Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 17. Mai 2010 - 6 P 7/09

I.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2005 unterrichtete der Beteiligte den Antragsteller davon, dass nunmehr unter anderem die Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zum Kreis derjenigen Beschäftigten zähle, bei welchen die Mitbestimmung nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 NdsPersVG ausgeschlossen sei. Demgemäß beschränkte sich der Beteiligte im Schreiben vom 2. Februar 2005 darauf, den Antragsteller von der Übertragung der Leitung der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit an die Verwaltungsangestellte Dr. B. bei gleichzeitiger Höhergruppierung in Kenntnis zu setzen. Nachdem der Antragsteller im Schreiben vom 8. März 2005 Bedenken geäußert hatte, entgegnete der Beteiligte im Schreiben vom 29. März 2005, dass sich der Ausschluss der Mitbestimmung nunmehr auch auf solche Beschäftigte der Dienststelle erstrecke, die faktisch Personalentscheidungen träfen, auch wenn diese als Rechtsakte anderen vorbehalten seien; davon seien die Leiter der Stabseinheiten betroffen, welche über die Auswahl des ihnen nachgeordneten Personals entschieden. Daran hielt der Beteiligte im Schreiben vom 26. Mai 2005 fest.

Das Begehren des Antragstellers auf Feststellung, dass das Mitbestimmungsrecht bei der Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit nicht gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 2 NdsPersVG ausgeschlossen sei, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Die Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit habe die Kompetenz zu Maßnahmen, die zwischen Dienststelle und Antragsteller förmlich zu verhandeln seien. Bei Stellenbesetzungen in ihrem Zuständigkeitsbereich treffe allein sie in eigener Verantwortung die Auswahlentscheidung zwischen den verschiedenen Bewerbern. Diese sei nicht nur vorbereitendes Teilelement der Einstellung, auch wenn die Begründung eines Arbeits- oder Beamtenverhältnisses letztlich durch die Universitätsverwaltung vorgenommen werde. Gerade die in eigener Verantwortung getroffene Auswahlentscheidung sei für die Einstellung die maßgebliche Personalentscheidung. Dass der Leiterin der Pressestelle nur fünf Mitarbeiter unterstellt seien und bei bestimmten ihre Mitarbeiter betreffenden arbeitsrechtlichen Maßnahmen (Eingruppierung, Abmahnung, Kündigung) andere Beschäftigte der Dienststelle zu entscheiden hätten, sei unerheblich. Nach dem Gesetzeswortlaut komme es allein darauf an, dass der Beschäftigte in Personalangelegenheiten der Dienststelle entscheide.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die gesetzliche Regelung in § 65 Abs. 3 Nr. 2 NdsPersVG stelle auf eine bestimmte Hierarchieebene ab, soweit Dienststellenleiter bzw. ständige Vertreter angesprochen seien. Wer zum Kreis derjenigen Beschäftigten zähle, welche in Personalangelegenheiten der Dienststelle entschieden, ergebe sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung. Die personelle Entscheidungsbefugnis müsse sich danach auf den Gesamtbereich oder einen wesentlichen Teilbereich der Dienststelle beziehen. Diese Voraussetzungen seien bei der Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit, in deren Zuständigkeitsbereich lediglich fünf von insgesamt 2 800 Beschäftigten der Universität tätig seien, offensichtlich nicht erfüllt.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass sein Mitbestimmungsrecht bei personellen Maßnahmen sowie Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 2 Nr. 15 NdsPersVG bei der Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit nicht gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 2 NdsPersVG ausgeschlossen ist.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 NdsPersVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. Januar 2007, NdsGVBl S. 11, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 22. Januar 2010, NdsGVBl S. 16, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Mitbestimmung des Antragstellers erstreckt sich nicht auf personelle Maßnahmen sowie Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 2 Nr. 15 NdsPersVG für die Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Leibniz Universität Hannover.

Dies folgt aus § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG, wonach sich die Mitbestimmung nicht auf personelle Maßnahmen sowie Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 2 Nr. 15 NdsPersVG für Beschäftigte erstreckt, die in Personalangelegenheiten der Dienststelle entscheiden.

