Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 01. Nov. 2016 - 5 PB 2/16

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage (1.) und der Divergenz (2.) gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist nicht wegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Die Zulassung wegen Grundsatzbedeutung bestimmt sich nach § 92a Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Diese Regelungen sind anwendbar durch die Verweisung des § 70 Abs. 2 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes (PersVG HB) vom 5. März 1974 (Brem.GBl. S. 131), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Dezember 2014 (Brem.GBl. S. 777) i.V.m. § 18a Abs. 1 und 5 des Radio-Bremen-Gesetzes (RBG) vom 23. Januar 2008 (Brem.GBl. S. 13), hier anwendbar in der zuletzt durch Gesetz vom 1. April 2014 (Brem.GBl. S. 241) geänderten Fassung, wobei an die Stelle der vorgenannten Vorschrift mit Wirkung vom 24. März 2016 die Regelung des § 22 des Radio-Bremen-Gesetzes (RBG 2016) vom 22. März 2016 (Brem.GBl. S. 158) getreten ist, die ausweislich der Gesetzesbegründung (Bremische Bürgerschaft, Drs. 19/279) bis auf redaktionelle Änderungen die Bestimmungen des § 18a RBG enthält.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne der entsprechend anwendbaren Regelung des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Nach § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG ist in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit darzulegen. Dies erfordert insbesondere, dass die Beschwerde eine durch die anzufechtende Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret benennt und ihre Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit und Entscheidungserheblichkeit schlüssig aufzeigt (vgl. zu den Darlegungsanforderungen: BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4 und vom 3. März 2016 - 5 PB 31.15 - juris Rn. 3 sowie BAG, Beschluss vom 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 - juris Rn. 3). Dem genügt die Beschwerdebegründung nicht.

a) Der Beteiligte möchte zunächst die Frage geklärt haben (S. 12 der Beschwerdebegründung):

"Erstreckt § 18a Abs. 5 RBG nach seinem Wortlaut das BremPersVG ohne Einschränkung auf den Personenkreis der arbeitnehmerähnlichen Personen, so dass auch für diesen Personenkreis die Mitbestimmung in personellen und sozialen Angelegenheiten eingreift?".

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht, weil sie nicht klärungsbedürftig ist.

Dabei kann dahin stehen, ob es schon an der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt, weil es sich bei der in Bezug genommenen Vorschrift des § 18a Abs. 5 RBG um ausgelaufenes Recht handelt und die Beschwerde nicht - wie es in diesem Falle erforderlich wäre - aufgezeigt hat, dass sich die streitige Frage bei der gesetzlichen Bestimmung, die der außer Kraft getretenen Vorschrift nachgefolgt ist, in gleicher Weise stellt und ihre Klärung von allgemeiner Bedeutung ist (s. zum Darlegungserfordernis bei ausgelaufenem Recht etwa BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2011 - 5 B 54.10 - juris Rn. 6 ff. m.w.N.).

aa) Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, die ausdrücklich nur auf den "Wortlaut" der genannten Vorschrift (und damit nicht auf die sonstigen Methoden der Auslegung) bezogen ist, ist jedenfalls deshalb nicht rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie unschwer mit "ja" zu beantworten ist, ohne dass es zu ihrer Klärung der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bedürfte. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es nämlich unter anderem auch dann, wenn sich eine von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und/oder mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten lässt (BVerwG, Beschlüsse vom 24. August 1999 - 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 <270> zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und vom 22. Januar 2015 - 5 PB 5.14 - juris Rn. 10). Letzteres ist hier der Fall.

