Anlage zu dieser Protokollnotiz aufgeführten Lohn- und Gehaltsarten nicht zu berücksichtigen sind.

Weiterhin stellen die Vertragsparteien klar, dass dieses gemeinsame Verständnis der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens i.S.d. vorgenannten Vorschriften des Gesamtsozialplans bereits bei Abschluss des Gesamtsozialplans am 25.06.2003 vorhanden war und dem Abschluss des Gesamtsozialplans zugrunde lag.

Die Beklagte ließ bei der Berechnung des an den Kläger zu zahlenden Zuschusses die vom Kläger bezogenen Zulagen für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit unberücksichtigt. Unter Berücksichtigung dieser Zulagen hätte sich der an den Kläger zu zahlende Zuschuss zum Anpassungsgeld unstreitig um monatlich 508,74 € brutto erhöht (Bl. 9, 91, 109 GA).

In seinem Abkehrgespräch erhielt der Kläger eine vorläufige Berechnung seines Zuschusses zum Anpassungsgeld. Es wurde ihm nicht mitgeteilt, welche Lohnarten in die Berechnung des Garantieeinkommens einfließen, abgesehen vom Weihnachtsgeld. Auf die in Kopie eingereichten Beratungsunterlagen wird verwiesen (Bl. 50 – 52 GA / Bl. 106 – 108 GA).

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Nachzahlung eines weiteren Zuschusses zum Anpassungsgeld für den Zeitraum vom 01.08.2008 bis einschließlich 31.07.2013. Die Klage ist am 05.07.2010 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangen.

In der Berufungsbegründung hat die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben „angesichts des langen Ruhenszeitraums des Verfahrens“ (von 2010 bis 2013) (Bl. 210 218). Dazu hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 09.06.2016 erklärt, an der Einrede der Verjährung werde nicht festgehalten (Bl. 299 GA).

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe bei der Berechnung des Zuschusses zum Anpassungsgeld auch die ihm gezahlte Grubenwehrzulage für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu berücksichtigen gehabt. Hierbei handele es sich um Arbeitsentgelt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Mitgliedern der Grubenwehr die Notwendigkeit der Übung zu ermöglichen. Ohne Übungen wäre seine Qualifikation als freiwilliger Grubenwehrmann entfallen. Ohne freiwillige Grubenwehr könne die Beklagte ihre Betriebswecke nicht fortführen. Die Nichtberücksichtigung der notwendigen Arbeitszeiten zur Erhaltung der Qualifikation Grubenwehrmann sei im Gesamtsozialplan nicht vereinbart worden. Auch durch Auslegung sei dies nicht zu erkennen. Die Grubenwehrzulage habe – insoweit unstreitig – voll der Sozialabgabenpflicht unterlegen. Es habe sich nicht um Einmalvergütungen oder Mehrarbeitsvergütung gehandelt. Er ist ferner der Ansicht gewesen, dass er einen Anspruch habe, von der Beklagten eine Berechnung zu bekommen, aus der hervorgehe,  wie sich das von ihr berechnete Bruttomonatseinkommen zusammensetze.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

• 58

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.524,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 508,74 € erstmals ab dem 03.09.2008 zum jeweils 3. des Folgemonats, letztmals ab dem 03.08.2013 zu zahlen und

