Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Juni 2016 - 11 Sa 1390/15

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbG Herne vom 11.08.2015 – 2 Ca 2908/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Zinsen für die einzelnen Monate jeweils ab dem 3. des Folgemonats, erstmals ab dem 03.02.2010 und letztmals ab dem 03.05.2014 zu zahlen sind und abweichend davon in den Monaten Oktober 2011 und November 2013 erst ab dem 04.10.2011 und dem 04.12.2013.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Höhe eines betrieblichen Zuschusses der Beklagten zum Anpassungsgeld für Bergleute für die Monate Januar 2010 bis April 2014.

Der 1959 geborene Kläger war vom 2.9.1974 bis zum 30.04.2009 bei der Beklagten in deren Bergwerk tätig. Zuletzt wurde er als Aufsichtshauer auf der Schachtanlage Bergwerk X beschäftigt. Wegen der an den Kläger in den letzten 12 Monaten des praktizierten Arbeitsverhältnisses vom Mai 2007 bis April 2008 gezahlten Bezüge wird auf die tabellarische Aufstellung in der Klageschrift Bezug genommen, Bl. 7 GA (Kopie der Entgeltabrechnungen Bl. 27 – 58 GA).

Der Kläger war freiwillig der Grubenwehr der Beklagten beigetreten und nahm an deren Übungen und Diensten teil. In welcher Funktion der Kläger in der Grubenwehr tätig war, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger behauptet, er sei stellvertretender Hauptgerätewart gewesen. Die Beklagte behauptet, der Kläger sei Gerätewart gewesen. Für die Teilnahme an Diensten der Grubenbewehr außerhalb der regulären Schichtzeiten gewährte die Beklagte ihm eine Grubenwehr- und Gasschutzwehrzulage nach der Vorstandsrichtlinie der DSK VR 2/07 (Bl. 25 ff GA). Diese sehen zur Vergütung unter anderem Folgendes vor:

2 Einsätze der Gruben-/Gasschutzwehr

Grundvergütung

Für einen Einsatz der Gruben- oder Gasschutzwehr erhalten die Mitglieder der Wehr den vorher verdienten Lohn bzw. Gehalt einschließlich der sonst gezahlten Zulagen.

Mehr-, Ruhetags-, Sonntags- und Feiertagsarbeit

Für Mehr-, Ruhetags-, Sonntags- und Feiertagsarbeit werden neben der Grundvergütung die tariflichen Zuschläge bezahlt.

(…)

Bei dieser Regelung handelt es sich nicht um eine Mehrarbeitsvergütung im Sinne des Arbeitsvertrages.

3 Übungen innerhalb der Schicht

Übungen innerhalb der Schichtzeit sind grundsätzlich vorzuziehen, da hier in der Regel keine physische Vorbelastung die Atemschutzübungen erschwert und ein ausreichender Zeitrahmen für die theoretische Ausbildung zur Verfügung steht.

Übungen innerhalb der Schichtzeit bestehen immer aus einer praktischen Übung und einer Unterweisung. Für eine Übung/Unterweisung innerhalb der Schicht erhalten die Mitglieder der Wehr den vorher verdienten Lohn bzw. die Bezüge einschließlich der sonst gezahlten Zulagen. Die Pauschalen für Übungen innerhalb der Schicht werden gewährt für das Tragen der Atemschutzgeräte im Rahmen der praktischen Übung.

Atemschutzübungen der Grubenwehr mit Pressluftatmern, Schlauchgeräten, Tauchgeräten oder Filtergeräten werden nach der Bezahlungstabelle der Gasschutzwehr bezahlt.

Werden von der Grubenwehr Klimaübungen verfahren, die aufgrund der Einsatzbeschränkung (Plan Grubenrettungswesen) verkürzt werden müssen, so ist die Pauschale für eine zweistündige Übung zu gewähren.

(…)

4 Übungen außerhalb der Schicht

Die Pauschalen und Stundensätze für Übungen außerhalb der Schicht beinhalten den gesamten zeitlichen Ablauf inklusive einer Zulage für das Tragen der Atemschutzgeräte im Rahmen einer praktischen Übung (…, bei Grubenwehren in der Regel 2 Stunden Übungszeit unter Atemschutz). Atemschutzübungen der Grubenwehr mit Presslufthammern, Tauchgeräten, Schlauchgeräten oder Filtergeräten (Dauer 0,5 Stunden) werden nach der Bezahlungstabelle der Gasschutzwehr bezahlt.