1. Der Mitbestimmungsausschluss bezieht sich - von den Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 2 Nr. 15 NdsPersVG abgesehen - auf personelle Maßnahmen. Diese sind nach der Generalklausel in § 64 Abs. 1 NdsPersVG zusammen mit den sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen Gegenstand der Mitbestimmung. Der Gesetzgeber versteht unter personellen Maßnahmen solche, die sich auf das Beschäftigungsverhältnis auswirken (LTDrucks 12/4370 S. 143). Welche personellen Maßnahmen "insbesondere" für die Mitbestimmung in Betracht kommen, ergibt sich aus den Beispielskatalogen in § 65 Abs. 1 NdsPersVG für die Beamten und in § 65 Abs. 2 NdsPersVG für die Arbeitnehmer. Diese Kataloge enthalten freilich nach ihrem jeweiligen Einleitungssatz nicht nur personelle, sondern auch allgemeine Maßnahmen. Worin sich diese von den personellen Maßnahmen unterscheiden, lässt sich wiederum im Gegenschluss aus § 65 Abs. 3 NdsPersVG ableiten, wo personelle Maßnahmen einerseits und Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 2 Nr. 15 NdsPersVG andererseits gegenübergestellt werden. Dies besagt nämlich, dass es sich bei dem Verzicht auf Ausschreibung um eine allgemeine Maßnahme handeln muss. Während somit unter personelle Maßnahmen die einzelne Beschäftigte betreffenden Angelegenheiten fallen, sind unter allgemeinen Maßnahmen konkret-generelle und abstrakt-generelle Angelegenheiten zu verstehen, die sich auf personelle Maßnahmen beziehen, wie z.B. Richtlinien zur Berufsausbildung und Fortbildung, zum Bildungsurlaub und zu Beurteilungen (§ 65 Abs. 1 Nr. 18 und 20, Abs. 2 Nr. 12, 14a und 17 NdsPersVG; vgl. zu einem ähnlichen Verständnis "allgemeiner" Angelegenheiten: Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 4 f.). Unter personelle Maßnahmen fallen dagegen jedenfalls die "klassischen" Personalangelegenheiten nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 13 und 17, Abs. 2 Nr. 1 bis 9 und 16 NdsPersVG (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 65 Rn. 5 und 191).

2. Der Mitbestimmungsausschluss in § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG bezieht sich auf Beschäftigte, die in Personalangelegenheiten der Dienststelle entscheiden.

a) Unter Personalangelegenheiten fallen jedenfalls die in § 65 Abs. 1 und 2 NdsPersVG aufgeführten personellen Maßnahmen. Diese sind personalvertretungsrechtlich relevant, weil sie zwischen Dienststelle und Personalrat förmlich zu verhandeln sind (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 2.05 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 2 S. 3; Dembowski u.a., a.a.O. § 65 Rn. 197).

b) Bei dem von § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG erfassten Personenkreis handelt es sich um Beschäftigte, die in Personalangelegenheiten der Dienststelle "entscheiden".

aa) Der Beschäftigte muss stellenplan- bzw. geschäftsordnungsmäßig die Befugnis haben, in Personalangelegenheiten in eigener Verantwortung endgültig zu entscheiden. Darunter fallen nicht Personen, die solche Entscheidungen lediglich vorzubereiten haben oder an das Einverständnis anderer gebunden sind. In der Regel wird die Entscheidungsberechtigung in der Zeichnungsbefugnis zum Ausdruck kommen (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 4 f.).

bb) Die Entscheidungsbefugnis ist nicht deswegen zu verneinen, weil der Beschäftigte an Richtlinien und Weisungen des Dienststellenleiters und der übergeordneten Dienststelle gebunden ist. Anderenfalls gäbe es für § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG praktisch keinen Anwendungsfall. Die Vorschrift ist eingebettet in die hierarchische Struktur des Dienst- und Organisationsrechts, wonach die übergeordnete Dienststelle gegenüber der nachgeordneten und der Dienststellenleiter gegenüber den Dienstkräften seiner Dienststelle generell weisungsbefugt ist. Die in § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG gemeinte Entscheidungsbefugnis wird daher nicht dadurch beeinträchtigt, dass allgemeine Vorgaben wie Richtlinien, Erlasse u.ä. zu beachten und Weisungen des Dienststellenleiters oder der übergeordneten Dienststelle im Einzelfall möglich sind (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 5).

cc) Der Beschäftigte entscheidet in Personalangelegenheiten der Dienststelle, wenn er für mitbestimmungspflichtige Einstellungen dienststellenintern die Verantwortung trägt. Dies ist auch der Fall, wenn er die Auswahlentscheidung trifft, die Begründung des Arbeits- oder Beamtenverhältnisses aber durch die Personalverwaltung vorgenommen wird. Bei einer derartigen Kompetenzaufteilung kann ihm nicht etwa eine - dem Personalsachbearbeiter vergleichbare - bloße Zuarbeiterfunktion zuerkannt werden. Denn die maßgeblich in seinem Verantwortungsbereich liegende Auswahlentscheidung ist gerade mit Blick auf den Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellungen als deren wesentlicher Teil zu werten. Das Mitbestimmungsrecht nach § 65 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 NdsPersVG soll nämlich nicht zuletzt sicherstellen, dass durch die Einstellung des vorgeschlagenen Bewerbers nicht die in der Dienststelle tätigen Beschäftigten benachteiligt werden. Letzteres ist aber gerade dann zu besorgen, wenn die der Einstellung bei Bewerberkonkurrenz vorausgehende Auswahlentscheidung sachwidrig ist (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 6 f.).

