Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2012 - XI ZR 61/11
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen) in der Fassung von Oktober 2009 unter anderem folgende Klausel enthalten: "Nr. 18 Auslagen Die Sparkasse ist berechtigt, dem Kunden Auslagen in Rechnung zu stellen, die anfallen, wenn die Sparkasse in seinem Auftrag oder seinem mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche, Porti ) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Sicherungsgut)."
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- Der Kläger ist der Ansicht, diese Klausel sei nach §§ 305 ff. BGB unwirksam , da sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte. Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG begehrt er die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Privatkunden zu verwenden. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
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- Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2011, 1754 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:
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- Die angegriffene Klausel enthalte zwei voneinander unabhängige Regelungen für Auslagenersatzansprüche der Beklagten. Im ersten Teil lege sie einen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen für ein Tätigwerden der Beklagten im Auftrag oder im mutmaßlichen Interesse des Kunden fest. Im zweiten Teil behandle sie Aufwendungen der Beklagten für Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bestellung und Bearbeitung von Sicherheiten. Beide Rege- lungsteile hielten bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung einer Inhaltskontrolle im Sinne von § 307 BGB jeweils nicht stand.
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- Der im ersten Teil der beanstandeten Klausel geregelte Ersatzanspruch könne sich nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Vertragspartners auch auf solche Aufwendungen erstrecken, die zwar für eine Tätigkeit im Auftrag oder mutmaßlichen Interesse des Kunden entstanden seien, nach den Umständen jedoch möglicherweise nicht für erforderlich hätten gehalten werden dürfen. Aufgrund der Klausel könne der Eindruck entstehen, dass die Beklagte bei einem Tätigwerden im Kundenauftrag jedwede ihr hierdurch entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen könne, ohne den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten zu müssen. Aus der Regelung ergebe sich nicht, dass die Beklagte ein pflichtgemäßes Ermessen auszuüben habe, ob die Aufwendungen aus ihrer Sicht zur Verfolgung des Auftragszweckes geeignet, notwendig und angemessen seien. Von dieser kundenfeindlichen Auslegung der Klausel sei hier auszugehen, weil es sich dabei um eine Verständnismöglichkeit handle, wie sie bei verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise anzunehmen sei.
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- Die so verstandene Klausel unterliege nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle, weil sie die Beklagte von der gemäß § 670 BGB bestehenden Prüfpflicht hinsichtlich der Erforderlichkeit anfallender Aufwendungen entbinde. Eine solche Pflicht der Beklagten sei nicht zwangsläufig daraus herzuleiten, dass bei Erteilung eines Auftrags uneingeschränkt sogenannte Auftragsstrenge herrsche. Diese betreffe das Tätigwerden als solches, nicht jedoch die damit verbundenen Aufwendungen. Gleiches gelte für die im Kundeninteresse vorgenommenen Tätigkeiten und die sich aus dem Begriff des Interesses im Rahmen von § 683 BGB ergebenden Einschränkungen. Zwar könne ein Handeln im Interesse des Kunden nach dieser Vorschrift grundsätzlich dann nicht angenom- men werden, wenn die Kosten der Tätigkeit nicht mehr im Verhältnis zum erstrebten Erfolg stünden. Das betreffe jedoch nur den Fall eines grundsätzlichen Missverhältnisses, nicht hingegen den erforderlichen Umfang der Aufwendung im Einzelnen. Dass insofern eine weitere Prüfung geboten sei, ergebe sich schon aus der Verweisung auf § 670 BGB, deren es andernfalls nicht bedürfe.
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- Die beanstandete Klausel halte insoweit der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweiche, unvereinbar sei und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Die streitige Klausel räume der Beklagten abweichend von § 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, dass die Beklagte die Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten dürfe, sondern auch dann, wenn diese allein aufgrund der Auftragsausführung bzw. im mutmaßlichen Kundeninteresse anfielen. Es sei aber ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des § 670 BGB, dass der Beauftragte gerade nicht alle durch die Ausführung des Auftrags entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen könne.
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- Der zweite, den Auslagenersatz im Zusammenhang mit der Bestellung, Verwaltung, Freigabe oder Verwertung von Sicherheiten betreffende Teil der streitigen Klausel mache den Ersatzanspruch nicht von der Auftragserteilung oder dem mutmaßlichen Kundeninteresse abhängig. Die Einleitung dieses Satzteils mit den Worten "oder wenn" könne bei hier ebenfalls zugrunde zu legender kundenfeindlichster Auslegung den Eindruck hervorrufen, diese Regelung enthalte eine eigenständige, unabhängig von einer etwaigen Auftragserteilung oder einem mutmaßlichen Kundeninteresse bestehenden Berechtigung der Beklagten zum Ersatz sämtlicher Auslagen für die genannten Tätigkeiten im Zusammenhang mit Sicherheiten. Diese Annahme liege bei objektiver Wertung nahe. Der hierdurch festgelegte Ersatzanspruch der Beklagten könne sich damit auch auf solche Auslagen erstrecken, die mit Tätigkeiten verbunden seien, die die Beklagte im eigenen Interesse vornehme. Eine diesbezügliche Einschränkung enthalte die Klausel nicht.
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- Da dieser Klauselteil Aufwendungen für im eigenen Interesse der Beklagten liegende Tätigkeiten auf den Kunden abwälze, stelle er ebenfalls eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Soweit der Bundesgerichtshof die der streitgegenständlichen Klausel entsprechende Vorgängerregelung in Nr. 22 Abs. 2 AGB-Banken aF für wirksam erachtet habe, weil sie den Kunden nur mit Kosten belaste, die er ohnehin nach den gesetzlichen Vorschriften zu tragen habe, verhalte es sich hier gerade nicht so. Im Übrigen bleibe offen, ob in der damaligen Entscheidung bereits von der kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel ausgegangen worden sei.
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- Auch dieser zweite Regelungsteil der angegriffenen Klausel sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Nach der Entgeltregelungen betreffenden neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellten Vertragsbedingungen , die kein Entgelt für auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand hätten, sondern Aufwendungen für die Erbringung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzten, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Diese Grundsätze seien auf den hier in Rede stehenden Auslagenerstattungsanspruch zu übertragen. Denn die streitige Klausel eröffne der Beklagten diesen Ersatzanspruch auch im Zusammenhang mit Tätigkeiten, zu deren Vornahme sie bereits gesetzlich verpflichtet sei oder die sie vorwiegend im eigenen Interesse ausführe. Für ein Tätigwerden im eigenen Interesse bestehe aber nach den gesetzlichen Vorschriften in der Regel kein Aufwendungsersatzanspruch. Durch diese Unvereinbarkeit des zweiten Klauselbestandteils mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung werde ebenfalls eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten indiziert.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel. Diese enthält in ihren beiden Regelungsabschnitten jeweils Abweichungen von Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhalten.
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- 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht bezüglich des ersten Regelungsabschnitts ("Die Sparkasse ist berechtigt, dem Kunden Auslagen in Rechnung zu stellen, die anfallen, wenn die Sparkasse in seinem Auftrag oder seinem mut- maßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche, Porti)…")von der Unwirksamkeit der streitigen Klausel ausgegangen, weil der Beklagten hiernach für eine Tätigkeit im Auftrag oder im mutmaßlichen Interesse des Kunden ein Aufwendungsersatzanspruch ohne Rücksicht darauf zusteht, ob die entstandenen Auslagen nach dem Maßstab des § 670 BGB erstattungsfähig sind. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
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- a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen der Inhaltskontrolle nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von dispositi- ven Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten und damit nicht bloß - als rein deklaratorische Klauseln - den Inhalt einer ohnehin geltenden Rechtsvorschrift wiedergeben. Bei solchen deklaratorischen Klauseln verbietet sich eine Inhaltskontrolle schon wegen der Bindung des Richters an das Gesetz; sie liefe zudem leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäß § 306 Abs. 2 BGB lediglich die - inhaltsgleiche - gesetzliche Bestimmung träte (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1984 - III ZR 2/83, BGHZ 91, 55, 57, vom 17. Januar 1989 - XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263, vom 31. Januar 2001 - IV ZR 185/99, NJW-RR 2001, 743, 744 und vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 272). Eine deklaratorische Klausel ist der Inhaltskontrolle allerdings nur dann entzogen, wenn sie die Rechtslage in jeder Hinsicht zutreffend wiedergibt. Ist das nicht der Fall, liegt in Wirklichkeit eine von Rechtsvorschriften abweichende und damit kontrollfähige Regelung vor (BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - IX ZR 254/87, BGHZ 105, 160, 164 sowie Beschluss vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 358).