Werden von der Grubenwehr Klimaübungen verfahren, die aufgrund der Einsatzdauerbeschränkung (Plan Grubenwesen) verkürzt werden müssen, so ist die Pauschale für eine zweistündige Übung zu gewähren. Im Rahmen einer Übung ohne Atemschutz sind Aufgaben durchzuführen, die in direktem Zusammenhang mit dem Auftrag einer Grubenwehr oder Gasschutzwehr, z.B. Löschübungen, Dammbauarbeiten stehen.

(…)

5 Unterweisung / Teilnahme

Für eine Unterweisung innerhalb der Schicht erhalten die Mitglieder der Wehr den vorher verdienten Lohn bzw. Gehalt einschließlich der sonst gezahlten Zulagen.

Die Stundensätze für Unterweisungen außerhalb der Schicht beinhalten den gesamten zeitlichen Aufwand. Abgerechnet werden die tatsächlichen Unterweisungszeiten.

Die nach der Vorstandsrichtlinie DSK VR 02/07 gezahlten Zulagen sind sozialversicherungspflichtig.

Im letzten Jahr des Arbeitsverhältnisses (01.05.2008 bis 30.04.2009) befand sich der Kläger in Transferkurzarbeit ohne Erbringung weiterer Arbeitsleistungen (§ 111 Abs. 5 SGB III). Ab dem 01.05.2009 schloss sich die sog. Anpassungszeit an, die bis zum 30.04.2014 andauerte. Während dieser Zeit erhielt der Kläger ein staatliches Anpassungsgeld nach den Richtlinien zur Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen des Steinkohlenbergbaus vom 12. Dezember 2008. Aufgrund der Scheidung des Klägers wurde bei ihm ein Versorgungsausgleich nach familienrechtlichen Vorschriften durchgeführt. Dies führte zu einer Minderung des an ihn gezahlten Anpassungsgeldes in Höhe von 189,00 €.

Aufgrund eines Gesamtsozialplans vom 25.6.2003 (GSP 2003, Bl. 11 ff GA) war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen Zuschuss zum staatlichen Anpassungsgeld zu gewähren. § 2 Ziff.  7 („Zuschuss zum Anpassungsgeld“) der vorgenannten Regelung hat folgenden Inhalt:

(1) DSK leistet einen Zuschuss zum Anpassungsgeld, wenn das Anpassungsgeld ohne Abzug der in Ziff.4.1.2 der APG-Richtlinien genannten Leistungen das Garantieeinkommen nicht erreicht.

(2) Sofern das Anpassungsgeld wegen Zusammentreffens mit einer Verletztenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung ruht oder eine Minderung durch Versorgungsausgleich eingetreten ist, wird für die Zuschussberechnung das ungekürzte Anpassungsgeld zugrunde gelegt.

(3) Das Garantieeinkommen beträgt 60 % des Brutto-Monatseinkommens, jedoch höchstens 60 % der im Zeitpunkt der Entlassung für Monatsbezüge in der knappschaftlichen Rentenversicherung geltenden Beitragsbemessungsgrenze. Für die Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate vor dem Ausscheiden zugrunde gelegt. Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen bleiben bei der Ermittlung außer Betracht. Weiterhin bleiben Lohn- bzw. Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen, bei der Ermittlung außer Betracht. Der so ermittelte Betrag wird durch die Anzahl der im 12-Monatszeitraum angefallenen Versicherungstage dividiert und mit dem Faktor 30 multipliziert.

Bei der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld mit einem monatlichen Anteil von 1/12 berücksichtigt.

(…)

(6) Das festgestellte Garantieeinkommen wird auf die Höhe begrenzt, die sich aus der Summe des Nettoeinkommens und einer ggf. gewährten Rente für Bergleute, Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung oder Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit dem der Entlassung vorausgegangenen Monat ergibt.

