Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - XII ZR 99/14

Tatbestand:

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten Unterhalt geltend und stützt den Anspruch auf eine zwischen ihrer Mutter und dem Beklagten im Rahmen einer heterologen Insemination geschlossene Vereinbarung.

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Die Mutter der Klägerin und der Beklagte unterhielten seit 2000 bis mindestens September 2007 eine intime Beziehung, ohne in einem gemeinsamen Haushalt zusammenzuleben. Da die Mutter sich ein Kind wünschte und der Beklagte zeugungsunfähig war, führte der Hausarzt der Mutter am 23. Juli 2007 mit Zustimmung des Beklagten, der auch das Fremdsperma beschafft hatte, eine heterologe Insemination durch, die jedoch erfolglos blieb. Der Beklagte hatte auf einem seitens des Hausarztes vorgelegten "Notfall-/Vertretungsschein" vom selben Datum handschriftlich vermerkt: "Hiermit erkläre ich, dass ich für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen werde und die Verantwortung übernehmen werde!". Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gab es im Dezember 2007 und Januar 2008 weitere einvernehmliche Inseminationen, von denen die letzte zum Erfolg führte. Die Klägerin wurde am 18. Oktober 2008 geboren. Der Beklagte zahlte für die Klägerin die Erstausstattung sowie für die Zeit von Oktober bis Dezember 2008 Unterhalt. Eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft des Beklagten blieb ohne Erfolg , weil dieser nicht der leibliche Vater der Klägerin ist.

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Die Klägerin macht für die Zeit ab März 2009 vertraglichen Unterhalt in einer am gesetzlichen Kindesunterhalt orientierten Höhe geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage auf die Berufung der Klägerin in der Hauptsache stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, der weiterhin Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in FamRZ 2015, 514 veröffentlicht ist, steht der Klägerin ein Anspruch aufgrund eines berechtigenden Vertrags zu Gunsten Dritter zu. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin im Januar 2008 mit Zustimmung des Beklagten und mittels von ihm beschafften Fremdspermas durch heterologe Insemination gezeugt worden sei. Bei der mit Einwilligung eines Ehemanns vorgenommenen heterologen Insemination handele es sich aus dessen Sicht um die "Übernahme der Elternschaft kraft Willensakts". Er gebe zu erkennen, dass er wie ein ehelicher Vater für das Kind sorgen wolle. Das Verhalten könne aus Sicht der Ehefrau nur so interpretiert werden, dass er die Unterhaltspflicht unabhängig davon übernehmen wolle, ob eine gesetzliche Unterhaltspflicht bestehe. Daher enthalte eine entsprechende Vereinbarung zwischen Ehegatten regelmäßig einen von familienrechtlichen Besonderheiten geprägten berechtigenden Vertrag zu Gunsten des aus der heterologen Insemination hervorgehenden Kindes, aus dem sich für den Ehemann dem Kind gegenüber die Pflicht ergebe, für dessen Unterhalt wie ein ehelicher Vater zu sorgen.

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Dies gelte in gleicher Weise für einen nicht verheirateten Mann, der eine Einwilligung zur heterologen Insemination erteile, jedoch später die Vaterschaft nicht anerkenne. Die vom Gesetzgeber mit § 1600 Abs. 5 BGB aufgewertete Einwilligung habe den Sinn, die Unterhaltspflicht von der biologischen wie rechtlichen Abstammung abzukoppeln. Weiter sei entscheidend, dass der Wunschvater durch seine Einwilligung in die Verwendung von Spendersamen die (Mit-) Verantwortung für die Zeugung des Kindes übernommen habe, woran er sich festhalten lassen müsse. Die bloße Kenntnis von der Zeugung durch künstliche Insemination würde einen vertraglichen Unterhaltsanspruch noch nicht rechtfertigen. Vielmehr bedürfe es einer Einverständniserklärung, die hier vorliege, weil der Beklagte auch die zum Erfolg führende dritte Samenspende beschafft und außerdem schriftlich erklärt habe, für alle Folgen einer eventuell auftretenden Schwangerschaft aufzukommen.

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Die Höhe des Anspruchs ergebe sich aus § 1612 a BGB.

II.

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Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

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1. Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Mutter der Klägerin und der Beklagte einen die Klägerin unmittelbar berechtigenden Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinn von § 328 Abs. 1 BGB abgeschlossen haben.