dd) Quantitative Aspekte spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Es kommt nicht darauf an, für wie viele der beteiligungspflichtigen Angelegenheiten der Beschäftigte entscheidungsbefugt ist und welchen Anteil die Wahrnehmung dieser Aufgaben an der Erledigung der ihm insgesamt übertragenen Dienstgeschäfte einnimmt. Das Abstellen auf derart komplexe Kriterien verbietet sich aus Gründen der Rechtssicherheit bei der Anwendung und Auslegung von Rechtsnormen, die für das Bestehen des Wahlrechts von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 4 und 7 f.). So liegt es hier, weil für den von § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG erfassten Personenkreis zugleich die Wählbarkeit für den Personalrat ausgeschlossen ist (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 NdsPersVG). Dass in § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG von Personalangelegenheiten "der Dienststelle" die Rede ist, während es an diesem Zusatz in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 NdsPersVG fehlt, liefert entgegen der Ansicht des Antragstellers keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Annahme, dass der betreffende Beschäftigte die Kompetenz für Personalentscheidungen für die gesamte Dienststelle oder einen wesentlichen Teilbereich von ihr haben muss.

c) Die vorbezeichneten Grundsätze hat der Senat anhand einer Vorschrift des Landespersonalvertretungsrechts entwickelt, wonach das Mitbestimmungsrecht entfällt für Stellen solcher Dienstkräfte, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten von nicht nur untergeordneter Bedeutung befugt sind. Der abweichende Wortlaut der hier anzuwendenden Regelung in § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG und deren Entstehungsgeschichte gebieten kein anderes Verständnis.

aa) In § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG vom 2. März 1994, NdsGVBl S. 95, war vorgesehen, dass sich die Mitbestimmung nicht auf personelle Maßnahmen erstreckte für Beschäftigte, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt waren.

bb) Seine heutige Fassung hat § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG - ebenso wie die Regelung zum Ausschluss der Wählbarkeit in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 NdsPersVG - durch das Änderungsgesetz vom 12. November 1997, NdsGVBl S. 464, erhalten. Diese Fassung geht zurück auf die Empfehlung des Ausschusses für öffentliches Dienstrecht (LTDrucks 13/3318 S. 3 und 6). Beide Änderungen hat der Ausschuss als "nur redaktionell" bezeichnet (LTDrucks 13/3709 S. 2 und 4).

cc) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die es sowohl im angefochtenen Beschluss als auch in früheren Entscheidungen vertreten hat (vgl. Beschlüsse vom 5. Juni 2002 - 18 LP 422/01 - juris Rn. 3 und vom 30. November 2004 - 18 LP 14/02 - juris Rn. 21), ist die parlamentarische Einschätzung vom bloß redaktionellen Charakter der Gesetzesänderung in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG nachvollziehbar und in der Sache zutreffend. Die dort gemeinte Entscheidungsbefugnis ist - wie bereits oben erwähnt - nicht deswegen zu verneinen, weil der Beschäftigte an Richtlinien und Weisungen gebunden ist. Dieser Schluss ist mit Rücksicht auf die hierarchische Struktur des öffentlichen Dienst- und Organisationsrechts zwingend. Angesichts dessen kam der früheren Verwendung des Merkmals "selbstständig" im Tatbestand der Norm die Bedeutung einer Klarstellung in dem Sinne zu, dass der betreffende Beschäftigte trotz der unvermeidbaren Bindungen mit Entscheidungsspielraum handeln musste. Unentbehrlich war dieses Merkmal freilich nicht. Denn wer stets auf Weisung handelt, entscheidet nichts und ist daher nicht "selbstständig". Dem Merkmal "entscheiden" ist die Selbstständigkeit immanent. Andererseits hindert das Merkmal der Selbstständigkeit - wie ebenfalls bereits oben ausgeführt - nicht die Einbeziehung von Personen, welche die materielle Auswahlentscheidung treffen, ohne selbst formell zeichnungsbefugt zu sein.