• 60

  2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Abrechnung zu erteilen, welche die bei der Berechnung des Bruttomonatseinkommens nach § 2 Ziff. 7 Abs. 3 des geltenden Gesamtsozialplans einzubeziehenden Lohnarten und Gehaltsteile benennt und betragsmäßig beziffert.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, Vergütungsbestandteile für die Teilnahme an Grubenwehrübungen seien bei der Berechnung des Garantieeinkommens nicht zu berücksichtigen. Der Kläger sei freiwilliges Mitglied der Grubenwehr gewesen. Dies bedeute, dass der Kläger während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei ihr arbeitsvertraglich nicht die Tätigkeit eines Grubenwehrmitglieds geschuldet habe. Die Vergütung, die sie für Übungen außerhalb der Arbeitszeit im Hinblick auf die Teilnahme an Grubenwehrübungen geleistet habe, könne deshalb denklogisch nicht Bestandteil der arbeitsvertraglich geschuldeten Vergütung sein. Es sei nicht ihre Aufgabe dafür Sorge zu tragen, ob und wie die freiwilligen Mitglieder der Grubenwehr ihre Übungen organisieren. Insofern käme ihr kein Direktions- oder Weisungsrecht zu, wonach die freiwilligen Mitglieder der Grubenwehr arbeitsvertraglich ihrerseits dazu verpflichtet werden könnten Übungen durchzuführen. Sie habe auch keine Sanktionsmöglichkeiten gehabt, wenn ein Mitglied der Grubenwehr nicht an einer Übung außerhalb der Arbeitszeit teilgenommen habe. Damit sei die Grubenwehrzulage keine Gegenleistung für erbrachte Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unter Aufschlüsselung des für die Berechnung des Garantieeinkommens maßgeblichen Bruttoeinkommens.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 10.03.2015 verurteilt, an den Kläger 30.524,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 508,74 € erstmals ab dem 03.09.2008 zum jeweils 3. des Folgemonats letztmals ab dem 03.08.2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger habe den ausgeurteilten Anspruch gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 und 3 GSP 2003. Dies ergebe die Auslegung des GSP 2003. Durch die Teilnahme an Übungen der Grubenwehr habe der Kläger einen Teil seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung verrichtet. Er habe insoweit auch dem Direktionsrecht der Beklagten unterlegen (Ziffer 5 Plan Grubenrettungswesen). Die Grubenwehrzulage sei sozialversicherungspflichtiges Arbeitseinkommen, das weder eine Einmalzahlung noch eine Mehrarbeitsvergütung darstelle. Die Regelung in dem GSP 2003 diene der Wahrung des sozialen Besitzstandes. Die Protokollnotiz vom 27.05.2010 stehe diesem Ergebnis nicht entgegen. Ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Abrechnung bestehe nicht, weder gemäß § 241 Abs. 2 BGB noch nach § 108 GewO. Es gehe bei dem Begehren um die Beantwortung einer Rechtsfrage. Dem Kläger sei es möglich gewesen seinen Anspruch zu beziffern, die Berechnung sei zwischen den Parteien unstreitig.

Das Urteil ist der Beklagten am 18.03.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 08.04.2015 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 29.06.2015 am 29.06.2015 begründet.