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a) Nach der zur (Schein-)Vaterschaft des Ehemanns ergangenen Rechtsprechung des Senats enthält eine Vereinbarung zwischen Eheleuten, mit welcher der Ehemann sein Einverständnis zu einer heterologen Insemination erteilt , regelmäßig zugleich einen von familienrechtlichen Besonderheiten geprägten berechtigenden Vertrag zugunsten des aus der heterologen Insemination hervorgehenden Kindes, aus dem sich für den Ehemann dem Kind gegenüber die Pflicht ergibt, für dessen Unterhalt wie ein ehelicher Vater zu sorgen (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 862). Bei der mit Einwilligung des Ehemanns vorgenommenen heterologen Insemination handelt es sich aus seiner Sicht um die Übernahme der Elternschaft (der Scheinvaterschaft) durch Willensakt. Insofern ist aus der Sicht des Ehemanns das Einverständnis mit der heterologen Insemination einer Adoption (§§ 1741 ff. BGB) ähnlich. Anders als bei der Adoption handelt es sich allerdings nicht um die Übernahme der Elternschaft für ein bereits gezeugtes oder geborenes Kind, durch den Willensakt soll vielmehr die Entstehung des Kindes erst ermöglicht werden (BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 862; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 197, 242 = FamRZ 2013, 1209 Rn. 24; Coester-Waltjen NJW 1983, 2059). Wenn der Ehemann auf diese Weise zu der Geburt eines Kindes durch seine Ehefrau beiträgt, gibt er damit zu erkennen, dass er für das Kind wie ein ehelicher Vater sorgen will. Das Verhalten des Ehemanns kann aus der Sicht seiner Ehefrau nur dahin interpretiert werden, dass er eine Unterhaltspflicht unabhängig davon übernehmen will, ob die gesetzliche Unterhaltspflicht, deren Voraussetzungen an sich nicht gegeben sind, (fort-)besteht (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 862).

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b) Die Willenserklärung des Ehemanns besteht in der Einwilligung in die künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten und entspricht insoweit der Einwilligung im Sinn von § 1600 Abs. 5 BGB. Die Einwilligung nach § 1600 Abs. 5 BGB richtet sich - wenigstens mittelbar - auf die Begründung einer der Vaterschaft entsprechenden Verantwortung und ist eine Willenserklärung (vgl. Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861; OLG Karlsruhe FamRZ 2012, 1150; OLG Oldenburg FamRZ 2015, 67; Roth DNotZ 2003, 805, 809 f.; Helms in Helms/Kieninger/Rittner Abstammungsrecht Rn. 63; MünchKommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 Rn. 35 mwN; aA Wanitzek Rechtliche Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung S. 285 ff., 327 ff.: willensgetragener Realakt, der die Feststellung der rechtlichen Vaterschaft ermögliche; vgl. auch Wanitzek FamRZ 2003, 730, 733 f.). Ob wegen der besonderen Natur der Erklärung die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen uneingeschränkte Anwendung finden oder diese - etwa im Hinblick auf die Geschäftsfähigkeit - der Modifikation bedürfen (vgl. Roth DNotZ 2003, 805, 811 f.; Wanitzek Rechtliche Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung S. 318 ff. sowie OLG Oldenburg FamRZ 2015, 67, 68), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Ebenfalls braucht nicht entschieden zu werden , ob über den Tatbestand des § 1600 Abs. 5 BGB hinausgehend eine Unterhaltsvereinbarung auch mit dem Inhalt abgeschlossen werden kann, dass das Kind nicht durch künstliche Befruchtung, sondern durch Geschlechtsverkehr der Frau mit einem Dritten gezeugt werden soll (vgl. etwa Spickhoff FS Schwab S. 923, 931).

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aa) Die Einwilligung setzt ihrem Inhalt nach voraus, dass der einwilligende Mann die Stellung als Vater übernehmen will (Roth DNotZ 2003, 805, 809) und ein entsprechender Rechtsbindungswille besteht. Ein solcher ist im Zweifel gegeben, wenn die Frau die Durchführung der heterologen Insemination (oder der sonstigen künstlichen Befruchtung mit Fremdsperma) von der Mitwirkung des Mannes abhängig gemacht hat. Die bloße Kenntnis des Mannes von der heterologen Insemination stellt dagegen noch keine Willenserklärung dar und kann als solche abgesehen davon, dass sie im Fall der rechtlichen Vaterschaft den Lauf der Anfechtungsfrist in Gang setzt (§ 1600 b BGB), keine Rechtsfolgen auslösen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2012, 1150 und FamRZ 2014, 313; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 197, 242 = FamRZ 2013, 1209 Rn. 15, 21).