Das Nettoeinkommen wird unter Berücksichtigung des deutschen Steuerrechts von dem in § 7 Ziffer 7 (3) definierten Brutto-Monatseinkommen ermittelt. Hierfür wird die Steuerklasse einschließlich der Kinderfreibeträge vor dem Ausscheiden zugrunde gelegt. …….

(…)

(8) Der betriebliche Zuschuss wird für die Dauer des Bezuges von Anpassungsgeld – ausgenommen Zeiten des Bezuges gemäß Ziff.5.7 der APG-Richtlinien gewährt. (…)

Unter dem 27. Mai 2010 unterzeichneten die Parteien des Gesamtsozialplans eine „Protokollnotiz VII zum Gesamtsozialplan zum Anpassungsprogramm vom 25.06.2003“ (Bl. 177 GA). Darin erklärten sie u.a., dass die Vertragsparteien übereinstimmten, dass bei der Ermittlung des Bruttomonatseinkommens gem. § 2 Ziffer 7 Absatz 3 des GPS bestimmte Lohn- und Gehaltsarten, u.a. die Zulage „1015 Grubenwehr-Übung außerh.“ nicht zu berücksichtigen seien, und dass sie davon bereits bei Abschluss des Gesamtsozialplanes 2003 ausgegangen seien.

Die Beklagte leistete einen Zuschuss zum Anpassungsgeld in Höhe von 301,79 €. Bei der Berechnung des zugrundezulegenden Durchschnittseinkommens im 12-Monats-Zeitraum vor Ausscheiden (s.o.) bezog die Beklagte die dem Kläger gezahlten Grubenwehrzulagen nicht ein. Zwischen den Parteien ist im Verlaufe des Rechtsstreits unstreitig geworden, dass sich bei Einbeziehung der strittigen Bezüge für Grubenwehrtätigkeiten außerhalb der Schichtzeiten ein um monatlich 304,56 € höherer Zuschuss zum Anpassungsgeld errechnet (Bl. 80, 82-84, 151 GA)

Die Klage ist am 23.12.2013 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangen. Zunächst hatte der Kläger einen zusätzlichen Zuschuss in Höhe von monatlich 537,40 € für die Monate ab Mai 2009 geltend gemacht (Bl. 2 GA).

Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz die Verjährungseinrede erhoben, da die Klage erst am 19.12.2013 erhoben worden sei und Bezüge ab dem 01.05.2009 gefordert würden (Bl. 80 GA).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die für die Tätigkeit in der Grubenwehr gezahlten Zulagen seien uneingeschränkt berücksichtigungsfähiges Einkommen und deshalb in das Garantieeinkommen einzubeziehen. Die Einrichtung der Grubenwehr sei – was unstreitig ist – eine Pflicht der Beklagten. Die strittige Zulage unterfalle keiner der Einkommensarten, die in § 2 Ziff. 7 (3) des Sozialplans ausdrücklich und abschließend als nichtberücksichtigungsfähig aufgeführt seien.

Der Kläger hat zuletzt unter Rücknahme seiner Klage im Übrigen beantragt,

die Beklagte zu verurteilen

• 45

  1. an den Kläger 15.837,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 304,56 € erstmals ab dem 3.2.10, letztmalig ab dem 3.5.14 zu zahlen;

• 46

  2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Abrechnung zu erteilen, welche die bei der Berechnung des Bruttomonatseinkommens nach § 2 Ziff. 7 (3) des geltenden Gesamtsozialplans einzubeziehenden Lohnarten und Gehaltsteile benennt und betragsmäßig beziffert.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Grubenwehrzulagen seien nicht Teil des vertraglichen Austauschverhältnisses. Die Teilnahme in der Grubenwehr sei rein freiwillig. Das Urteil des BAG vom 15.10.13 (1 AZR 544/12) sei nicht einschlägig, weil es dort anders als vorliegend um einen hauptamtlichen Gerätewart gegangen sei. Der Kläger sei als Gerätewart damit nicht vergleichbar. Zudem sei Verjährung eingetreten.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 11.08.2015 verurteilt, an den Kläger 15.837,12 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 304,56 €, erstmals ab dem 03.02.2010, letztmals ab dem 03.05.14 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es gegeneinander aufgehoben. Nach § 2 Ziffer 7 GSP stehe dem Kläger eine dem Betrag nach unstreitige Erhöhung des monatlichen Zuschusses um 304,56 € zu. Auch die Grubenwehrzulagen seien zu berücksichtigendes Einkommen. Dies sei das Ergebnis einer Auslegung des GSP 2003 unter Berücksichtigung der Ausführungen des BAG in dessen Urteil vom 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 -. Den Nachzahlungen, die Gegenstand des zuletzt gestellten Antrags seien, stehe die Verjährungseinrede nicht entgegen. Für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 03.05.2014 könne der Kläger für 52 Monate jeweils 304,56 € beanspruchen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, aus dem Versorgungsausgleich resultierende Nachteile auszugleichen. Dies sei im GSP 2003 ausdrücklich so geregelt. Gegen die Wirksamkeit dieser Regelung bestünden keine Bedenken. Ein Anspruch auf Benennung und Bezifferung der zugrunde gelegten Lohnarten bestehe nicht, weder nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB noch nach § 108 GewO. Bei der Kostenentscheidung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger mit der Klageschrift zunächst monatlich 537,40 € eingeklagt habe.