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- b) Danach ist das Berufungsgericht zutreffend von der Kontrollfähigkeit der streitigen Regelung ausgegangen, weil diese sich nicht in der bloßen Wiedergabe der gesetzlichen Vorgaben der §§ 670, 677, 683 BGB erschöpft, sondern einen darüber hinausgehenden Regelungsgehalt aufweist. Die abweichende Auffassung der Revision, das vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Auslegungsergebnis sei "noch nicht einmal theoretisch denkbar", geht fehl.
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- aa) Der Senat kann die Auslegung durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen, weil die streitgegenständliche Klausel dem von öffentlichrechtlichen Sparkassen bundesweit verwendeten Muster der AGB-Sparkassen (Nr. 18 AGB-Sparkassen) vollständig entspricht und daher über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden , einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, WM 2011, 1329 Rn. 21 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14 und vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29 mwN).
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- bb) Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung des ersten Abschnitts der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei.
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- (1) Zutreffend und insoweit auch von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die vom ersten Regelungsabschnitt erfassten, der Beklagten einen Anspruch auf Auslagenersatz gewährenden Tätigkeiten entweder einem Auftrag (§§ 662 ff. BGB) oder einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) zuzuordnen sind, die jeweils eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 5 f. in Abgrenzung zu § 675 BGB). Es handelt sich daher nicht um eine Preisabrede für eine von der Beklagten entgeltlich zu erbringende Dienstleistung, sondern um dieRegelung eines Ersatzanspruchs der Beklagten für tatsächlich entstandene Aufwendungen , wie er einem unentgeltlich tätigen Geschäftsbesorger auch nach der gesetzlichen Ausgestaltung beider Schuldverhältnisse grundsätzlich zusteht (vgl.
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- (2) Soweit danach § 670 BGB für die Frage des Aufwendungsersatzes - entweder unmittelbar innerhalb eines Auftragsverhältnisses oder im Rahmen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag über die Verweisung in § 683 BGB - Anwendung findet, gelten allerdings Grundsätze des dispositiven Rechts (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 5; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 670 Rn. 1), nach denen die beanstandete Klausel, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht nur rein deklaratorisch wirkt.
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- (a) Gemäß § 670 BGB kann der Beauftragte lediglich solche Aufwendungen ersetzt verlangen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. Das ist nach einem subjektiv-objektiven Maßstab zu beurteilen und danach anzunehmen, wenn der Beauftragte (freiwillige) Vermögensopfer erbringt, die nach seinem verständigen Ermessen zur Verfolgung des Auftragszwecks geeignet sind, notwendig erscheinen und in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Geschäftsführung für den Geschäftsherrn stehen (Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 7, 13; MünchKommBGB /Seiler, 5. Aufl., § 670 Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 670 Rn. 3 f.). Bei objektiv fehlender Notwendigkeit der Aufwendungen ist eine andere Beurteilung des Beauftragten nur dann im Sinne des § 670 BGB gerechtfertigt , wenn er sie nach sorgfältiger, den Umständen des Falles nach gebotener Prüfung trifft (BGH, Urteil vom 19. September 1985 - IX ZR 16/85, BGHZ 95, 375, 388).
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- (b) Hiervon abweichend erfasst die im ersten Regelungsabschnitt der streitigen Bestimmung geregelte Berechtigung der Beklagten zur Geltendmachung von Auslagen, anders als die Revision annehmen will, bereits nach dem Wortlaut der Klausel nicht lediglich solche kostenverursachenden Maßnahmen, deren Vornahme die Beklagte im Rahmen einer Fremdgeschäftsbesorgung von Gesetzes wegen (§ 670 BGB) als erstattungspflichtig ansehen darf. Dass die Tätigkeit der Beklagten "im Auftrag" bzw. im "mutmaßlichen Interesse" ihres Kunden erfolgen muss, besagt als solches nichts für die - entscheidende - Frage , ob die Beklagte die konkret verursachten Aufwendungen nach den Umständen des Einzelfalls für erforderlich halten darf. Diese wesentliche Einschränkung , die in Nr. 17 Abs. 3 AGB-Sparkassen in der Fassung von April 2002 durch zumindest teilweise Wiederholung des Gesetzestextes ("die die Sparkasse für erforderlich halten durfte") noch sinngemäß enthalten war, fehlt in der angegriffenen Klausel.
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- Deren erstem Regelungsabschnitt lässt sich daher, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, gerade keine Konkretisierung des gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruchs entnehmen (so aber zu Nr. 12 Abs. 5 AGBBanken aF OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2008, 1734; siehe auch Bunte, AGBBanken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Nr. 12 Rn. 300; Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 30. Erg.-Liefg. 2012, Banken- und Sparkassen-AGB Rn. 62; Peterek in Kümpel/ Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.379). Vielmehr handelt es sich im Gegenteil um eine Erweiterung, derzufolge die Beklagte alle ihr bei Geschäftsbesorgungen im Auftrag oder im mutmaßlichen Interesse des Kunden entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen kann (so ausdrücklich für die gleichlautende Regelung in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., AGB-Banken § 12 Rn. 8).
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- (c) Daran vermag der Umstand, dass der betreffende Teil der Klausel das - früher vorhandene (vgl. Nr. 17 Abs. 3 AGB-Sparkassen in der Fassung von April 2002: "alle…Kosten und Auslagen") - Mengenwort "alle" nach zwischenzeitlicher Streichung heute nicht mehr enthält, nichts zu ändern (aA wohl Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 17 Rn. 63; Schebesta, Die AGB der Volksbanken und Raiffeisenbanken Nr. 12 Rn. 516). Weder ist davon auszugehen, dass den Kunden der Beklagten die - etwaige - Bedeutung der Streichung bekannt sein müsste, noch hat allein diese bereits eine Klarstellung bewirkt. Denn auch nach dem aktuellen Wortlaut der streitigen Klausel ist die Beklagte berechtigt, dem Kunden diejenigen Auslagen in Rechnung zu stellen, "die anfallen".