Nach § 18a Abs. 1 RBG finden für Radio Bremen nach § 1 des Bremischen Personalvertretungsrechts die Bestimmungen des Bremischen Personalvertretungsrechts nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen Anwendung. § 18a Abs. 5 RBG legt - als Absatz 1 nachfolgende Bestimmung - fest, dass als Bedienstete im Sinne des Bremischen Personalvertretungsgesetzes (PersVG HB) auch die arbeitnehmerähnlichen Personen gelten. Mit dieser Fiktion ("gelten") werden arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen in den Kreis der Bediensteten im Sinne von § 3 Abs. 1 PersVG HB - dies sind Beamte und Arbeitnehmer - einbezogen bzw. diesen gleichgestellt. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass die Regelungen des Bremischen Personalvertretungsgesetzes, die Beamte und Arbeitnehmer betreffen, auch auf arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen anwendbar sind. Dem Text der Vorschrift des § 18a Abs. 5 RBG ist eine bestimmte Begrenzung der Anwendbarkeit - etwa dahin, dass nur einzelne, die Rechtsstellung der Beamten und Arbeitnehmer betreffende Abschnitte oder Vorschriften des Bremischen Personalvertretungsgesetzes anwendbar sein sollen - nicht zu entnehmen. Deshalb erstreckt § 18a Abs. 5 RBG "nach seinem Wortlaut" das Bremische Personalvertretungsgesetz ohne Einschränkung auf den Personenkreis der arbeitnehmerähnlichen Personen und bestimmt so die inhaltliche Reichweite der in § 18a Abs. 1 RBG getroffenen Anordnung der entsprechenden Geltung des Bremischen Personalvertretungsgesetzes für Radio Bremen. Mangels im Text angelegter Begrenzung erfasst die Verweisung des § 18a Abs. 5 RBG somit dem Wortlaut nach auch die Regelungen des Bremischen Personalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung in personellen und sozialen Angelegenheiten (§§ 52, 63, 65 PersVG HB), deren entsprechende Anwendung § 18a Abs. 1 RBG für Radio Bremen anordnet. Um Missverständnisse zu vermeiden, stellt der Senat klar, dass die bejahende Antwort auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, die zur Anwendbarkeit der Regelungen über die Mitbestimmung in personellen und sozialen Angelegenheiten auf arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen führt, nicht von der noch erforderlichen Prüfung befreit, ob ein konkreter Mitbestimmungstatbestand erfüllt ist, d.h. ob eine Maßnahme der Dienststellenleitung (§ 58 PersVG HB) vorliegt, welche in der konkreten Fallgestaltung das Mitbestimmungserfordernis (etwa in einer bestimmten personellen Angelegenheit im Sinne von § 65 Abs. 1 oder § 65 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB) auslöst.

Der Annahme der fehlenden Klärungsbedürftigkeit vermag die Beschwerde nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, die Regelung des § 52 PersVG HB (und dementsprechend auch die des § 63 und des § 65 PersVG HB) sei von vornherein auf arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen nicht anwendbar, weil nach dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB nicht ausdrücklich auf Bedienstete (im Sinne von § 3 Abs. 1 PersVG HB), sondern auf "weisungsgebunden tätige Personen" Bezug genommen werde, und arbeitnehmerähnliche Personen nicht weisungsgebunden seien. Zwar trifft Letzteres zu. Allerdings verkennt diese Argumentation der Beschwerde, dass im Hinblick auf die in § 18a Abs. 1 RBG angeordnete Anwendbarkeit der Regelungen des Bremischen Personalvertretungsgesetzes auf Radio Bremen kraft der im Wortlaut des § 18a Abs. 5 RBG verankerten Fiktion ("gelten") arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen den Bediensteten im Sinne von § 3 Abs. 1 PersVG HB - und damit gerade auch den dort genannten Arbeitnehmern - gleichgestellt worden sind. Da die Weisungsgebundenheit Kennzeichen des Arbeitnehmerbegriffs ist (s. nur BAG, Urteil vom 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - NZA-RR 2016, 344 Rn. 20 m.w.N.), sind Arbeitnehmer im Sinne von § 3 Abs. 1 PersVG HB notwendig auch "weisungsgebunden tätige Personen" im Sinne des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB, so dass kraft des Wortlauts des § 18a Abs. 5 RBG auch arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen wie Bedienstete und damit wie Arbeitnehmer zu behandeln sind und dementsprechend die Regelung des § 52 PersVG HB auf sie anwendbar ist.