dd) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist eine extensive Auslegung der Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG nicht deswegen geboten, weil das Änderungsgesetz vom 12. November 1997 den Kreis der vom Ausschluss des passiven Wahlrechts betroffenen Personen um solche Beschäftigte erweitert hat, die für den Schriftverkehr zwischen Dienststelle und Personalvertretung zeichnungsbefugt sind (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG). Die Hinzufügung dieses Tatbestandes lässt die Konturen des anderen unberührt. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber davon abgesehen hat, den in § 8 Abs. 2 NdsPersVG angesprochenen Personenkreis in die Regelung zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 65 Abs. 3 NdsPersVG einzubeziehen. Damit hat er dem Umstand Rechnung getragen, dass beide Regelungsbereiche trotz teilweiser identischer Tatbestände unterschiedliche Zwecke verfolgen. Die Regelung zum Ausschluss der Wählbarkeit in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NdsPersVG will die zur Vermeidung von Pflichten- und Interessenkollisionen notwendige Trennung der Funktionen der Personalverwaltung von den Aufgaben der Personalvertretung sicherstellen. Ein Beschäftigter, der personalrechtliche Entscheidungen trifft, soll nicht gleichzeitig als Mitglied der Personalvertretung mit Personalangelegenheiten befasst sein (vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 3 und vom 6. September 2005 - BVerwG 6 PB 13.05 - Buchholz 250 § 14 BPersVG Nr. 1 Rn. 3). Dagegen ist Anliegen der in § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG getroffenen Regelung, durch den Ausschluss der Mitbestimmung die Unabhängigkeit des dort genannten Personenkreises gegenüber dem Personalrat sicherzustellen. Müssten diese Beschäftigten in ihren eigenen Personalangelegenheiten die Mitbestimmung des Personalrats in Rechnung stellen, so bestünde Anlass zu der Besorgnis, dass sie bei Entscheidungen in den ihnen übertragenen Personalangelegenheiten möglicherweise eine sachlich nicht gerechtfertigte Rücksicht auf die Zielsetzung des Personalrats nähmen. Dies zu vermeiden, liegt im Interesse der Dienststelle (vgl. Beschluss vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 - Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 S. 5). Der niedersächsische Landesgesetzgeber hat für die Beschäftigten, die in Personalangelegenheiten entscheiden, den Sinn und Zweck des Wählbarkeits- wie des Mitbestimmungsausschlusses als gegeben betrachtet. Für die Beschäftigten, die im Schriftverkehr mit dem Personalrat zeichnungsbefugt sind, hat er dagegen nur den Wählbarkeitsausschluss für geboten gehalten. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er beide Beschäftigtengruppen unabhängig voneinander behandelt wissen will. Der durch das Änderungsgesetz vom 12. November 1997 neu geschaffene Tatbestand in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG lässt daher keinen Rückschluss auf eine extensive Auslegung des Tatbestandes in § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG zu.

ee) Das Oberverwaltungsgericht scheint anzunehmen, dass die von § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG erfassten Beschäftigten über eine "herausgehobene Stellung innerhalb der Hierarchie der Dienststelle" verfügen müssen. Dies findet im Wortlaut der Norm keine Stütze. Eines dahingehenden ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals bedarf es nicht. Die sachgerechte Auslegung der Vorschrift gestattet es, ihre ausufernde und in den Rechtswirkungen unverhältnismäßige Anwendung zu verhindern (vgl. zur unzulässigen Einbeziehung von Vertretern: Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 11 ff. und vom 6. September 2005 a.a.O. Rn. 4).

d) Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommen Rechtsgedanken aus § 5 Abs. 3 BetrVG hier nicht zum Zuge. § 65 Abs. 3 NdsPersVG enthält ein abgeschlossenes, auf die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes zugeschnittenes System von Ausnahmetatbeständen. Auslegungshilfen aus dem Bereich des Betriebsverfassungsrechts sind weder erforderlich noch zulässig. Abweichendes kommt in Betracht, wenn und soweit Personalvertretungsgesetze auf § 5 Abs. 3 BetrVG Bezug nehmen oder vergleichbare Tatbestände enthalten (vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84 MBGSH Nr. 1 Rn. 24 ff.). So liegt es hier nicht. Aus dem vorbezeichneten Senatsbeschluss kann der Antragsteller daher zu seinen Gunsten nichts herleiten.

3. Die Anwendung der oben genannten Grundsätze ergibt, dass die Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Leibniz Universität Hannover zu denjenigen Beschäftigten zählt, die im Sinne von § 65 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 NdsPersVG in Personalangelegenheiten der Dienststelle entscheiden. Sie allein trifft nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts bei Stellenbesetzungen in ihrem Zuständigkeitsbereich in eigener Verantwortung die Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Bewerbern. Die Auswahlentscheidung ist das wesentliche Element jeder nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 NdsPersVG mitbestimmungspflichtigen Einstellung. Dass sich diese Kompetenz auf fünf ihr nachgeordnete Mitarbeiter beschränkt, und dass Mitarbeiter der Personalverwaltung die Arbeitsverträge unterzeichnen und für andere personelle Maßnahmen wie Eingruppierung und Kündigung zuständig sind, ist nach den oben stehenden Grundsätzen unerheblich.