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- (d) Anders als die Revision meint, lässt sich eine dem Gesetzeswortlaut (§ 670 BGB) entsprechende Auslegung des ersten Regelungsabschnitts der streitgegenständlichen Klausel auch nicht auf den dort verwendeten Begriff der "Auslagen" stützen. Hierbei kann dahinstehen, ob darunter, wie die Revision für den allgemeinen Sprachgebrauch annehmen will und im Schrifttum insbesondere unter Hinweis auf die beispielhaft aufgeführten Kosten für "Ferngespräche, Porti" vertreten wird, nur Aufwendungen im engeren Sinne zu verstehen sind, mit denen das Kreditinstitut ausschließlich Geldleistungen an Dritte und nicht auch kalkulatorische Kosten des eigenen Geschäftsbetriebes geltend macht (vgl. Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Nr. 12 Rn. 301 f.; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 73; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.380 f.). Denn darauf kommt es für die Frage, ob die Beklagte nach dem Wortlaut der Klausel nur solche (Fremd-)Kosten von ihren Kunden ersetzt verlangen darf, deren Verursachung sie nach den Umständen für erforderlich halten durfte, nicht entscheidend an. Aus dem von der Revision verfochtenen Be- griffsverständnis der "Auslage" folgt nämlich allenfalls, dass die Beklagte ihre Kunden für derartige Kostenpositionen als erstattungspflichtig ansieht, nicht aber zugleich, dass diese Positionen auch dem Grundsatz der Erforderlichkeit entsprechen. Ein im Sinne des § 670 BGB Beauftragter hat hingegen in Ermangelung einer anderslautenden Weisung, wie vorstehend unter (a) dargestellt, jedes zum Zwecke der Auftragsausführung veranlasste Vermögensopfer sorgfältig auf seine Verhältnismäßigkeit zu prüfen.
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- (e) Der von der Revision unter Hinweis auf Kommentarliteratur (Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Nr. 12 Rn. 300 f. und Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.380) eingenommene Standpunkt, der Begriff der "Auslage" weise die vorgenannte Einschränkung bedeutungsimmanent auf, vermag gleichfalls nicht zu überzeugen. Bereits die zitierten Kommentarstellen gestatten ein solches - ohnehin gekünstelt wirkendes - Begriffsverständnis nicht, weil dort "Auslagen" und "Aufwendungen" weitgehend synonym verstanden und Einschränkungen in den Aufwendungsbegriff selbst hineininterpretiert werden (vgl. Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.11). Abgesehen davon kann nicht angenommen werden, dass sich einem rechtsunkundigen Durchschnittskunden auch ohne entsprechenden Vorbehalt allein aus dem Begriff der "Auslage" der in § 670 BGB normierte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erschließt. Vielmehr wird durch den Verzicht auf diese Einschränkung nur der gegenteilige Eindruck einer vorbehaltlosen Einstandspflicht erweckt.
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- (f) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, nach dem Wortlaut des ersten Regelungsabschnitts, wonach nur Ersatz von Auslagen verlangt werden könne, die anfielen, wenn die Sparkasse im Auftrag oder im mutmaßlichen Interesse des Kunden tätig werde, verbiete sich "schon rein logisch" die Annahme, die Beklagte könne von ihren Kunden den Ersatz für Aufwendungen in beliebiger Höhe verlangen.
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- Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, das mit dem Prinzip der sogenannten Auftragsstrenge lediglich das Tätigwerden im Fremdinteresse als solches und damit die Zielrichtung der Aufwendungen festgelegt ist, nicht aber zugleich deren Notwendigkeit im Einzelfall feststeht (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 7, 11 f.; MünchKommBGB /Seiler, 5. Aufl., § 670 Rn. 8; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 670 Rn. 3 f.). Das Gesetz unterscheidet in §§ 670, 683 Satz 1 BGB zwischen dem Gegenstand des Geschäfts auf der einen und den Aufwendungen zu seiner Durchführung auf der anderen Seite (vgl. bereits RGZ 149, 205, 207 f.). Andernfalls wäre die Einschränkung des Aufwendungsersatzes in § 670 BGB durch den Grundsatz der Erforderlichkeit, auf den § 683 Satz 1 BGB auch für die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag verweist, ohne sinnvollen Regelungsgehalt.
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- Für einen dahingehenden gesetzgeberischen Willen ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, kein Anhaltspunkt ersichtlich. Vielmehr ist die in Rede stehende Einschränkung in § 670 BGB die unmittelbare Folge des dem Geschäftsbesorger bei der Vornahme des Geschäfts ex ante eingeräumten Beurteilungsspielraums. Seine Aufwendungen müssen in der Rückschau nicht zwingend erforderlich, also erfolgreich gewesen sein. Dem fremdnützig tätigen Geschäftsbesorger kann daher, soweit der Auftraggeber keine ihn bindende andere Weisung erteilt hat (vgl. § 665 BGB), ein Erstattungsanspruch für Aufwendungen unabhängig davon zustehen, ob sie sich als nutzbringend erwiesen haben (BGH, Urteile vom 19. September 1985 - IX ZR 16/85, BGHZ 95, 375, 388, vom 10. November 1988 - III ZR 215/87, WM 1989, 129, 130, vom 12. Juli 1993 - II ZR 203/93, NJW-RR 1994, 87 und vom 2. Juli 2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 25).
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- Erfolglose Aufwendungen liegen aber nicht im Interesse des Geschäftsherrn. Die Frage nach dem Merkmal der Erforderlichkeit von Aufwendungen, dessen anspruchsbegrenzende Wirkung die Revision allein aus dem "Interesse" des jeweiligen Kunden der Beklagten herleiten will, stellt sich damit gerade deshalb, weil auch der Beklagten im Einzelfall ein solcher Beurteilungsspielraum zustehen kann. Die Revision übersieht, dass es zur Erfüllung einer Geschäftsbesorgung nicht immer nur eine und damit insbesondere im Kostenpunkt notwendigerweise angemessene Vorgehensweise gibt, sondern dem Geschäftsbesorger verschiedene Mittel und Wege zur Verfügung stehen können, die aus seiner Sicht zu dem vom Geschäftsherrn ausdrücklich oder mutmaßlich gewünschten Erfolg führen können (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 12 ff.; MünchKommBGB/Seiler, 5. Aufl., § 670 Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 670 Rn. 4).
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- (3) Der angefochtenen Entscheidung steht schließlich auch nicht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. November 1988 (III ZR 215/87, WM 1989, 129, 130) entgegen. Zwar hat der - damals für das Darlehensrecht zuständige - III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs darin zu Nr. 22 Abs. 2 AGB-Banken aF die Auffassung vertreten, gegen die Wirksamkeit dieser Klausel, wonach der Kunde die der Bank im Zusammenhang mit der Bestellung, Verwaltung und Verwertung von Sicherheiten sowie der Inanspruchnahme von Mitverpflichteten entstandenen (Prozess-)Kosten zu tragen hatte, bestünden nach dem damals geltenden AGB-Gesetz keine Bedenken, weil es sich um eine Konkretisierung des Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 675, 670 BGB handele.
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- Entgegen einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum (vgl. Bunte, AGBBanken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Nr. 12 Rn. 300; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 73; Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 30. Erg.-Liefg., Banken- und Sparkassen AGB Rn. 62; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 11. Aufl., Spez. AGB-Werke Teil 4 Rn. 47; Pamp in Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. B 57; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.379; Schebesta, Die AGB der Volksbanken und Raiffeisenbanken, Nr. 12 Rn. 517 f.) folgt hieraus für den Streitfall aber schon deshalb nichts Entscheidendes, weil Nr. 22 Abs. 2 AGBBanken aF, soweit sie der hier in Rede stehenden Nr. 18 AGB-Sparkassen entsprach , überhaupt nur deren zweiten Regelungsabschnitt (s. dazu nachfolgend unter 2.) betraf. Sie ist insoweit nunmehr in der mit Nr. 18 AGB-Sparkassen inhaltlich übereinstimmenden Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken nF aufgegangen, in der die zuvor auf Nr. 14 Abs. 5 und Nr. 22 Abs. 2 Satz 2 AGB-Banken aF verteilten Regelungen zusammengefasst worden sind (siehe dazu Bunte in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 17 Rn. 62; zur wortgleichen Vorgängerregelung Nr. 12 Abs. 5 AGB-Banken aF vgl. Merkel, WM 1993, 725, 728; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 331 zu Nr. 22 Abs. 2 AGB-Banken aF i.V.m. einem Preisverzeichnis für unter anderem eine Löschungsbewilligung).