bb) Weil der anwaltlich vertretene Beteiligte die von ihm für rechtsgrundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage ausdrücklich allein auf den Wortlaut des § 18a Abs. 5 RBG bezogen hat, ist es dem Senat verwehrt, diese klare Fragestellung zu erweitern. Selbst wenn der Senat eine Erweiterung in Erwägung zöge und es als von der Beschwerde gestellte Rechtsfrage ansehen würde, ob § 18a Abs. 5 RBG unter Heranziehung der anerkannten Auslegungsmethoden, die neben der Wortlautauslegung die systematische, teleologische und historisch-genetische Interpretation umfassen, dahin auszulegen ist, dass die Regelungen des Bremischen Personalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung in personellen und sozialen Angelegenheiten grundsätzlich auch für arbeitnehmerähnliche Personen bei Radio Bremen gelten, bedürfte es zur Klärung dieser Frage nicht der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens. Denn auch diese Frage ließe sich mit Hilfe der genannten üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation unschwer mit "ja" beantworten. Dies ergibt sich aus der Herleitung, wie sie von dem Oberverwaltungsgericht unter Heranziehung der anerkannten Auslegungsmethoden vorgenommen worden ist, auf die der Senat vollumfänglich verweisen kann. Die hiergegen im Rahmen der Beschwerde vorgebrachten Argumente überzeugen demgegenüber nicht. Sie basieren im Kern auf der - wie oben dargelegt - unrichtigen Annahme, bereits der Wortlaut des § 18a Abs. 5 RBG sei dahin zu verstehen, dass die Regelungen des Bremischen Personalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung in personellen und sozialen Angelegenheiten für arbeitnehmerähnliche Personen von vornherein nicht anwendbar seien.

b) Die Beschwerde hält für den hier eingetretenen Fall, dass ihre zuvor erörterte Rechtsfrage mit "ja" zu beantworten ist, noch folgende weitere Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig (S. 13 der Beschwerdebegründung):

"Ist § 65 Abs. 1 c) erste Fallgruppe BremPersVG über § 18a Abs. 5 RBG anwendbar, wenn die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines freien Mitarbeiters nach Ziffer 6.2 der Dienstanweisung vom 12.10.2009 zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem der freie Mitarbeiter noch nicht den Status einer arbeitnehmerähnlichen Person inne hat?"

Diese Frage vermag die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu rechtfertigen, weil die Beschwerde nicht hinreichend darlegt, dass sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren in der von ihr formulierten Fassung als entscheidungserheblich erweisen und einer Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht zugänglich sein wird. Insoweit vermag die Beschwerde bereits nicht aufzuzeigen, dass sich die aufgeworfene Frage dem Oberverwaltungsgericht in dieser Form gestellt hat. Dem steht vielmehr entgegen, dass die Vorinstanz die Anwendung des Mitbestimmungstatbestands des § 65 Abs. 1 Buchst. c PersVG HB nicht bejaht, sondern im Hinblick auf die in Rede stehende Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines freien Mitarbeiters nach Ziffer 6.2 der Dienstanweisung vom 12. Oktober 2009 gerade ausgeführt hat, "dass diese Entscheidung nicht zu den in § 65 Abs. 1 BremPersVG ausdrücklich aufgezählten Maßnahmen gehört" (BA S. 11).

Auf die diesbezüglich entscheidungstragende Rechtsansicht des Oberverwaltungsgerichts geht die Beschwerde demgegenüber mit der von ihr aufgeworfenen Frage nicht ein. Die Vorinstanz hat nämlich ausgeführt (BA S. 11), dass gemäß § 65 Abs. 3 PersVG HB die Aufzählung der in Absatz 1 der Vorschrift genannten Beispiele die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB nicht einschränke und es hier maßgeblich für die Einstufung als personelle Maßnahme in Sinne dieser Vorschrift sei, dass die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines freien Mitarbeiters in ihrer Wirkung einer Einstellung gleichkomme.

c) Soweit die Beschwerde die vorgenannte Einordnung des Oberverwaltungsgerichts als personelle Maßnahme unter anderem mit der Begründung angreift, dass eine Entscheidung über die Weiterbeschäftigung nach der genannten Dienstanweisung die in § 5 des Tarifvertrages "im Einzelnen geregelte Tarifautomatik nicht aushebeln" könne und deshalb keine personelle Maßnahme darstelle (Beschwerdebegründung S. 7 und 2 ff.), genügt dies nicht den Anforderungen an die Darlegung einer Grundsatzrüge. Denn insoweit wird lediglich eine aus Sicht der Beschwerde unzutreffende Rechtsanwendung durch die Vorinstanz gerügt und nicht - wie es für die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderlich gewesen wäre - eine diesbezüglich sich stellende und zu klärende abstrakte Rechtsfrage formuliert und deren rechtsgrundsätzliche Bedeutung aufzeigt.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen Divergenz zuzulassen. Denn insoweit wird die Beschwerdebegründung den Bezeichnungsanforderungen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG) nicht gerecht.