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bb) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt die Abgabe der Erklärung gegenüber der (ebenfalls einwilligenden) Frau voraus (Erman/Hammermann BGB 14. Aufl. § 1600 Rn. 28 mwN; Eckersberger MittBayNot 2002, 261, 263). Diese kann auch in der Weise erfolgen, dass die Einwilligung auf Veranlassung des die heterologe Insemination durchführenden Arztes erklärt wird, wenn diese zugleich der Frau zur Kenntnis gebracht werden soll. So kann die Einwilligung des Mannes etwa im Rahmen einer ärztlich assistierten künstlichen Befruchtung erklärt werden, indem sie auf Veranlassung des Arztes gemäß Nr. 3.2.6 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion (Deutsches Ärzteblatt 2006, A-1396) dokumentiert und unterzeichnet wird. Die Erklärung wird in solchen Fällen nicht (nur) gegenüber dem behandelnden Arzt abgegeben, sondern zumindest auch gegenüber der Frau. Diese wird sodann jedenfalls dadurch die Annahme erklären, dass sie die Behandlung mit Rücksicht auf die Einwilligung des Mannes durchführen lässt. Ob die Geltungsdauer der Einwilligung des Mannes etwa im Einzelfall zeitlich begrenzt oder unbefristet erklärt ist, ist schließlich durch Auslegung zu ermitteln.

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cc) Die Vertragserklärungen sind formfrei. Entgegen der Auffassung der Revision gilt für den Abschluss einer Unterhaltsvereinbarung der Wunscheltern zugunsten des zu zeugenden Kindes das für die Leibrente (§ 761 Satz 1 BGB) vorgesehene Schriftformerfordernis weder unmittelbar noch entsprechend. Auch aus sonstigen Gründen lässt sich ein Formerfordernis nicht herleiten.

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(1) Bei der Unterhaltsvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung eigener Art, die sich von der Leibrente in wesentlicher Hinsicht unterscheidet (BGHZ 5, 302, 305 = NJW 1952, 741; RGZ 145, 119; RGZ 150, 385,391; vgl. BFHE 165, 225 = NJW 1992, 710; OLG Koblenz OLGZ 78, 245). Anders als die Leibrente ist die Unterhaltspflicht ihrem Wesen nach von der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten wie auch von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen abhängig. Das Gleiche gilt auch für den vertraglichen Unterhalt jedenfalls dann, wenn dieser von den Vertragsparteien seinem Inhalt nach (ganz oder teilweise) am gesetzlichen Unterhalt orientiert worden ist. Demgegenüber ist die Leibrente einer Anpassung an veränderte Verhältnisse grundsätzlich nicht zugänglich (RGZ 150, 385, 391; Staudinger/Mayer BGB [2008] Vorbem. zu §§ 759 - 761 Rn. 15 mwN), woraus sich nicht zuletzt auch das Schriftformerfordernis des § 761 Satz 1 BGB rechtfertigt (vgl. Staudinger/Mayer BGB [2008] § 761 Rn. 1 mwN).

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(2) Auch der Rechtsgedanke des Übereilungsschutzes rechtfertigt die Annahme einer Formbedürftigkeit nicht. Zwar hat der Senat bereits hervorgehoben , dass das Gesetz an anderer Stelle für die Übernahme der Elternschaft durch Willensakt (namentlich durch Adoption oder Vaterschaftsanerkennung) besondere Schutzmechanismen vorsieht, die verhindern sollen, dass der Mann vorschnell eine derart starke und lange nachwirkende Bindung eingeht (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 863). Gleichzeitig hat der Senat aber betont, die Lösung könne nicht darin bestehen, dass dem Ehemann, der durch seine Zustimmung zur heterologen Insemination die Geburt des Kindes entscheidend mitveranlasst habe, aus allgemeinen Gerechtigkeitsüberlegungen die Möglichkeit eröffnet werde, sich durch eine - von Fällen des Missbrauchs abgesehen - in seinem Belieben stehende Anfechtungsklage seiner Verantwortung für das Kind zu entziehen (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 863).