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- cc) Allein die hiernach im Ergebnis bedenkenfreie, zur Kontrollfähigkeit des ersten Regelungsabschnitts der streitigen Klausel führende Auslegung durch das Berufungsgericht wäre im Übrigen selbst dann der rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen, wenn man daneben - auch - das abweichende Klauselverständnis der Revision für möglich erachten wollte.
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- Sind nämlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 12, vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 31). Danach ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste und scheidet vorliegend eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Vertragsbedingung aus (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 155 und vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19). Denn für die Kunden der Beklagten ist ein Verständnis der streitigen Bestimmung günstiger , dass diese nicht als deklaratorische und damit kontrollfreie Regelung erscheinen lässt, sondern den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 35).
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- c) In der hiernach rechtlich maßgeblichen Auslegung hält die angegriffene Klausel, wie das Berufungsgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt hat und auch die Revision als solches nicht in Abrede stellt, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Der erste Regelungsabschnitt der streitigen Klausel ist, soweit der Beklagten danach über die Voraussetzungen des § 670 BGB hinaus ein Auslagenerstattungsanspruch zusteht, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise.
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- 2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt , dass auch der zweite Regelungsabschnitt der beanstandeten Klausel ("oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Siche- rungsgut)") der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unterliegt und dieser nicht standhält.
- 36
- a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder deklaratorische Bestimmungen noch solche über den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 256 f., vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 29 f., vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 382 f., vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 190 f. und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16). Hat die Regelung aber kein Entgelt für eine Leistung, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, zum Gegenstand, sondern wälzt der Verwender durch eine (Preis-)Nebenabrede allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden ab, so ist sie kontrollfähig (Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333, vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 12 ff., vom 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96, BGHZ 136, 261, 264, vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30, vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, WM 2011, 1329 Rn. 19).
- 37
- Zu diesen kontrollfähigen Nebenabreden können, wovon das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist, auch Bestimmungen gehören, die gegenüber dem Kunden kein Entgelt für eine Dienstleistung, sondern einen Aufwendungsersatzanspruch für im Geschäftsablauf anfallende "fremde Kosten" vorsehen, wenn die betreffenden Tätigkeiten nicht lediglich dem Interesse des Kunden dienen (vgl. bereits Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 272, 274; siehe auch Lapp/Salamon in jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 307 Rn. 109; Nobbe, WM 2008, 185, 194).
- 38
- b) Gemessen an diesen Grundsätzen enthält der zweite Teil der angegriffenen Klausel entgegen der Auffassung der Revision keine kontrollfreie, insbesondere keine rein deklaratorische Regelung, die im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) lediglich einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB konkretisiert, sondern vielmehr eine Nebenabrede, die im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweicht.
- 39
- aa) Einem Verständnis des zweiten Klauselabschnitts als nicht-konstitutiv wirkender Konkretisierung eines Aufwendungsersatzanspruchs des Verwenders aus §§ 675, 670 BGB steht bereits entgegen, dass die Regelung ihrem Wortlaut nach die Auslagenerstattung nicht nur für Tätigkeiten im Fremdinteresse zulässt. Dabei handelt es sich, anders als die Revision meint, auch insoweit nicht um eine schon theoretisch undenkbare und deshalb nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, wird der Beklagten mit der den zweiten Regelungsabschnitt einleitenden Formulierung ("… oder wenn …") ein gegenüber dem ersten Regelungsabschnitt selbständiger und insofern scheinbar von einem Auftrag bzw. einem Interesse des Kunden sogar unabhängiger Erstattungsanspruch für Auslagen im Hinblick auf die dort genannten Tätigkeiten eingeräumt. Jedenfalls im Rahmen der nach § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung ist die Beklagte danach auch berechtigt, Auslagen für solche Tätigkeiten festzusetzen, bei deren Erbringung sie nicht im Interesse ihrer Kunden handelt.
- 40
- Für solche Tätigkeiten kommt ein Aufwendungsersatzanspruch indes von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht in Betracht. Aufwendungsersatz steht nach § 670 BGB nur demjenigen zu, der eine fremdnützige Tätigkeit ausführt und dabei insbesondere nach Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 675, 665 BGB) oder Auftrags (§ 662 BGB) oder zumindest im mutmaßlichen Fremdinteresse (§§ 677, 683 BGB) handelt (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 274; Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 6). Vermögensopfer, die zu eigenen Zwecken erbracht werden, sind schon keine ersatzfähigen Aufwendungen im Rechtssinne. Anders als der Wortlaut der streitigen Klausel setzt § 670 BGB sowohl eine tatsächliche Beauftragung (vgl. Senatsurteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 325/00, WM 2001, 1712, 1713) als auch die Erbringung der Aufwendungen "zum Zwecke der Ausführung des Auftrags" voraus. Diese Festlegung dient gerade dem gesetzgeberischen Ziel, sämtliche Vermögensopfer des Beauftragten, die er nicht für den Geschäftsherrn, sondern zu anderen Zwecken erbringt, von den ersatzfähigen Aufwendungen auszunehmen (vgl. Staudinger/Martinek, aaO, Rn. 11; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 670 Rn. 1, 3). Eine dahingehende Beschränkung fehlt dem zweiten Regelungsabschnitt der Klausel.
- 41
- bb) Die hinreichende Klarstellung, dass eigennützige Tätigkeiten der Beklagten nicht erfasst werden, ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch im vorliegenden Zusammenhang nicht aus dem - beiden Regelungsabschnitten vorangestellten - Begriff der "Auslagen", der weder in der Klausel selbst noch in gesetzlichen Bestimmungen entsprechend definiert ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 14). Insoweit macht es auch keinen entscheidenden Unterschied, ob die Beklagte eine in ihrem wirtschaftlichen Interesse liegende Tätigkeit durch eigene Mitarbeiter erbringt oder - mit der Folge entsprechender Fremdkosten - durch Dritte durchfüh- ren lässt, denn ein Aufwendungsersatzanspruch im Sinne des § 670 BGB steht ihr in beiden Fällen nicht zu.
- 42
- cc) Soweit die Revision dem Sinn und Zweck der im zweiten Klauselabschnitt genannten Tätigkeiten der Bestellung, Verwaltung, Freigabe oder Verwertung von Sicherheiten eine inhaltliche Festlegung auf das Kundeninteresse entnehmen möchte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat bei diesen Tätigkeiten nicht handlungstypisch Weisungen im Sinne des § 665 Satz 1 BGB oder Schuldnerpflichten im Sinne des § 662 BGB zu beachten (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 274; Nobbe, WM 2008, 185, 194; ders., WuB IV C. § 307 BGB 4.11). Vielmehr kann sie Kosten verursachende Maßnahmen bereits dann veranlassen, wenn sie selbst dies in ihrer Eigenschaft als Sicherungsnehmerin für sinnvoll oder notwendig erachtet; nichts Gegenteiliges folgt aus dem - ohnehin nur beispielhaft - genannten Katalog möglicher Fremdkosten ("insbesondere Notarkosten, Lagergelder , Kosten der Bewachung von Sicherungsgut").
- 43
- (1) Für die Tätigkeiten der Bestellung, Verwaltung und Verwertung von Sicherheiten liegt dies ohne weiteres auf der Hand, weil die Beklagte hierdurch allein eigene Vermögensinteressen wahrnimmt (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 1982 - II ZR 60/81, WM 1982, 480, 481 und vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977), während ihre Kunden durch die Sicherheitenbestellung keinen wirtschaftlichen Vorteil erlangen, der über die - in der Regel zugrunde liegende - Darlehensgewährung hinausgeht. Diesen Vorteil aber haben die Kunden ohnehin schon üblicherweise mit dem gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB als Hauptleistung zu zahlenden Zins abzugelten (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, WM 2011, 1329 Rn. 23 mwN; siehe auch Senatsurteile vom 17. Januar 1989 - XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 und vom 29. November 2011 - XI ZR 220/10, WM 2012, 30 Rn. 13). Es fehlt daher im Zusammenhang mit der Bestellung, Verwaltung und Verwertung von Sicherheiten für ein Kreditinstitut nicht nur regelmäßig an einer vom Darlehensnehmer beauftragten Geschäftsbesorgung, sondern - ebenso wie im Falle einer von Kreditinstituten gegenüber ihren Girokunden begehrten Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 274) - bereits an einem für den Kunden erbrachten Vermögensopfer.