Das Urteil ist der Beklagten am 08.09.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 24.09.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 21.12.2015 am 03.12.2015 begründet.

Die Beklagte wendet ein, der Kläger habe entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts keinen Anspruch auf die ausgeurteilten Beträge. Die Entscheidung des BAG vom 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – betreffe den Fall eines hauptamtlichen Hauptgerätewarts. Der Kläger sei freiwilliges Mitglied der Grubenwehr und nicht Hauptgerätewart gewesen. Die Tätigkeit für die Grubenwehr habe er nicht arbeitsvertraglich geschuldet. Arbeitsvertraglich habe er nur die Tätigkeit als Aufsichtshauer geschuldet. Die Beklagte stellt auf S. 5 – 9 unter A. III. und IV. der Berufungsbegründung die historische Entwicklung und die aktuellen normativen Vorgaben für die Grubenwehr dar. Auf Bl. 179 - 183 GA wird Bezug genommen. Entgegen der Darstellung des Klägers werde die Grubenwehr nicht außerhalb ihrer besonderen Aufgaben in der Produktion eingesetzt. Als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr habe der Kläger nicht einem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht unterstanden. Sie halte an ihrer Rechtsauffassung aus dem Verfahren BAG 1 AZR 544/12 fest, dass die Zulagen für Grubenwehrübungen in der Freizeit nicht bei der Errechnung des Garantieeinkommens zu berücksichtigen seien. Dies ergebe sich entweder aus einer authentischen Auslegung des GSP 2003 oder aus der – im Übrigen eindeutig – aus dem Wortlaut der Protokollnotiz zu entnehmenden, auch für diese gewollte normativen Wirkung. Aber auch unabhängig davon sei die Klage unbegründet. Auf die streitgegenständlichen Zahlungen treffe nämlich nicht zu, dass es sich um Entgelt für die synallagmatische Arbeitsleitung handele. Der Kläger sei nicht aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet gewesen, Mitglied der Grubenwehr zu werden und für diese tätig zu sein. Er habe die Arbeit als Aufsichtshauer geschuldet. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung sei nicht durch ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen geändert worden. Der bloße Antrag auf Mitgliedschaft in der Grubenwehr sei ebenso wie die bloße Aufnahme einer Tätigkeit als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr wie umgekehrt das bloße Dulden einer solchen Tätigkeit kein Austausch von Erklärungen mit Rechtsbindungswillen. Der Kläger habe lediglich die in seinem Vertrag dokumentierte Tätigkeit geschuldet. Auch die „offizielle“ Aufnahme in die Grubenwehr habe keine Änderung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen bewirkt und könne eine solche auch nicht ersetzen. Das Arbeitsgericht habe schlicht unterstellt, dass sie, die Beklagte, einen Teil ihres Direktionsrechts auf Truppen- oder Oberführer delegiert habe. Es handele sich um ein Rechtsverhältnis sui generis außerhalb anderweitiger arbeitsvertraglicher Verpflichtungen. Es sei anders als im Fall eines Hauptgerätewarts, der ja kraft seines Arbeitsvertrags verpflichtet sei, gerade nur diese Tätigkeit auszuüben. Es bestünden bei dem Kläger weitaus deutlichere Ähnlichkeiten zu vereins- oder anderen gesellschaftsrechtlichen Zusammenhängen als zu arbeitsvertraglichen Zusammenhängen. Die Grubenwehr genieße eine über den Plan abgesicherte besondere Freiheit. Die Mitgliedschaft in der Grubenwehr begründe ein Rechtsverhältnis sui generis, das