Die Beklagte wendet ein, der Kläger habe entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts keinen Anspruch auf die ausgeurteilten Beträge. Die Entscheidung des BAG vom 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – betreffe den Fall eines hauptamtlichen Hauptgerätewarts. Der Kläger sei freiwilliges Mitglied der Grubenwehr und nicht Hauptgerätewart gewesen. Die Tätigkeit für die Grubenwehr habe er nicht arbeitsvertraglich geschuldet. Arbeitsvertraglich habe er nur die Tätigkeit als Aufsichtshauer geschuldet. Die Beklagte stellt auf S. 5 – 9 unter A. III. und IV. der Berufungsbegründung die historische Entwicklung und die aktuellen normativen Vorgaben für die Grubenwehr dar. Auf Bl. 206 - 210 GA wird Bezug genommen. Sie halte an ihrer Rechtsauffassung aus dem Verfahren BAG 1 AZR 544/12 fest, dass die Zulagen für Grubenwehrübungen in der Freizeit nicht bei der Errechnung des Garantieeinkommens zu berücksichtigen seien. Dies ergebe sich entweder aus einer authentischen Auslegung des GSP 2003 oder aus der – im Übrigen eindeutig – aus dem Wortlaut der Protokollnotiz zu entnehmenden, auch für diese gewollte normativen Wirkung. Aber auch unabhängig davon sei die Klage unbegründet. Auf die streitgegenständlichen Zahlungen treffe nämlich nicht zu, dass es sich um Entgelt für die synallagmatische Arbeitsleitung handele. Der Kläger sei nicht aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet gewesen, Mitglied der Grubenwehr zu werden und für diese tätig zu sein. Er habe die Arbeit als Aufsichtshauer geschuldet. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung sei nicht durch ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen geändert worden. Der bloße Antrag auf Mitgliedschaft in der Grubenwehr sei ebenso wie die bloße Aufnahme einer Tätigkeit als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr wie umgekehrt das bloße Dulden einer solchen Tätigkeit kein Austausch von Erklärungen mit Rechtsbindungswillen. Der Kläger habe lediglich die in seinem Vertrag dokumentierte Tätigkeit geschuldet. Auch die „offizielle“ Aufnahme in die Grubenwehr habe keine Änderung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen bewirkt und könne eine solche auch nicht ersetzen. Das Arbeitsgericht habe schlicht unterstellt, dass sie, die Beklagte, einen Teil ihres Direktionsrechts auf Truppen- oder Oberführer delegiert habe. Es handele sich um ein Rechtsverhältnis sui generis außerhalb anderweitiger arbeitsvertraglicher Verpflichtungen. Es sei anders als im Fall eines Hauptgerätewarts, der ja kraft seines Arbeitsvertrags verpflichtet sei, gerade nur diese Tätigkeit auszuüben. Es bestünden bei dem Kläger weitaus deutlichere Ähnlichkeiten zu vereins- oder anderen gesellschaftsrechtlichen Zusammenhängen als zu arbeitsvertraglichen Zusammenhängen. Die Grubenwehr genieße eine über den Plan abgesicherte besondere Freiheit. Die Mitgliedschaft in der Grubenwehr begründe ein Rechtsverhältnis sui generis, das kein Arbeitsverhältnis sei. Sie, die Beklagte, habe kein Direktionsrecht gegenüber freiwilligen Mitgliedern der Grubenwehr. Durch die öffentlichrechtlichen Normen des Grubenrettungsplans, Betriebsplans und der aufsichtsrechtlichen Vorgaben folge im Gegenteil, dass ihr arbeitsvertragliches Weisungsrecht eingeschränkt sei. Sie könne keinen Einfluss nehmen, wer Mitglied der Grubenwehr werde oder wer austreten solle. Rechtsirrig schreibe das Urteil des Arbeitsgerichts ihr insoweit ein Direktionsrecht zu. Die Vergütung sei kein Indiz für einen Arbeitsvertrag. Auch freiwilligen Feuerwehren würden beispielsweise Aufwandsentschädigungen gezahlt. Mit der Vergütung werde freiwilliger Einsatz honoriert. Auch die für die während der Arbeitszeit geleistete Grubenwehrtätigkeit geleistete Fortzahlung der Vergütung begründe keinen synallagmatischen Zusammenhang. Grubenwehrmitglieder sollten durch ihre ehrenamtliche Tätigkeit keine Einbußen erleiden. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass auch dann, wenn man für die Auslegung des Gesamtsozialplans der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts folgen wolle und die Protokollnotiz der Betriebspartner für wirkungslos erachte, die Klage abzuweisen sei. Die Tätigkeit des Klägers als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr in seiner Freizeit sei weder Teil seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen noch Teil eines zweiten neben seinem Hauptarbeitsvertrag abgeschlossenen Nebenarbeitsverhältnisses. Der Kläger habe diese Tätigkeiten im Rahmen seines ehrenamtlichen Engagements als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr erbracht, was sie mit Zahlung der streitbefangenen Zulage honoriere. Da der Gesamtsozialplan als Berechnungsgrundlage für den betrieblichen Zuschuss nur auf das Entgelt abstelle, das im synallagmatischen Zusammenhang des Arbeitsvertrages stehe, seien Zahlungen für die Grubenwehrübungen für die Berechnung des Zuschusses nicht zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 10.03.2015 – 2 Ca 2187/14 – abzuändern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt den stattgebenden Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Auch bei Arbeitnehmern, die nicht als Hauptgerätewart tätig seien, seien die Vergütungen für Grubenwehrtätigkeiten Entgelt i.S.v. § 2 Ziff. 7 Abs. 3 GSP. Bei seiner Tätigkeit für die Grubenwehr habe er einer geschlossenen Weisungskette unterlegen. Tätigkeiten für die Grubenwehr, die er innerhalb der Arbeitszeit erbracht habe, habe die Beklagte selbst als Teil des Synallagmas angesehen. Vergütungen für innerhalb der Schichtzeit geleistete Tätigkeiten für die Grubenwehr habe die Beklagte seit jeher in die Berechnung des Garantieentgeltes einbezogen. Die gesamte Tätigkeit für die Grubenwehr sei als Teil des einen und ungeteilten Arbeitsverhältnisses zur Sozialversicherung verbeitragt worden. Zu keinem Zeitpunkt habe ein aufgespaltenes Arbeitsverhältnis bestanden. Die Grubenwehrmitglieder hätten nach Weisung der Arbeitgeberin mit den von der Arbeitgeberin vorgegebenen Mitteln und Geräten zur Erfüllung ihrer Aufgaben tätig werden müssen. Die Vorgesetzten der Grubenwehr - die Oberführer, die Hauptgerätewarte und die Truppführer - seien von der Beklagten selbst bestellt worden, Gleiches gelte für die ausdrücklich als „verantwortliche Personen“ bestellten Mitarbeiter (Bestellungsschreiben in Kopie Bl. 271 ff GA). Die Tätigkeit in der Grubenwehr sei daher Teil des arbeitsvertraglichen Synallagmas. Es sei nicht klar, wie sich die Beklagte eine Trennung in zwei Arbeitsverhältnisse vorstelle. Nach der eigenen Handhabung der Beklagten (Vergütung, Urlaubsansprüche, Berechnung der Entgeltfortzahlung, Fortbildungen, Fahrtzeiten, Vergütung von Lernschichten) habe diese die Grubenwehrtätigkeit als Teil eines einheitlichen ungeteilten Arbeitsverhältnisses akzeptiert.