- 44
- (2) Dass aus Sicht des Kreditinstituts im Einzelfall erst die Bestellung und weitere Verwaltung einer Sicherheit die Voraussetzungen für die Gewährung des vom Kunden gewünschten Darlehens schaffen mag, ändert daran entgegen der Auffassung der Revision nichts. Zur Stellung von Sicherheiten ist ein Darlehensnehmer von Gesetzes wegen nicht verpflichtet. Eine diesbezügliche vertragliche Abrede dient, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, allein dem Interesse der Bank an der Absicherung ihres Rückzahlungsanspruchs.
- 45
- Auch soweit es zur Verwertung von Sicherheiten grundsätzlich erst infolge von Zahlungspflichtverletzungen des Kunden kommt, so dass in diesem Zusammenhang entstehende Auslagen ggf. im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden können, vermag dies entgegen den hilfsweisen Erwägungen der Revision den beanstandeten zweiten Regelungsabschnitt der Klausel nicht zu rechtfertigen (zu Nr. 12 Abs. 5 AGB-Banken aF offengelassen von OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2008, 1734, 1735). Denn dieser gewährt nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut der Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz, sondern einen verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch , der zudem nicht von der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Sicherheitenverwertung abhängt. Danach würde für den Kunden nicht einmal deutlich, dass die Beklagte damit gegebenenfalls - insoweit dem gesetzlichen Leitbild der §§ 280, 286 BGB zuwider (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 275 f.) - eine Schadensersatzforderung geltend machen will (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 5/97, BGHZ 137, 43, 48).
- 46
- (3) Die in der streitigen Klausel des Weiteren genannte "Freigabe" von (Kredit-)Sicherheiten, die bei vordergründiger Betrachtung im Kundeninteresse zu liegen scheint, ist vor diesem Hintergrund lediglich die notwendige Folge der zuvor allein im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten erfolgten Sicherheitenbegebung (vgl. Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 73). Wie auch die Revision nicht verkennt, handelt es sich bei der Freigabe von Sicherheiten nur um die Kehrseite der Bestellung. Angesichts dessen bedarf hier keiner weiteren Erörterung, ob und inwieweit die Beklagte bei der Freigabe nicht ohnehin bloß ihr gesetzlich oder nebenvertraglich obliegende Herausgabe- oder Rückübertragungspflichten erfüllt.
- 47
- dd) Nach der Senatsrechtsprechung kann eine von der Beklagten begehrte Auslagenerstattung nur in Betracht kommen, wenn und soweit ein Kostenersatz im Zusammenhang mit der Bestellung, Verwaltung, Freigabe oder Verwertung von Sicherheiten für den jeweiligen Gläubiger - außerhalb der Vorschrift des § 670 BGB - gesetzlich vorgesehen ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 335 und vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 193). Das ist entgegen dem Wortlaut der angegriffenen Klausel aber nicht allgemein der Fall (vgl. nur § 788 ZPO sowie die im Senatsurteil vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 335 genannten Beispiele).
- 48
- c) Der hiernach auch insoweit eröffneten Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB hält der zweite Regelungsabschnitt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht stand, weil er mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen unvereinbar ist.
- 49
- Nach dem in Rede stehenden Klauselbestandteil kann die Beklagte ihren Kunden - entgegen § 670 BGB - die Auslagen für solche Tätigkeiten in Rechnung stellen, die sie vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 245/01, BGHZ 150, 269, 274 ff.). Darüber hinaus gilt auch hier, dass die Beklagte solche Kosten - mangels einer im Klauselwortlaut enthaltenen Begrenzung nach Maßgabe von § 670 BGB - nicht einmal uneingeschränkt für erforderlich zu halten braucht. Es ist aber ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass der Aufwendungsersatzanspruch die Erbringung der Aufwendungen im wohlverstandenen Fremdinteresse voraussetzt (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 11).
- 50
- Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders ist damit indiziert (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390, vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 384 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21). Gründe, die diesen Teil der Klausel bei der gebotenen Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 195 mwN) gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen, zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.
- 51
- d) Soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem oben bereits erwähnten Urteil vom 10. November 1988 (III ZR 215/87, WM 1989, 129, 130; ebenso OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2008, 1734) unter Zustimmung des Schrifttums (vgl. die Nachweise unter 1. b) bb) (3)) in einem Individualrechts- streit um Kostenerstattungsansprüche der kreditgebenden Bank - in nicht tragenden Erwägungen - davon ausgegangen ist, gegen die Wirksamkeit der dem zweiten Klauselabschnitt inhaltlich entsprechenden Regelung in Nr. 22 Abs. 2 AGB-Banken aF bestünden nach dem damals geltenden AGB-Gesetz keine Bedenken, gibt dies zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung.
- 52
- Falls diesem Urteil im Übrigen die Auffassung zugrunde liegen sollte, die Klausel sei entgegen dem - nach früher herrschender Meinung allerdings nur im Verbandsprozess anzuwendenden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 305c Rn. 18) - Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie lediglich eine unbedenkliche Konkretisierung des Aufwendungsersatzanspruchs nach den §§ 675, 670 BGB darstelle, hält der infolge geänderter Geschäftsverteilung seit längerem für Rechtsstreitigkeiten über Darlehensverträge zwischen einem Kreditinstitut und einem Darlehensnehmer allein zuständige erkennende Senat hieran nicht fest (vgl. § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG).
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 03.08.2010 - 7 O 466/10 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 25.01.2011 - 3 U 1606/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2012 - XI ZR 61/11
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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2012 - XI ZR 61/11 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:
- 1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind, - 2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:
- 1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden, - 2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.
(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn
- 1.
er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat, - 2.
er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat, - 3.
auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er - a)
seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und - b)
seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
- 4.
den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.
(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.
(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:
- 1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind, - 2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:
- 1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden, - 2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern , untersagt, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf Giroverträge zu verwenden , soweit es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer handelt: "Benachrichtigung des Ausstellers über die Nichteinlösung von Schecks von Lastschriften von Überweisungen von Daueraufträgen (Rückgabe mangels rechtzeitiger Deckung durch den Kontoinhaber). Ein Entgelt wird bei Schecks nur dann berechnet, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks zu vertreten hat. Ein Entgelt wird nur dann berechnet, wenn der Kunde die Nichtausführung des Dauerauftrages bzw. des Überweisungsauftrages zu vertreten hat." Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22a AGBG eingetragen ist. Die beklagte Volksbank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) mit dem Hinweis auf ein Preisverzeichnis. Dieses enthält unter anderem folgende Klausel:
"Benachrichtigung des Ausstellers über die Nichteinlösung von Schecks von Lastschriften von Überweisungen von Daueraufträgen (Rückgabe mangels rechtzeitiger Deckung durch den Kontoinhaber ). Ein Entgelt wird bei Schecks nur dann berechnet, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks zu vertreten hat. Ein Entgelt wird nur dann berechnet, wenn der Kunde die Nichtausführung des Dauerauftrages bzw. des Überweisungsauftrages zu vertreten hat.”