kein Arbeitsverhältnis sei. Sie, die Beklagte, habe kein Direktionsrecht gegenüber freiwilligen Mitgliedern der Grubenwehr. Durch die öffentlichrechtlichen Normen des Grubenrettungsplans, Betriebsplans und der aufsichtsrechtlichen Vorgaben folge im Gegenteil, dass ihr arbeitsvertragliches Weisungsrecht eingeschränkt sei. Sie könne keinen Einfluss nehmen, wer Mitglied der Grubenwehr werde oder wer austreten solle. Rechtsirrig schreibe das Urteil des Arbeitsgerichts ihr insoweit ein Direktionsrecht zu. Die Vergütung sei kein Indiz für einen Arbeitsvertrag. Auch freiwilligen Feuerwehren würden beispielsweise Aufwandsentschädigungen gezahlt. Mit der Vergütung werde freiwilliger Einsatz honoriert. Auch die für die während der Arbeitszeit geleistete Grubenwehrtätigkeit geleistete Fortzahlung der Vergütung begründe keinen synallagmatischen Zusammenhang. Grubenwehrmitglieder sollten durch ihre ehrenamtliche Tätigkeit keine Einbußen erleiden. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass auch dann, wenn man für die Auslegung des Gesamtsozialplans der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts folgen wolle und die Protokollnotiz der Betriebspartner für wirkungslos erachte, die Klage abzuweisen sei. Die Tätigkeit des Klägers als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr in seiner Freizeit sei weder Teil seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen noch Teil eines zweiten neben seinem Hauptarbeitsvertrag abgeschlossenen Nebenarbeitsverhältnisses. Der Kläger habe diese Tätigkeiten im Rahmen seines ehrenamtlichen Engagements als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr erbracht, was sie mit Zahlung der streitbefangenen Zulage honoriere. Da der Gesamtsozialplan als Berechnungsgrundlage für den betrieblichen Zuschuss nur auf das Entgelt abstelle, das im synallagmatischen Zusammenhang des Arbeitsvertrages stehe, seien Zahlungen für die Grubenwehrübungen für die Berechnung des Zuschusses nicht zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 11.08.2015 – 2 Ca 2908/14 – teilweise abzuändern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt den stattgebenden Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Auch bei Arbeitnehmern, die nicht als Hauptgerätewart tätig seien, seien die Vergütungen für Grubenwehrtätigkeiten Entgelt i.S.v. § 2 Ziff. 7 Abs. 3 GSP. Bei seiner Tätigkeit für die Grubenwehr habe er einer geschlossenen Weisungskette unterlegen. Tätigkeiten für die Grubenwehr, die er innerhalb der Arbeitszeit erbracht habe, habe die Beklagte selbst als Teil des Synallagmas angesehen. Vergütungen für innerhalb der Schichtzeit geleistete Tätigkeiten für die Grubenwehr habe die Beklagte seit jeher in die Berechnung des Garantieentgeltes einbezogen. Die gesamte Tätigkeit für die Grubenwehr sei als Teil des einen und ungeteilten Arbeitsverhältnisses zur Sozialversicherung verbeitragt worden. Zu keinem Zeitpunkt habe ein aufgespaltenes Arbeitsverhältnis bestanden. Die Grubenwehrmitglieder hätten nach Weisung der Arbeitgeberin mit den von der Arbeitgeberin vorgegebenen Mitteln und Geräten zur Erfüllung ihrer Aufgaben tätig werden müssen. Die Vorgesetzten der Grubenwehr - die Oberführer, die Hauptgerätewarte und die Truppführer - seien von der Beklagten selbst bestellt worden, Gleiches gelte für die ausdrücklich als „verantwortliche Personen“ bestellten Mitarbeiter (Bestellungsschreiben in Kopie Bl. 244 ff GA).