Die Beklagte repliziert, bei der Grubenwehrtätigkeit des Klägers habe es sich um eine Tätigkeit gehandelt, die er nicht im Rahmen seines eigentlichen Arbeitsverhältnisses geschuldet habe. Richtig sei, dass die Mitglieder der Zentralen Grubenwehr seit dem 01.01.2004 zur Hauptstelle für das Grubenrettungswesen gehörten und als freiwillige Grubenwehrmitglieder dem Weisungsrecht des Leiters der Hauptstelle unterlägen, Herrn C. Die Grubenwehrmitglieder unterstünden in ihrer ehrenamtlichen Funktion keinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht. Die maßgeblichen Entscheidungen habe nicht der jeweilige disziplinarische Vorgesetzte getroffen, sondern der in der Grubenwehr für das jeweilige freiwillige Mitglied zuständige Oberführer nach eigenem Ermessen. Nicht richtig sei, dass es eine geschlossene Weisungskette gegeben habe, wie der Kläger nicht erwiderungsfähig behaupte. Gleiches gelte für den Vortrag, sie, die Beklagte, habe die Tätigkeit als Mitglied der Grubenwehr als Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten anerkannt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumente wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.              Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.              In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, einen weiteren Zuschuss zum Anpassungsgeld für die Monate August 2008 bis Juli 2013 zu zahlen, wie er sich bei der Einbeziehung der Zahlungen für Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit in das Garantieeinkommen errechnet.