Gegen diese Klausel wendet sich die Klägerin mit der Unterlassungsklage aus § 13 AGBG. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (vgl. die Urteilsabdrucke in ZIP 1999, 1796 und WM 2000, 2239). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Klägerin antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat in der beanstandeten Preisklausel keinen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und hierzu im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel sei zwar nicht gemäß § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen, weil es sich um eine Preisnebenabrede im Sinne
der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele. Der hiernach eröffneten Inhaltskontrolle halte die Bestimmung aber stand:
Im Falle der Nichteinlösung eines Schecks oder einer Lastschrift bzw. der Nichtausführung einer Überweisung oder eines Dauerauftrags mangels Deckung diene die unverzügliche Benachrichtigung des betroffenen Kontoinhabers in erster Linie dem objektiven Interesse des Kunden. Das eigene Interesse der Bank an der Vermeidung von Schadensersatzansprüchen stelle demgegenüber einen bloßen "Nebeneffekt" dar. Der Bundesgerichtshof habe in seinen Entscheidungen zu Nichtausführungs- bzw. Rückgabeentgelten offengelassen, ob die durch eine im Einzelfall erforderliche Benachrichtigung des Kunden entstehenden Aufwendungen eine ersatzfähige Leistung darstellen. Soweit er in diesem Zusammenhang auf sein das Einzugsermächtigungsverfahren betreffendes Urteil vom 28. Februar 1989 (XI ZR 80/88, WM 1989, 625) verwiesen habe, könne die darin bejahte Pflicht der Bank zur Benachrichtigung des Kontoinhabers über die Nichteinlösung einer Lastschrift auf die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen sowie die Nichteinlösung von Schecks nicht ohne weiteres übertragen werden. In den letztgenannten Fällen wisse der Kunde in der Regel, wann sein Konto belastet werde. Er habe deshalb im eigenen Interesse rechtzeitig für ausreichende Deckung zu sorgen. Daher seien Konstellationen möglich, in denen die Bank ihren Kunden über die Nichtausführung eines Überweisungs- oder Dauerauftrags bzw. die Nichteinlösung eines Schecks nicht unterrichten müsse. In derartigen Fällen liege eine gesonderte schriftliche Benachrichtigung im ausschließlichen Kundeninteresse und stelle eine zusätzliche Leistung der Bank dar. Aber auch dann, wenn die Bank, wie regelmäßig bei der Rückgabe von Lastschriften, eine Benachrichtigungspflicht treffe, liege die Benachrichtigung ganz überwiegend im Kundeninteres-
se. Somit bestehe ein berechtigtes Interesse der Bank an der Erstattung der hierdurch verursachten Mehraufwendungen, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks oder der Lastschrift bzw. die Nichtausführung des Überweisungs- oder Dauerauftrags zu vertreten habe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , daß § 8 AGBG der Kontrollfähigkeit der beanstandeten Entgeltklausel nicht entgegensteht. Die Begründung des Berufungsurteils läßt insoweit keine durchgreifenden Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision, als ihr günstig, auch nicht angegriffen.
2. Die Revision beanstandet indes mit Recht die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die streitige Klausel für wirksam erachtet hat. Die Berechnung eines Entgelts für die Unterrichtung des Kunden über die Nichteinlösung von Schecks oder Lastschriften sowie die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen mangels Deckung ist mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den betroffenen Bankkunden in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG).
Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, kön-
nen anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Der Hinweis auf das auch vom Berufungsgericht herangezogene sogenannte Verursacherprinzip geht von vornherein fehl, da dieses Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstößt deshalb gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; Senatsurteile vom 21. Oktober 1997 – XI ZR 296/96, WM 1997, 2300 und vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546).
Nach diesen Grundsätzen hält die streitige Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle nicht stand.
a) Der erkennende Senat hat mit seinen Urteilen vom 21. Oktober 1997 (XI ZR 5/97, BGHZ 137, 43 und XI ZR 296/96, WM 1997, 2300) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen die Bank für die Nichtausführung eines Dauerauftrags oder einer Überweisung sowie für die Rückgabe eines Schecks oder einer Lastschrift wegen fehlender Deckung ein Entgelt fordert, wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG für unwirksam erachtet. Die weitere Frage, ob die im Einzelfall erforderliche Benachrichtigung des betroffenen Kunden ihrerseits eine Leistung darstellen und daher insoweit ein Vergütungsanspruch in All-
gemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, bedurfte keiner Entscheidung (BGHZ 137, 43, 47; BGH WM 1997, 2300,
2301).
b) Diese Streitfrage ist inzwischen von Instanzgerichten mit jeweils unterschiedlichen Begründungsansätzen wiederholt bejaht (AG Buxtehude WM 1999, 270, 271; AG Haßfurt WM 1999, 271, 272; AG Aue WM 1999, 640, 641) sowie mehrfach verneint worden (OLG Karlsruhe VuR 2000, 315, 316; AG Lennestadt WM 1999, 641, 642; vgl. auch Eckhard VuR 2000, 317 m.w.Nachw.). Im Schrifttum sind entsprechende Preisklauseln ebenfalls zum Teil als wirksam (vgl. Sonnenhol WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99; ders. WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.00), überwiegend jedoch als unwirksam angesehen worden (vgl. Nobbe, Bankrecht, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdn. 197; Th. Krüger, Rechtsfragen kreditwirtschaftlicher Preisgestaltung S. 202 ff.; ders. WM 2000, 2021, 2024 f.; van Gelder WM 2000, 101, 110 f.; U. Krüger MDR 2000, 745, 746; kritisch auch Schimansky in Bankrecht 1998, RWS-Forum 12, S. 1, 15 f.).
c) Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung jedenfalls für die Fälle an, in denen die Bank eine Rechtspflicht zur Kundeninformation trifft.
aa) Eine solche Rechtspflicht hat der Senat für das Einzugsermächtigungsverfahren , das im Lastschriftverfahren die Regel bildet, grundsätzlich bejaht (Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 80/88, WM 1989, 625, 626). Hier ist die Schuldnerbank in aller Regel zur unverzüglichen Unterrichtung ihres Kunden über die Nichteinlösung einer Lastschrift mangels Deckung verpflichtet, um ihm die Möglichkeit zu
geben, nachteilige Folgen der Nichteinlösung durch entsprechende Dispositionen abzuwenden. Das gilt wegen der Besonderheiten der Zahlungsabwicklung im Lastschriftverfahren regelmäßig auch dann, wenn der Kunde nicht damit rechnen durfte, die Bank werde die Überziehung seines Kontos zulassen. Auf Lastschriften im Abbuchungsauftragsverfahren sind diese Grundsätze ebenfalls anwendbar (Reiser /Krepold in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/436). Auch bei der Nichteinlösung von Schecks mangels Deckung ist die Bank in der Regel zur unverzüglichen Unterrichtung des Kunden verpflichtet (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 690; Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 787; Nobbe in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 60 Rdn. 90, vgl. auch Nr. 4 Satz 4 der Scheckbedingungen sowohl der Banken als auch der Sparkassen, abgedruckt aaO Anh. 2 und 3 zu §§ 60-63). Bei der Nichtausführung von Überweisungen bzw. Daueraufträgen besteht eine Unterrichtungspflicht der Bank jedenfalls dann, wenn der Kunde davon ausgehen durfte, sein Auftrag werde trotz fehlender Deckung ausgeführt (MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 675 Rdn. 72; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 49 Rdn. 11; weitergehend OLG Hamm WM 1984, 1222; LG München I WM 1999, 1662, 1665; LG Bonn WM 1999, 2214, 2215; Erman/Ehmann, BGB 10. Aufl. § 675 Rdn. 35; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch Rdn. C/8; Canaris aaO Rdn. 326; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.137).