Die Beklagte repliziert, bei der Grubenwehrtätigkeit des Klägers habe es sich um eine Tätigkeit gehandelt, die er nicht im Rahmen seines eigentlichen Arbeitsverhältnisses geschuldet habe. Richtig sei, dass die Mitglieder der Zentralen Grubenwehr seit dem 01.01.2004 zur Hauptstelle für das Grubenrettungswesen gehörten und als freiwillige Grubenwehrmitglieder dem Weisungsrecht des Leiters der Hauptstelle unterlägen, Herrn C. Die Grubenwehrmitglieder unterstünden in ihrer ehrenamtlichen Funktion keinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht. Die maßgeblichen Entscheidungen habe nicht der jeweilige disziplinarische Vorgesetzte getroffen, sondern der in der Grubenwehr für das jeweilige freiwillige Mitglied zuständige Oberführer nach eigenem Ermessen. Nicht richtig sei, dass es eine geschlossene Weisungskette gegeben habe, wie der Kläger nicht erwiderungsfähig behaupte. Gleiches gelte für den Vortrag, sie, die Beklagte, habe die Tätigkeit als Mitglied der Grubenwehr als Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten anerkannt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumente wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.              Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.              In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, einen weiteren Zuschuss zum Anpassungsgeld für die Monate Januar 2010 bis April 2014 zu zahlen, wie er sich bei der Einbeziehung der Zahlungen für Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit in das Garantieeinkommen errechnet (52 Monate x 304,56 €).

1.              Der Anspruch hat seine Grundlage in § 2 Nr. 7 GSP 2003. Danach hat die Beklagte dem Kläger einen Zuschuss zum Anpassungsgeld zu zahlen, wenn das Anpassungsgeld das Garantieeinkommen nicht erreicht. Das Garantieeinkommen beträgt dabei 60 % des Bruttoeinkommens, maximal 60 % der einschlägigen rentenversicherungsrechtlichen Bemessungsgrenze. Für die Ermittlung des Bruttomonats-einkommens ist das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate des Arbeitsverhältnisses zugrundezulegen. Nicht einzubeziehen sind Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen sowie Lohn- und Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld ist mit einem monatlichen Anteil von 1/12 zu berücksichtigen. Entgegen der Argumentation der Beklagten gehören die Bezüge, die der Kläger für Grubenwehreinsätze außerhalb der Schichtzeit erhalten hat, zum Entgelt der letzten 12 Monate, das der Ermittlung des Garantieeinkommens nach § 2 Nr. 7 (3) GSP 2003 zugrunde zu legen ist. Bei der Berechnung des Garantieeinkommens nach dieser Maßgabe schuldet die Beklagte dem Kläger für die Monate Januar 2010 bis April 2014 eine weitere Zahlung im ausgeurteilten Umfang.

a)              Entgegen der Auffassung der Beklagten sind in das maßgebliche Garantieeinkommen die Bruttozahlungen einzubeziehen, die sie dem Kläger im Referenzzeitraum für Grubenwehrübungen außerhalb der regulären Schichtzeit gezahlt hat. Diesem Ergebnis steht die Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 nicht entgegen.

Die erkennende Kammer hatte in ihrem Urteil vom 22.03.2012 im Fall eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten, eines Hauptgerätewarts, den gegenteiligen Standpunkt eingenommen (LAG Hamm 22.03.2012 – 11 Sa 1634/10 - ). Die Kammer hatte argumentiert, aus dem Gesamtsozialplan vom 25.06.2003 i.V.m. der Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 folge, dass die Bezüge für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit nicht in das Garantieeinkommen einzurechnen seien. Ausweislich der Protokollnotiz sei dies bei Verabschiedung des Gesamtsozialplans 2003 das gemeinsame Verständnis der Betriebsparteien gewesen. Es habe eine Fallgestaltung vorgelegen, in der Unklarheiten und Regelungslücken in einer Betriebsvereinbarung auch rückwirkend durch eine authentische Interpretation der Betriebsparteien durch eine Protokollnotiz hätten beseitigt werden können. Die dafür erforderlichen Unklarheiten seien darin begründet, dass die Betriebsparteien die Mehrarbeitsgrundvergütung und damit sozialversicherungspflichtige Bezüge, die ebenfalls für Leistungen „außerhalb der Schichtzeit“ gezahlt würden, ausdrücklich aus dem Garantieeinkommen ausgenommen hätten.