1.              Der Anspruch hat seine Grundlage in § 2 Nr. 7 GSP 2003. Danach hat die Beklagte dem Kläger einen Zuschuss zum Anpassungsgeld zu zahlen, wenn das Anpassungsgeld das Garantieeinkommen nicht erreicht. Das Garantieeinkommen beträgt dabei 60 % des Bruttoeinkommens, maximal 60 % der einschlägigen rentenversicherungsrechtlichen Bemessungsgrenze. Für die Ermittlung des Bruttomonats-einkommens ist das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate des Arbeitsverhältnisses zugrundezulegen. Nicht einzubeziehen sind Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen sowie Lohn- und Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld ist mit einem monatlichen Anteil von 1/12 zu berücksichtigen. Entgegen der Argumentation der Beklagten gehören die Bezüge, die der Kläger für Grubenwehreinsätze außerhalb der Schichtzeit erhalten hat, zum Entgelt der letzten 12 Monate, das der Ermittlung des Garantieeinkommens nach § 2 Nr. 7 (3) GSP 2003 zugrunde zu legen ist. Bei der Berechnung des Garantieeinkommens nach dieser Maßgabe schuldet die Beklagte dem Kläger für die Monate August 2008 bis Juli 2013 eine weitere Zahlung im ausgeurteilten Umfang.

a)              Entgegen der Auffassung der Beklagten sind in das maßgebliche Garantieeinkommen die Bruttozahlungen einzubeziehen, die sie dem Kläger im Referenzzeitraum für Grubenwehrübungen außerhalb der regulären Schichtzeit gezahlt hat. Diesem Ergebnis steht die Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 nicht entgegen.

Die erkennende Kammer hatte in ihrem Urteil vom 22.03.2012 im Fall eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten, eines Hauptgerätewarts, den gegenteiligen Standpunkt eingenommen (LAG Hamm 22.03.2012 – 11 Sa 1634/10 - ). Die Kammer hatte argumentiert, aus dem Gesamtsozialplan vom 25.06.2003 i.V.m. der Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 folge, dass die Bezüge für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit nicht in das Garantieeinkommen einzurechnen seien. Ausweislich der Protokollnotiz sei dies bei Verabschiedung des Gesamtsozialplans 2003 das gemeinsame Verständnis der Betriebsparteien gewesen. Es habe eine Fallgestaltung vorgelegen, in der Unklarheiten und Regelungslücken in einer Betriebsvereinbarung auch rückwirkend durch eine authentische Interpretation der Betriebsparteien durch eine Protokollnotiz hätten beseitigt werden können. Die dafür erforderlichen Unklarheiten seien darin begründet, dass die Betriebsparteien die Mehrarbeitsgrundvergütung und damit sozialversicherungspflichtige Bezüge, die ebenfalls für Leistungen „außerhalb der Schichtzeit“ gezahlt würden, ausdrücklich aus dem Garantieeinkommen ausgenommen hätten.

Dieser Argumentation ist das Bundesarbeitsgericht entgegengetreten (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – AP BetrVG § 112 Nr. 223 LS [voller Wortlaut nur in AP Online-Fassung]). Es hat entschieden, dass die einem hauptamtlichen Hauptgerätewart gezahlte Grubenwehrzulage (außerhalb der Schichtzeit) bei der Berechnung der Höhe des Zuschusses zum Anpassungsgeld nach dem Gesamtsozialplan zum Anpassungsprogramm der E AG vom 25. Juni 2003 (GSP 2003) zu berücksichtigen ist. Nach der Regelungssystematik des Gesamtsozialplans ist die Grubenwehrzulage Entgelt, das bei der Ermittlung des Bruttomonatseinkommens einzubeziehen ist (BAG aaO). Sie ist sozialversicherungspflichtiges Entgelt, das weder eine Einmalzahlung noch eine Mehrarbeitsvergütung darstellt. Dieses Ergebnis entspricht, so das BAG weiter, auch dem Regelungszweck des Sozialplans, den in den Regelungen festgelegten sozialen Besitzstand zu sichern, der sich nach der Höhe des Entgelts richtet, das der Arbeitnehmer als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen erhalten hat. Die Protokollnotiz VII vom 27. Mai 2010 steht diesem Ergebnis nicht entgegen (BAG aaO). Bei der Protokollnotiz handelt es sich nicht um eine eigenständige normative Regelung sondern lediglich um eine Auslegungshilfe (BAG aaO). Das in der Protokollnotiz zum Ausdruck gebrachte abweichende Verständnis der Betriebsparteien hat im Gesamtsozialplan keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und kann deshalb bei dessen Auslegung nicht berücksichtigt werden (BAG aaO). Betriebsvereinbarungen sind objektiv auszulegen. Entscheidend ist, wie die Normunterworfenen und die Gerichte eine Regelung zu verstehen haben. Der subjektive Regelungswillen der Betriebsparteien kann nur Berücksichtigung finden, soweit er in der betreffenden Regelung erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Daran fehlt es hier.