bb) Auf die Einzelheiten der rechtsdogmatischen Begründung der genannten Unterrichtungspflichten kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Leitet man sie als gesetzliche Informationspflichten des Beauftragten aus den §§ 666, 675 Abs. 1 BGB ab (Sonnenhol WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993, 1.00), so trägt
die Bank mit der Unterrichtung des Kunden lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung und erbringt keine gesondert vergütungsfähige Zusatzleistung. Sieht man dagegen in der Benachrichtigung des Kunden die Erfüllung einer unselbständigen vertraglichen Nebenpflicht der Bank (BGH, Urteil vom 27. Februar 1978 - II ZR 3/76, WM 1978, 637; Canaris aaO Rdn. 690; Terpitz NJW 1989, 2740; Häuser WM 1989, 841, 842), so handelt es sich um eine Konkretisierung der auf § 242 BGB gestützten giro- bzw. scheckvertraglichen Schutz- und Treuepflichten der Bank. Diese erbringt dadurch, daß sie die Vertragsbeziehung in der im Einzelfall nach Treu und Glauben gebotenen Weise, das heißt ordnungsgemäß durchführt, keine gesondert vergütungsfähige Sonderleistung gegenüber dem Kunden. Dem Schuldrecht ist der Grundsatz fremd, daß das vertragsgemäße Verhalten eines Beteiligten für die Gegenseite eine besondere Entgeltpflicht auslöst (van Gelder WM 2000, 101, 111).
cc) Aus den §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Um einen Aufwendungsersatzanspruch im Sinne dieser Vorschriften, etwa für Telefongebühren oder die Kosten von Porto und Papier, geht es im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte beansprucht mit der streitigen Preisklausel nicht lediglich Aufwendungsersatz, sondern ausdrücklich ein je nach der Art des Geschäftsvorgangs unterschiedlich hoch angesetztes Entgelt, d.h. eine vertragliche Vergütung für die Benachrichtigung des Kunden.
dd) Die streitige Preisklausel wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch unbedenklich, daß sie weitgehend auf ein Vertretenmüssen des Kunden abstellt.
Soweit Entgelte für die Nichteinlösung von Lastschriften verlangt werden, kommt dieser Gesichtspunkt schon deshalb nicht zum Tragen, weil der Wortlaut der beanstandeten Klausel den Vergütungsanspruch insoweit nicht vom Vertretenmüssen des Kunden abhängig macht.
Soweit es um die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen oder um die Nichteinlösung von Schecks geht, kann dahinstehen , ob den Kunden gegenüber seiner Bank die vertragliche Nebenpflicht trifft, für Belastungsbuchungen eine ausreichende Deckung zu gewährleisten. Eine solche Verpflichtung könnte außer im Rahmen des § 254 BGB nur für eine eigene Schadensersatzhaftung des Kunden gegenüber der Bank, um die es hier nicht geht, von Bedeutung sein. Sie ließe dagegen weder die Informationspflicht der Bank entfallen noch wäre sie für die Klärung der Frage von Belang, ob die Kundenbenachrichtigung eine vergütungsfähige Zusatzleistung der Bank darstellt.
ee) Soweit die Benachrichtigung des Kunden einer Rechtspflicht der Bank entspricht, sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts darüber, in wessen Interesse die Benachrichtigung überwiegend liegt, rechtlich bedeutungslos. Es liegt in der Natur der Sache, daß die Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten, die einem Vertragspartner - sei es aufgrund spezieller Gesetzesvorschriften, sei es in Konkretisierung allgemeiner Rechtsgrundsätze - obliegen, in aller Regel den Interessen der Gegenseite, zu deren Schutz die Nebenpflicht ja besteht, dienen soll. Das kann es aber nicht rechtfertigen, daß der Verpflichtete für die Pflichterfüllung, für die nach der Rechtsordnung kein gesondertes Entgelt geschuldet wird, eine besondere Vergütung verlangt.
ff) Da die streitige Preisklausel jedenfalls in den Fällen, in denen die Beklagte durch die Benachrichtigung ihrer Kunden einer eigenen
Rechtspflicht genügt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unvereinbar ist, enthält sie insoweit auch eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Im allgemeinen indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Gegenseite (Senatsurteile BGHZ 141, 380, 390 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem den Kunden der Beklagten die Zahlung von Vergütungen für Tätigkeiten abverlangt wird, die die Beklagte nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte. Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.
d) Die Frage, ob die streitige Preisklausel auch in den Fällen gegen § 9 AGBG verstößt, in denen die Beklagte zur Benachrichtigung des von einer Nichteinlösung oder Nichtausführung betroffenen Kunden nicht verpflichtet ist, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn insoweit ein Verstoß gegen § 9 AGBG nicht vorläge, könnte die inhaltlich und ihrer sprachlichen Fassung nach nicht teilbare Preisklausel der Beklagten nicht teilweise aufrechterhalten werden; dem stünde das in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. BGHZ 91, 375, 384; 108, 1, 10; 111, 278, 279 f.; 127, 35, 47; 143, 104, 118 f.) entgegen.
III.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf CombisparVerträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben".
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verein, in dem die Verbraucherverbände N.'s sich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel in Combispar-Verträgen mit Verbrauchern :
"Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar -Guthaben".
Die Beklagte verwendet diese Klausel in einer formularmäßigen Zusatzvereinbarung zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden bei Abschluß sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben. Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung eines bei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht die Beklagte über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem Erreichen des Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst 5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des Zehnfa-
chen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparlei- stung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlich ohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung des Prämiensatzes, vor.
Der Kläger sieht die angegriffene Klausel als unwirksam nach §§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 BGB an.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in BKR 2002, 599). Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (veröffentlicht in WM 2003, 1169 und BKR 2003, 300). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klausel, weil diese mit den Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB im Einklang stehe.
1. Die Klausel enthalte die Regelung, daß der von der Sparkasse für die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei handele es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem AGBG entzogen sei.
2. Der Sparkasse werde durch die angegriffene Klausel die Festsetzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrolle nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB, die jedoch zugunsten der Beklagten ausfalle. Die Abwägung der Interessen des Kreditinstituts und der Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statuierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz im Sinne von § 9 AGBG - nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsicht scheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungsklauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit - wenn nicht gar Unmöglichkeit - ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein Äquivalenzdefizit zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Dieser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob er am Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindung der variablen Zinsen für Combispar-Einlagen an das Neugeschäft bewirke faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie ein Kreditnehmer schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln und
außerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschußzinsfrei abheben könne. Überdies stelle die Combispar-Anlage für sehr viele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. Vielmehr würden auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt, die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die Klausel verstoße auch unter Berücksichtigung des Klauselanhangs zur Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 AGBG - nunmehr § 308 Nr. 4 BGB -, weil die Zinsanpassung für die Sparanleger zumutbar sei.
3. Die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung, daß der jeweils geltende Zinssatz für das Combispar-Guthaben dem Kunden durch Aushang in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegeben werde, stehe ebenfalls mit § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Einklang. Dieser Informationsmodus entspreche dem früheren gesetzlichen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzusehen sei. Er sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV sowie in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehen und entspreche der ursprünglichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;
vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, WM 2003, 673, 674; zum Abdruck in BGHZ 153, 344 vorgesehen), im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der angegriffenen Klausel enthaltene Vereinbarung eines variablen statt eines festen Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar und unterliegt keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Schimansky WM 2001, 1169, 1175).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel jedoch auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthält.
a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhalts-
kontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508). Das gilt für die angegriffene Klausel auch deshalb, weil sie in Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 316 BGB der Beklagten das Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden Gegenleistung überträgt.
b) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zinssatzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stand. Es verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB. Danach ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nicht unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
aa) Die angegriffene Klausel ist darauf gerichtet, ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für den gleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 AGBG Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Auf. § 10 Nr. 4 Rdn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB 13. Bearb. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 5). Darum geht es hier jedoch nicht. Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendeten Formulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragen wird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen Klausel allein
darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen Combispar -Verträgen jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen. Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 BGB anwendbar (vgl. Wolf aaO).
bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. BGHZ 89, 206, 211) ergibt sich, daß gegen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die zugunsten des Verwenders ein Recht zur Änderung seiner Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 9; Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 10 Rdn. 45; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 19; MünchKommBGB /Basedow, 4. Aufl. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 11). Der Beklagten ist dies nicht gelungen.