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Dementsprechend sieht das Gesetz auch in § 1600 Abs. 5 BGB keine bestimmte Form der Einwilligung vor, obwohl diese Regelung die rechtliche Eltern -Kind-Beziehung als solche perpetuiert und zu Gunsten des Kindes im Rahmen des Status nicht nur den Unterhaltsanspruch festschreibt, sondern auch andere wichtige Rechte und Rechtspositionen wie das Erbrecht und gegebenenfalls die vom Vater vermittelte Staatsangehörigkeit. Die Einwilligung nach § 1600 Abs. 5 BGB ist formfrei (OLG Oldenburg FamRZ 2015, 67; OLG Hamm FamRZ 2008, 630; OLG Hamburg FamRZ 2013, 228, 229; Staudinger/ Rauscher BGB [2011] § 1600 Rn. 78 f. mwN; MünchKommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 Rn. 35; Roth JZ 2002, 651, 653; Schomburg KindPrax 2002, 75, 77). Einer im Gesetzgebungsverfahren zum Kinderrechteverbesserungsgesetz vom 9. April 2002 (BGBl. I S. 1239) erhobenen Forderung, die Einwilligung formbedürftig zu stellen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt (vgl. BT-Drucks. 14/2096 S. 10; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 Rn. 78 f. mwN; Roth JZ 2002, 651, 653; Schomburg KindPrax 2002, 75, 77).

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Es fehlt mithin an einer Rechtfertigung, aus dem Gesichtspunkt des Schutzes vor übereilten Erklärungen an die Unterhaltsvereinbarung höhere Anforderungen zu stellen als an die mit ihren Rechtsfolgen wesentlich weiterreichende Erklärung nach § 1600 Abs. 5 BGB, zumal die Folge der Einwilligung, die Zeugung des Kindes, sich von der (bloßen) Anerkennung oder Adoption eines Kindes deutlich unterscheidet (vgl. bereits zur früheren Rechtslage Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 863).

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dd) Der Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter auch gegenüber dem Kind steht nicht entgegen, dass das Kind zu dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte sein Einverständnis mit der heterologen Insemination erklärt hat, noch nicht gezeugt war. Zwar beginnt die Rechtsfähigkeit des Menschen erst mit der Vollendung der Geburt (§ 1 BGB). Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch dem noch nicht erzeugten Kind für den Fall seiner Lebendgeburt Rechte zugewendet werden können, insbesondere auch durch einen Vertrag zugunsten Dritter (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 863 mwN; Staudinger/Jagmann BGB [2009] § 328 Rn. 12 sowie § 331 Rn. 24 mwN; vgl. § 331 Abs. 2 BGB).

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ee) Bis die zur Schwangerschaft führende künstliche Befruchtung durchgeführt worden ist, kann der Mann seine Zustimmung der Frau gegenüber im Grundsatz frei widerrufen und auf diese Weise die mit der Zustimmung verbundene Vereinbarung kündigen. Danach kann er sich dagegen weder durch eine einseitige Erklärung noch durch eine Vereinbarung mit der Frau von seinen dem Kind gegenüber übernommenen Verpflichtungen lösen (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 863 f. und vom 12. Juli 1995 - XII ZR 128/94 - FamRZ 1995, 1272, 1273 f.). Darüber hinaus hat der Senat auch den Wegfall des Unterhaltsanspruchs wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage für möglich gehalten und den Einwand etwa bei Anfechtung der Vaterschaft durch das Kind für durchgreifend erachtet (Senatsurteil BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 864 und vom 12. Juli 1995 - XII ZR 128/94 - FamRZ 1995, 1272, 1274 f.).

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c) Die ehelich geborene Kinder betreffende Rechtsprechung des Senats ist vom Oberlandesgericht folgerichtig auf die von nicht verheirateten Wunscheltern vereinbarte Zeugung eines Kindes durch heterologe Insemination übertragen worden. Die Tatbestände der konsentierten heterologen Befruchtungsind - abgesehen von der abstammungsrechtlichen Anknüpfung der Vaterschaft - nicht wesentlich verschieden. Das ergibt sich schon aus ihrer Gleichstellung in § 1600 Abs. 5 BGB, welche nach den Gesetzesmaterialien des Kinderrechteverbesserungsgesetzes ausdrücklich dazu dienen soll, dass es für ehelich und nichtehelich geborene Kinder nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt (BT-Drucks. 14/2096 S. 7). Dass entgegen dieser Zielsetzung dennoch unter- schiedliche Ergebnisse gezeitigt werden, wenn der konsentierende nicht verheiratete Wunschvater später die Vaterschaft nicht anerkennt und der Schutz des nichtehelichen Kindes gegenüber dem ehelichen, für das eine Vaterschaft des Ehemanns nur in seltenen Ausnahmefällen scheitern dürfte, demzufolge unvollkommen bleibt, zeigt allenfalls eine Unvollständigkeit der bestehenden Gesetzeslage auf (vgl. auch Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 Rn. 71, 75 mwN), gibt indessen keinen Grund, das nichteheliche Kind im Hinblick auf den Unterhalt schlechter zu behandeln als das eheliche.

