Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - 2 B 33/10
Gründe
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Die Beschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht, dass die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).
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Der Kläger wurde nach einer Dienstzeit von zwei Jahren fristlos aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit entlassen, weil er beantragt hatte, ihm Fahrtkosten für eine Umzugsreise zu erstatten, obwohl er im Fahrzeug eines Kameraden mitgefahren war. Zur Auszahlung des Erstattungsbetrages von 85,50 € kam es nicht.
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Die Klage hat in der Berufungsinstanz Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung lägen nicht vor. Der Kläger habe zwar seine Dienstpflichten verletzt, dadurch jedoch keine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr herbeigeführt. Weder habe der Pflichtenverstoß den militärischen Kernbereich betroffen noch sei eine Wiederholung oder Nachahmung zu befürchten gewesen. Es habe sich um ein einmaliges unüberlegtes Fehlverhalten gehandelt. Der Kläger habe zwar strafrechtlich einen versuchten Betrug begangen. Die Tat stelle jedoch einen minder schweren Fall dar. Der angestrebte Schaden sei gering und der Kläger zur Tatzeit erst 18 Jahre alt und damit als Heranwachsender im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes zu behandeln gewesen. Auch sei sein dienstliches Verhalten ansonsten einwandfrei gewesen.
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1. Die Beklagte wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob es mit dem Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - vereinbar sei, das jugendliche Alter des Soldaten im Tatzeitpunkt und konkrete Tatumstände wie etwa die Schadenshöhe in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen.
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Damit hat die Beklagte keine rechtsgrundsätzliche Frage von entscheidungserheblicher Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits dargelegt. Der gesetzliche Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt. Danach lässt sich die aufgeworfene Frage der Beklagten ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.; stRspr).
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Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Vorschrift soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 - BVerwGE 38, 178 <180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f.; vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 - BVerwGE 91, 62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).
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Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971 a.a.O.; vom 31. Januar 1980 a.a.O.; vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 - Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. = NJW 1984, 938 und vom 24. September 1992 a.a.O.).
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Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom 20. Juni 1983 und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).
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Das Oberverwaltungsgericht hat diese dargestellten Auslegungsgrundsätze dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und auf den festgestellten Sachverhalt angewandt. Es hat den versuchten Reisekostenbetrug des Klägers zutreffend weder dem militärischen Kernbereich zugeordnet noch als eine Straftat von erheblichem Gewicht angesehen. Auch hat es keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr festgestellt. Das Oberverwaltungsgericht hat eine ernstliche Gefährdung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG nicht wegen des jugendlichen Alters des Klägers im Tatzeitpunkt oder wegen der geringen Höhe des angestrebten Schadens verneint. Vielmehr hat es auf diese Gesichtspunkte abgestellt, um die Straftat des Klägers als "minder schweren Fall" zu bewerten. In diesem Zusammenhang steht auch der Verweis auf disziplinarrechtliche Sanktionsmöglichkeiten bei innerdienstlichen Betrugsversuchen von Beamten.
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Die Beklagte wendet sich in der Sache gegen die fallbezogene rechtliche Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, der sie ihre abweichende Würdigung entgegensetzt. Einen Bedarf an der weiteren Klärung des Gefährdungsbegriffs des § 55 Abs. 5 SG zeigt sie nicht auf. Im Übrigen läuft ihre Rechtsauffassung darauf hinaus, auch Dienstpflichtverletzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs ohne Berücksichtigung fallbezogener Umstände als ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung zu behandeln. Dies lässt sich weder mit dem Normzweck des § 55 Abs. 5 SG noch mit dem darin verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbaren.
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2. Die Beklagte hat auch eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargelegt. Das Berufungsurteil steht nicht in Widerspruch zu einem Rechtssatz, den das Bundesverwaltungsgericht in den von der Beklagten angeführten Entscheidungen zum Bedeutungsgehalt des § 55 Abs. 5 SG aufgestellt hat (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 n.F. VwGO Nr. 26). Dies folgt schon daraus, dass sich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht damit befassen, welche Bedeutung dem jugendlichen Alter des Soldaten im Tatzeitpunkt oder der geringen Höhe des angestrebten oder verursachten Vermögensschadens bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs im Rahmen des § 55 Abs. 5 SG zukommt. So lagen den Urteilen vom 9. Juni 1971 (a.a.O.) und vom 31. Januar 1980 (a.a.O.) Dienstpflichtverletzungen im Kernbereich zugrunde, weil sie geeignet waren, die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr unmittelbar zu beeinträchtigen. In dem Urteil vom 20. Juni 1983 (a.a.O.) hat das Bundesverwaltungsgericht eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr durch eine außerdienstlich im Vollrausch begangene versuchte räuberische Erpressung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Tatumstände verneint.
Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - 2 B 33/10
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Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - 2 B 33/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils einzulegen. Die Beschwerde muß das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, einzureichen. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Wird der Beschwerde nicht abgeholfen, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß. Der Beschluß soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluß das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(1) Für den Soldaten auf Zeit gilt § 46 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 5 sowie 7 und 8 und Satz 2 und 3 entsprechend. § 46 Abs. 3a gilt mit Ausnahme des Satzes 5 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Soldat auf Zeit auch nicht entlassen ist, wenn er zum Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst oder zum Zwecke der Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten oder zum Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr ernannt wird. Für einen Soldaten auf Zeit, der auf Grund eines Eingliederungsscheines zum Beamten ernannt wird, gilt § 46 Absatz 3a Satz 1 entsprechend.
(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.
(3) Ein Soldat auf Zeit ist auf seinen Antrag zu entlassen, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.
(4) Ein Soldat auf Zeit kann in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Unbeschadet des Satzes 1 soll entlassen werden:
- 1.
ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet, - 2.
ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet, - 3.
ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet, - 4.
ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet, - 5.
ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und - 6.
ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.
(5) Ein Soldat auf Zeit kann während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
(6) Für die Zuständigkeit, die Anhörungspflicht und die Fristen bei der Entlassung gilt § 47 Abs. 1 bis 3 entsprechend. Die Entlassungsverfügung muss dem Soldaten in den Fällen des Absatzes 2 wenigstens drei Monate und in den Fällen des Absatzes 4 wenigstens einen Monat vor dem Entlassungstag unter schriftlicher Angabe der Gründe zugestellt werden. Für Soldaten, die einen Eingliederungsschein (§ 9 Absatz 1 Nummer 2 des Soldatenversorgungsgesetzes) erhalten können und die Erteilung beantragt haben, beträgt die Frist in den Fällen des Absatzes 2 ein Jahr. In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 46 Abs. 7 entsprechend.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Für den Soldaten auf Zeit gilt § 46 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 5 sowie 7 und 8 und Satz 2 und 3 entsprechend. § 46 Abs. 3a gilt mit Ausnahme des Satzes 5 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Soldat auf Zeit auch nicht entlassen ist, wenn er zum Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst oder zum Zwecke der Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten oder zum Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr ernannt wird. Für einen Soldaten auf Zeit, der auf Grund eines Eingliederungsscheines zum Beamten ernannt wird, gilt § 46 Absatz 3a Satz 1 entsprechend.
(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.
(3) Ein Soldat auf Zeit ist auf seinen Antrag zu entlassen, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.
(4) Ein Soldat auf Zeit kann in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Unbeschadet des Satzes 1 soll entlassen werden:
- 1.
ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet, - 2.
ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet, - 3.
ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet, - 4.
ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet, - 5.
ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und - 6.
ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.
(5) Ein Soldat auf Zeit kann während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
(6) Für die Zuständigkeit, die Anhörungspflicht und die Fristen bei der Entlassung gilt § 47 Abs. 1 bis 3 entsprechend. Die Entlassungsverfügung muss dem Soldaten in den Fällen des Absatzes 2 wenigstens drei Monate und in den Fällen des Absatzes 4 wenigstens einen Monat vor dem Entlassungstag unter schriftlicher Angabe der Gründe zugestellt werden. Für Soldaten, die einen Eingliederungsschein (§ 9 Absatz 1 Nummer 2 des Soldatenversorgungsgesetzes) erhalten können und die Erteilung beantragt haben, beträgt die Frist in den Fällen des Absatzes 2 ein Jahr. In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 46 Abs. 7 entsprechend.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Für den Soldaten auf Zeit gilt § 46 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 5 sowie 7 und 8 und Satz 2 und 3 entsprechend. § 46 Abs. 3a gilt mit Ausnahme des Satzes 5 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Soldat auf Zeit auch nicht entlassen ist, wenn er zum Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst oder zum Zwecke der Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten oder zum Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr ernannt wird. Für einen Soldaten auf Zeit, der auf Grund eines Eingliederungsscheines zum Beamten ernannt wird, gilt § 46 Absatz 3a Satz 1 entsprechend.
(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.
(3) Ein Soldat auf Zeit ist auf seinen Antrag zu entlassen, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.
(4) Ein Soldat auf Zeit kann in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Unbeschadet des Satzes 1 soll entlassen werden:
- 1.
ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet, - 2.
ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet, - 3.
ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet, - 4.
ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet, - 5.
ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und - 6.
ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.
(5) Ein Soldat auf Zeit kann während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
(6) Für die Zuständigkeit, die Anhörungspflicht und die Fristen bei der Entlassung gilt § 47 Abs. 1 bis 3 entsprechend. Die Entlassungsverfügung muss dem Soldaten in den Fällen des Absatzes 2 wenigstens drei Monate und in den Fällen des Absatzes 4 wenigstens einen Monat vor dem Entlassungstag unter schriftlicher Angabe der Gründe zugestellt werden. Für Soldaten, die einen Eingliederungsschein (§ 9 Absatz 1 Nummer 2 des Soldatenversorgungsgesetzes) erhalten können und die Erteilung beantragt haben, beträgt die Frist in den Fällen des Absatzes 2 ein Jahr. In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 46 Abs. 7 entsprechend.