Dieser Argumentation ist das Bundesarbeitsgericht entgegengetreten (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – AP BetrVG § 112 Nr. 223 LS [voller Wortlaut nur in AP Online-Fassung]). Es hat entschieden, dass die einem hauptamtlichen Hauptgerätewart gezahlte Grubenwehrzulage (außerhalb der Schichtzeit) bei der Berechnung der Höhe des Zuschusses zum Anpassungsgeld nach dem Gesamtsozialplan zum Anpassungsprogramm der E AG vom 25. Juni 2003 (GSP 2003) zu berücksichtigen ist. Nach der Regelungssystematik des Gesamtsozialplans ist die Grubenwehrzulage Entgelt, das bei der Ermittlung des Bruttomonatseinkommens einzubeziehen ist (BAG aaO). Sie ist sozialversicherungspflichtiges Entgelt, das weder eine Einmalzahlung noch eine Mehrarbeitsvergütung darstellt. Dieses Ergebnis entspricht, so das BAG weiter, auch dem Regelungszweck des Sozialplans, den in den Regelungen festgelegten sozialen Besitzstand zu sichern, der sich nach der Höhe des Entgelts richtet, das der Arbeitnehmer als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen erhalten hat. Die Protokollnotiz VII vom 27. Mai 2010 steht diesem Ergebnis nicht entgegen (BAG aaO). Bei der Protokollnotiz handelt es sich nicht um eine eigenständige normative Regelung sondern lediglich um eine Auslegungshilfe (BAG aaO). Das in der Protokollnotiz zum Ausdruck gebrachte abweichende Verständnis der Betriebsparteien hat im Gesamtsozialplan keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und kann deshalb bei dessen Auslegung nicht berücksichtigt werden (BAG aaO). Betriebsvereinbarungen sind objektiv auszulegen. Entscheidend ist, wie die Normunterworfenen und die Gerichte eine Regelung zu verstehen haben. Der subjektive Regelungswillen der Betriebsparteien kann nur Berücksichtigung finden, soweit er in der betreffenden Regelung erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Daran fehlt es hier.

Die Kammer folgt nunmehr diesem Auslegungsergebnis des BAG.