Nach den hier gemäß § 70 Abs. 2 PersVG HB i.V.m. § 18a Abs. 1 und 5 RBG entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweichen soll, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März 1994 - 6 PB 22.93 - AP Nr. 8 zu § 92a ArbGG 1979 und vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9, jeweils m.w.N.). Den vorgenannten Anforderungen genügt die Beschwerde des Beteiligten nicht.

Sie benennt zwar den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2012 (- 6 P 6.12 - Buchholz 251.9 § 110 SaarPersVG Nr. 1) als Entscheidung, von welcher der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts abgewichen sein soll, legt aber eine Rechtssatzdivergenz im oben bezeichneten Sinne nicht dar. Denn sie vermag bereits nicht schlüssig aufzuzeigen, dass sich die Rechtssätze, welche sie den angeblich divergierenden Entscheidungen entnehmen möchte, in Anwendung derselben oder zumindest einer gleichlautenden Rechtsvorschrift desselben Inhalts entwickelt worden sind. Dem steht vielmehr entgegen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem von der Beschwerde genannten Beschluss zur Auslegung des Mitbestimmungstatbestands des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG verhalten hat, dessen Anwendbarkeit auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG (arbeitnehmerähnliche Personen) es aus den Regelungen des § 106 Abs. 1 SaarPersVG (i.V.m. § 110 SaarPersVG) geschlossen hat. Dass es damit gleichlautende Regelungen, die in einem vergleichbaren Kontext stehen, im Bremischen Personalvertretungsgesetz gibt, wird von der Beschwerde nicht hinreichend aufgezeigt.

Nach § 106 Abs. 1 SaarPersVG finden unter anderem auf Angehörige von Anstalten öffentlichen Rechts die Vorschriften des ersten Teils des Gesetzes sinngemäß Anwendung, soweit sie nicht unmittelbar anzuwenden sind. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden: Im Falle ständiger freier Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks, die, sofern für sie Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, durch § 110 Abs. 3 SaarPersVG jedenfalls als Dienststellenangehörige fingiert werden, folge aus § 106 Abs. 1 SaarPersVG, dass die sinngemäße Anwendung solcher Mitbestimmungstatbestände geprüft werden müsse, die - wie § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG - nicht bereits unmittelbar auf sie anzuwenden seien (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2012 - 6 P 6.12 - Buchholz 251.9 § 110 SaarPersVG Nr. 1 Rn. 13). Die hier im Streit stehenden und vom Oberverwaltungsgericht entscheidungstragend angewandten Regelungen des Bremischen Landesrechts lassen sich damit nicht ohne Weiteres vergleichen.

Zudem trifft auch die zur Begründung der Divergenzrüge angeführte Behauptung der Beschwerde nicht zu, aus den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts auf Seite 8 des angefochtenen Beschlusses lasse sich der abstrakte Rechtssatz "Die Mitbestimmungsregelungen finden auf arbeitnehmerähnliche Personen mittelbare Anwendung" herleiten, während das Bundesverwaltungsgericht in seinem zitierten Beschluss den Rechtssatz formuliert habe: "Eine unmittelbare Anwendung der Mitbestimmungsregelungen ist ausgeschlossen, weil nur Maßnahmen gegenüber Personen im Arbeitnehmerstatus erfasst sind." Beide Rechtssätze lassen sich den genannten Entscheidungen in dieser Allgemeinheit und Pauschalität nicht entnehmen, zumal die Ausführungen in beiden Entscheidungen nicht losgelöst von dem jeweiligen landesrechtlichen Kontext, der - wie oben dargelegt - durch unterschiedlich formulierte Normen gekennzeichnet ist, verstanden werden dürfen.

3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG und § 70 Abs. 2 PersVG HB i.V.m. § 18a Abs. 1 und 5 RBG).