Die Kammer folgt nunmehr diesem Auslegungsergebnis des BAG.

b)              Für den so begründeten Anspruch kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der hiesige Kläger hauptamtlicher Gerätewart für die Grubenwehr war (ebenso LAG Düsseldorf 01.06.2015 – 9 Sa 1146/14 -). Denn sowohl bei der „hauptamtlichen“ Übertragung als auch bei der „freiwilligen“ Übernahme von Grubenwehrtätigkeiten handelt es sich um die Übernahme einer Tätigkeit, zu der die Beklagte aufgrund gesetzlicher Regelung verpflichtet ist (LAG Düsseldorf aaO unter 2. b) [zweites 2.b)/Gliederungspunkt doppelt vergeben]). Die Beklagte hat sich entschieden, die Verpflichtung zur Grubenwehr mit eigenem Personal auszuführen, und übt ihre Befugnisse durch einige hauptamtlich zur Grubenwehr bestellte Mitglieder und durch freiwillige Mitglieder aus. Durch die Vorgaben im Plan für das Grubenrettungswesen und die Regelungen zur Bezahlung bei Einsätzen in der Grubenwehr nach der Vorstandsrichtlinie DSK VR 02/07 und die entsprechende tatsächliche Handhabung sind die Parteien dieses Rechtsstreits durch schlüssiges Verhalten übereingekommen, dass der Kläger mit Tätigwerden für die Grubenwehr eine Tätigkeit ausübt, die für die Zeit ihrer Verrichtung an die Stelle der sonstigen vertraglichen Arbeitstätigkeit tritt. Mit der Aufnahme eines Arbeitnehmers in die Grubenwehr tritt die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer der Mitgliedschaft zur (bisher) vertraglich geschuldeten Tätigkeit hinzu und wird Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung (in diesem Sinne auch BAG 30.09.2015 – 10 AZR 251/14 – AP BGB § 611 Nr. 25 Rn. 13, 17 in der ähnlich gelagerten Konstellation einer Bediensteten des Landes NW, die mit ihrer Zustimmung zur Sozialen Ansprechpartnerin (SAP) bestellt worden war). In diesem Zusammenhang ist es nicht von Bedeutung, dass der Eintritt in die Grubenwehr auf einem freien Willensentschluss des Klägers beruht. Dies ist auch bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Arbeitsvertrages so, ohne dass deshalb der Bezahlung für die anschließend verrichtete weisungsgebundene Tätigkeit die Qualifikation als Arbeitsentgelt abzusprechen wäre. Bei der Tätigkeit für die Grubenwehr war es auch nicht so, dass der Kläger insoweit weisungsungebunden tätig geworden wäre. In 3.1 des von der Beklagten aufgestellten Plans für das Grubenrettungswesens ist ausdrücklich festgelegt, dass die unter der Überschrift „Pflichten der Grubenwehrmitglieder“ (Kap. 5) festgelegten Regeln als verbindliche Dienstanweisung zu verstehen sind („Aus den ´Pflichten der Grubenwehrmitglieder´ (Kap.5) ergibt sich die für die Grubenwehrmitglieder verbindliche Dienstanweisung“). Entsprechend den benannten Vorgaben ist dem Kläger über die Jahre seiner Zugehörigkeit zur Grubenwehr für Grubenwehrtätigkeiten innerhalb der Schicht undifferenziert das reguläre vertragliche Entgelt durchgezahlt worden. Die so deutlich gewordene einvernehmliche Qualifizierung der Grubenwehrtätigkeit als Erfüllung der Arbeitsvertragspflicht kann einem Teil der Grubenwehrtätigkeiten dann nicht allein deshalb wieder abgesprochen werden, weil sie gelegentlich auch außerhalb der regulären Schichtzeit absolviert worden ist. Die von den Grubenwehrmitgliedern außerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen der Beklagten sind ebenso wie die innerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen Teil des bisherigen Entgelts und damit Teil des sozialen Besitzstandes des Arbeitnehmers, der durch die Garantiezahlung nach dem GSP abgesichert werden soll. Dies gilt für alle Mitglieder der Grubenwehr in gleicher Weise und unabhängig davon, ob sie in ihrer sonstigen vertraglichen Tätigkeit etwa als Hauer, Aufsichtshauer, Kolonnenführer im Maschinenbetrieb, Elektroanlageninstallateur o. a. tätig waren oder als Hauptgerätewart für die Grubenwehr. Nachdem die Bezahlung der Grubenwehrübungen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich wie geschehen praktiziert worden ist, kann die Beklagte wegen der Treuwidrigkeit widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nun nicht mit dem Einwand gehört werden, anlässlich der Aufnahme des Klägers in die Grubenwehr sei eine schriftliche Vertragsänderung vorzunehmen gewesen. Ob durch die Förmlichkeiten der Aufnahme in die Grubenwehr die Schriftform gewahrt ist, kann dahingestellt bleiben. Die tarifvertragliche Verfallfrist steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Es handelt sich bei dem Anspruch auf Zuschuss zum Anpassungsgeld nicht um einen Anspruch i.S.d. § 20 TV ABA.