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Entgegen der von der Revision im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung ist die Regelung in § 1600 Abs. 5 BGB demzufolge nicht als in dem Sinne abschließend zu verstehen, dass den einwilligenden Mann nur Rechtsfolgen treffen sollen, wenn er neben der Einwilligung auch die (formbedürftige) Anerkennung des Kindes erklärt hat. Vielmehr gebot die Gleichstellung nichtehelicher und ehelicher Kinder bereits vor der Gesetzesänderung eine Anwendung der Senatsrechtsprechung zur Einwilligung des Ehemanns auch auf den nicht verheirateten Partner der Mutter, der die Vaterschaft nicht anerkennt. Mit § 1600 Abs. 5 BGB verfolgt der Gesetzgeber hingegen das Ziel, dem Kind im Unterschied zur vorausgegangenen Rechtslage einen einmal erworbenen Status zu sichern. Daraus folgt aber nicht, dass dem aus einer heterologen Befruchtung hervorgegangenen Kind, das den Status nicht erlangt hat, nicht der gleiche Schutz zukommen soll wie vor der Gesetzesänderung , zumal das Kinderrechteverbesserungsgesetz die Rechtsstellung des Kindes nur verbessern, nicht aber verschlechtern sollte (vgl. auch Senatsurteil vom 26. Januar 2005 - XII ZR 70/03 - FamRZ 2005, 612, 614).

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d) Der Inhalt der vertraglichen Unterhaltspflicht entspricht der Erklärung des Mannes, die Stellung als Vater übernehmen zu wollen. Der hieraus entstehende Unterhaltsanspruch des Kindes bestimmt sich also hinsichtlich der grundlegenden Voraussetzungen (Bedürftigkeit, Leistungsfähigkeit und Anspruchshöhe ) entsprechend der gesetzlichen Regelung zum Verwandtenunterhalt (insbesondere §§ 1602, 1603, 1610, 1612 a, 1612 b BGB).

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2. Die angefochtene Entscheidung entspricht den genannten Grundsätzen und hält den Angriffen der Revision stand.

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Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Klägerin im Januar 2008 mit Zustimmung des Beklagten und durch heterologe Insemination gezeugt. Die Zeugung entsprach danach dem gemeinsamen Kinderwunsch der Mutter der Klägerin und des Beklagten sowie dessen Erklärung vom 23. Juli 2007, für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen zu wollen, was die Zahlung des Kindesunterhalts zweifelsfrei umfasst. Dass der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen auch noch im Januar 2008 in die Behandlung einwilligte, hat das Berufungsgericht zu Recht daraus gefolgert, dass er die zum Erfolg führende Samenspende beschafft hatte. Zudem trat er nach der Geburt der Klägerin wie ein Vater auf und ließ sich mit der neugeborenen Klägerin und deren Mutter fotografieren. Außerdem zahlte er Teile der Erstausstattung sowie dreimal monatlichen Unterhalt.

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Entgegen der Auffassung der Revision ist damit auch festgestellt, dass der Beklagte die Einwilligungserklärung zumindest auch gegenüber der Mutter abgab. Dass die schriftliche Erklärung beim Arzt verblieb, hindert die Abgabe der Erklärung gegenüber der Mutter nicht. Da die Erklärung zudem formfrei ist, ist schließlich auch aus dem weiteren Verhalten des Beklagten vor der Zeugung jedenfalls im Zusammenhang mit der Erklärung vom 23. Juli 2007 zweifelsfrei eine gegenüber der Mutter abgegebene Einwilligungserklärung zu entnehmen. Die Mutter hat die Erklärung spätestens dadurch angenommen, dass sie mit Rücksicht auf die Einwilligung des Beklagten - mit dessen Kenntnis - die künstliche Befruchtung durchführen ließ, welche zur Geburt der Klägerin führte.

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Der Höhe nach entspricht der vom Berufungsgericht zuerkannte Anspruch §§ 1610, 1612 a, 1612 b BGB und ist weder von der Revision angegriffen noch sonst zu beanstanden.