b)              Für den so begründeten Anspruch kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der hiesige Kläger hauptamtlicher Gerätewart für die Grubenwehr war (ebenso LAG Düsseldorf 01.06.2015 – 9 Sa 1146/14 -). Denn sowohl bei der „hauptamtlichen“ Übertragung als auch bei der „freiwilligen“ Übernahme von Grubenwehrtätigkeiten handelt es sich um die Übernahme einer Tätigkeit, zu der die Beklagte aufgrund gesetzlicher Regelung verpflichtet ist (LAG Düsseldorf aaO unter 2. b) [zweites 2.b)/Gliederungspunkt doppelt vergeben]). Die Beklagte hat sich entschieden, die Verpflichtung zur Grubenwehr mit eigenem Personal auszuführen, und übt ihre Befugnisse durch einige hauptamtlich zur Grubenwehr bestellte Mitglieder und durch freiwillige Mitglieder aus. Durch die Vorgaben im Plan für das Grubenrettungswesen und die Regelungen zur Bezahlung bei Einsätzen in der Grubenwehr nach der Vorstandsrichtlinie DSK VR 02/07 und die entsprechende tatsächliche Handhabung sind die Parteien dieses Rechtsstreits durch schlüssiges Verhalten übereingekommen, dass der Kläger mit Tätigwerden für die Grubenwehr eine Tätigkeit ausübt, die für die Zeit ihrer Verrichtung an die Stelle der sonstigen vertraglichen Arbeitstätigkeit tritt. Mit der Aufnahme eines Arbeitnehmers in die Grubenwehr tritt die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer der Mitgliedschaft zur (bisher) vertraglich geschuldeten Tätigkeit hinzu und wird Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung (in diesem Sinne auch BAG 30.09.2015 – 10 AZR 251/14 – AP BGB § 611 Nr. 25 Rn. 13, 17 in der ähnlich gelagerten Konstellation einer Bediensteten des Landes NW, die mit ihrer Zustimmung zur Sozialen Ansprechpartnerin (SAP) bestellt worden ist). In diesem Zusammenhang ist es nicht von Bedeutung, dass der Eintritt in die Grubenwehr auf einem freien Willensentschluss des Klägers beruht. Dies ist auch bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Arbeitsvertrages so, ohne dass deshalb der Bezahlung für die anschließend verrichtete weisungsgebundene Tätigkeit die Qualifikation als Arbeitsentgelt abzusprechen wäre. Bei der Tätigkeit für die Grubenwehr war es auch nicht so, dass der Kläger insoweit weisungsungebunden tätig geworden wäre. In 3.1 des von der Beklagten aufgestellten Plans für das Grubenrettungswesens ist ausdrücklich festgelegt, dass die unter der Überschrift „Pflichten der Grubenwehrmitglieder“ (Kap. 5) festgelegten Regeln als verbindliche Dienstanweisung zu verstehen sind („Aus den ´Pflichten der Grubenwehrmitglieder´ (Kap.5) ergibt sich die für die Grubenwehrmitglieder verbindliche Dienstanweisung“). Entsprechend den benannten Vorgaben ist dem Kläger über die Jahre seiner Zugehörigkeit zur Grubenwehr für Grubenwehrtätigkeiten innerhalb der Schicht undifferenziert das reguläre vertragliche Entgelt durchgezahlt worden. Die so deutlich gewordene einvernehmliche Qualifizierung der Grubenwehrtätigkeit als Erfüllung der Arbeitsvertragspflicht kann einem Teil der Grubenwehrtätigkeiten dann nicht allein deshalb wieder abgesprochen werden, weil sie gelegentlich auch außerhalb der regulären Schichtzeit absolviert worden ist. Die von den Grubenwehrmitgliedern außerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen der Beklagten sind ebenso wie die innerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen Teil des bisherigen Entgelts und damit Teil des sozialen Besitzstandes des Arbeitnehmers, der durch die Garantiezahlung nach dem GSP abgesichert werden soll. Dies gilt für alle Mitglieder der Grubenwehr in gleicher Weise und unabhängig davon, ob sie in ihrer sonstigen vertraglichen Tätigkeit etwa als Hauer, Aufsichtshauer, Kolonnenführer im Maschinenbetrieb, Elektroanlageninstallateur o. a. tätig waren oder als Hauptgerätewart für die Grubenwehr. Nachdem die Bezahlung der Grubenwehrübungen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich wie geschehen praktiziert worden ist, kann die Beklagte wegen der Treuwidrigkeit widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nun nicht mit dem Einwand gehört werden, anlässlich der Aufnahme des Klägers in die Grubenwehr sei eine schriftliche Vertragsänderung vorzunehmen gewesen. Ob durch die Förmlichkeiten der Aufnahme in die Grubenwehr die Schriftform gewahrt ist, kann dahingestellt bleiben. Die tarifvertragliche Verfallfrist steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Es handelt sich bei dem Anspruch auf Zuschuss zum Anpassungsgeld nicht um einen Anspruch i.S.d. § 20 TV ABA. Da die Klage im Dezember 2013 erhoben worden ist, sind die Ansprüche für die allein streitgegenständlichen Monate ab Januar 2010 nicht verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

2.              Die Höhe der geschuldeten Nachzahlung ist zwischen den Parteien - abgesehen von den zweitinstanzlich nicht mehr streitgegenständlichen Auswirkungen des Versorgungsausgleichs - unstreitig (Bl. 80, 82 – 84, 151 GA). Die ausgeurteilte Verzinsung der nachzuzahlenden Beträge schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB. Dabei war klarzustellen war, dass Zinsen in zwei Monaten des Anspruchszeitraums nicht bereits ab dem 3. des Kalendermonats zu entrichten sind -wie beantragt und erstinstanzlich ausgeurteilt - sondern erst ab dem 4. des Kalendermonats. Verzinsung wird erst ab dem ersten „Wochenwerktag“ eines Monats geschuldet (Werktage ohne Samstage), § 286 Abs.1, Abs. 2 Nr.1 i.V.m. § 193 BGB (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – aaO Rn. 24).

III.              Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des von ihr erfolglos betriebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.