2.              Die Höhe der geschuldeten Nachzahlung ist zwischen den Parteien unstreitig (Bl. 9, 91, 109 GA). Die ausgeurteilte Verzinsung der nachzuzahlenden Beträge schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB. Dabei war klarzustellen war, dass Zinsen in wenigen Monaten nicht bereits ab dem 3. des Kalendermonats - (wie beantragt und erstinstanzlich ausgeurteilt) - sondern erst ab dem 4. des Kalendermonats zu entrichten sind. Verzinsung wird erst ab dem ersten „Wochenwerktag“ eines Monats geschuldet (Werktage ohne Samstage), § 286 Abs.1, Abs. 2 Nr.1 i.V.m. § 193 BGB (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – aaO Rn. 24).

3.    Dem Erfolg der Klage steht nicht der Gesichtspunkt der Verjährung entgegen. Die Beklagte hat die in der Berufungsbegründung erhobene Verjährungseinrede nicht aufrechterhalten. Die dahingehende Erklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 09.06.2016 hat bewirkt, dass der prozessuale Zustand wiederhergestellt ist, der vor Erhebung der Verjährungseinrede bestanden hat (BGHZ 22, 267, 269; Staudinger-Peters/Jacoby, Neubearbeitung 2014, § 214 BGB Rn. 33). Es muss im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht geprüft werden, ob die hemmende Wirkung der Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB geendet hat, weil der Rechtsstreit über einen längeren Zeitraum im Einvernehmen mit den Parteien terminlos gestellt war. Auch muss nicht geprüft werden, ob die Beklagte durch das Erheben der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt einer Verständigung auf einen Musterprozess gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen hat.

III.              Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des von ihr erfolglos betriebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.