(1) § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung einer Leistungsänderungsklausel darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders
die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 14). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (Staudinger/Coester-Waltjen aaO Rdn. 6).
(2) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Klausel nicht gerecht.
(a) Die Klausel enthält keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für Combispar-Guthaben zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der sogenannten Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB, früher § 5 AGBG) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmal eine Bindung des Zinssatzes für bestehende Combispar-Guthaben an den für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entnehmen , weil die Verweisung auf den "durch Aushang bekanntgegebenen Zins" der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätze für Alt- und Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzugeben.
(b) Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Klausel im Sinne einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an bestimmte Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr stünde bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich jedenfalls im Verbandsprozeß dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der Wirksamkeit
einer Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 139, 190, 199; Senatsurteil BGHZ 150, 269, 275; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 509 f.).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlich unbeschränkte Zinsänderungsklauseln bisher einschränkend dahin ausgelegt , daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten (BGHZ 97, 212, 217; Senatsurteile BGHZ 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem in den letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. Soergel /Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 9 Rdn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rdn. 305 ff.; ders. BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky WM 2001, 1169, 1172; ders. WM 2003, 1449, 1450; Derleder WM 2001, 2029, 2031) und die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preis- oder Tarifänderungsklauseln (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394, 401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung dieser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenannte Passivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt der Verwendungsmöglichkeiten für die einem Kreditinstitut zur Verfügung stehenden Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegende Zuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung ausschließt. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht hat, in der beanstandeten Klausel ein Mittel sieht, Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls - ohne Bindung an irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts - nur zu dem Zweck besonders niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihrem Aktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite "Anlagewünsche abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern".
(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur Zinssatzänderung ist für deren Combispar-Kunden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zumutbar.
Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen , sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, ist vom Bundesgerichtshof für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; Senatsurteil BGHZ 118, 126, 131; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Ein solches Interesse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen. Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklausel für die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt haben darf, ist vielmehr unter Berücksichtigung auch der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, für die ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.
Bei den Combispar-Verträgen, für die die angegriffene Klausel der Beklagten gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte Vertrags-
verhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer gleichbleibenden monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus, daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auch von den zusätzlichen Sparprämien abhängt, die erst nach einer dreijährigen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% der Jahressparleistung ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung mit einer Frist von drei Monaten sowie von Teilverfügungen bis zu 3.000 DM monatlich ändert daran, anders als bei gewöhnlichen Sparverträgen mit dreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglichkeit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahlten Spareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlich der Sparprämien verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den CombisparEinlagen handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anlage -Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den Zahlungsverkehr vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.
Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge ist eine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für die betroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten für die Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufenden Verzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner Änderungsbefugnis der Beklagten unterworfenen Sparprämien. Der laufenden Verzinsung kommt jedoch trotz der für die Sparprämien festgelegten beachtlichen Prozentsätze keine untergeordnete Bedeutung zu, weil Sparprämien in den ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt und danach jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht dagegen des gesamten Sparguthabens, berechnet werden. Die Beklagte
darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegen- leistung für die Spareinlagen der Combi-Sparer nicht ohne Rücksicht auf das bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern anders als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regel keine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Das für formularmäßige Leistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränkt sich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der Änderung Betroffenen.
Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, für die Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden Gegebenheiten des Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtliche denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden (vgl. dazu Bruchner in Bankrechtstag 2001, S. 93, 140; Schebesta BKR 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist der Beklagten bei langfristig angelegten Sondersparformen wie dem streitgegenständlichen Bereich des Combis-Sparens zuzumuten, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den Combispar-Einlagen möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab für künftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise auf der Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelaufkommens aus Combispar-Einlagen die für den danach in Betracht kom-
menden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapitalmarkts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und Grenzen für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nach völlig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie ihn die angegriffene Klausel enthält, liefert die Combi-Sparer beliebigen Entscheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht rechtfertigen.
3. Die angegriffene Klausel ist aus den genannten Gründen insgesamt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung über die Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 BGB vereinbar ist, kommt es deshalb nicht an.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Wertpapierübertrag im Rahmen 8,00 € bei Girosamder laufenden Geschäftsver- melverwahrung bindung, 19,50 € bei WertAusgang , pro Posten papierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/ Auslieferung zzgl. Versandkosten , jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherve rbände N.s zusammengeschlossen habe n, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das Discount-Brokerage anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen Wertpapierübertrag im Rahmen einer Depotschließung kein Entgelt vorsieht, aber unter anderem folgende Klausel enthält:
"Wertpapierübertrag im Rahmen der 8,00 € bei Girolaufenden Geschäftsverbindung, sammelverwahrung Ausgang, pro Posten 19,50 € bei Wertpapierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/Auslieferung zzgl. Versandkosten, jeweils inkl. MwSt." Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungskl age ist in den Vorinstanzen (WM 2003, 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe entgegen § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 DepotG ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die Re-
gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem Interesse werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wertpapierübertragung auf ein Fremddepot im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabepflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des Depotvertrages hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzusehen. Sie stelle keine aufgrund des Depotvertrages geschuldete Leistung dar. Die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspun kt des Berufungsgerichts , daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen
zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.
a) Der in der Klausel geregelte Wertpapierübertrag ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.
aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und Wertpapierrechnung. Der Herausgabeanspruch gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136) wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne effektive Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden , im Effektengiroverkehr erfüllt. Anders wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung
der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von GirosammelDepotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine Sammelurkunde im Sinne des § 9 a DepotG ersetzt sind. Insbesondere wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), können nur durch eine depotmäßige Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Herausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1988 - II ZR 152/87, WM 1988, 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den Börsenusancen.
bb) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht e rst mit der Beendigung des Depotvertrages fällig, bei der der Wertpapierübertrag nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung gel-
tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB: BGHZ 109, 260, 264; MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 667 Rdn. 22).
b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositivem Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung de s Berufungsgerichts , die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für
Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch den Wertpapierüber trag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5
Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deutlich , daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für eine Wertpapierübertragung bei Girosammelverwahrung fordert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruches durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkreter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung d er Klausel ohne Erfolg geltend, die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren Verwal-
tungsaufwand als die kostenlose Wertpapierübertragung bei der Depotauflösung. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten während der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der Depotschließung, berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von Teilforderungen zuläßt (MünchKomm/Krüger, BGB 4. Aufl. § 266 Rdn. 21 m.w.Nachw.).
Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach eine m Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen Wertpapierübertrag aus Anlaß einer Depotschließung ebenfalls nicht. Der Beklagten bleibt unbenommen , die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpapieren , die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwaltung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an einem Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und A bs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausgabeanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der Beklagten zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von die-
sem zu tragen sind (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 13). Die Klausel kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der Beklagten dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BGHZ 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat BGHZ 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abgenommen würde.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Wertpapierübertrag im Rahmen 8,00 € bei Girosamder laufenden Geschäftsver- melverwahrung bindung, 19,50 € bei WertAusgang , pro Posten papierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/ Auslieferung zzgl. Versandkosten , jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherve rbände N.s zusammengeschlossen habe n, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das Discount-Brokerage anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen Wertpapierübertrag im Rahmen einer Depotschließung kein Entgelt vorsieht, aber unter anderem folgende Klausel enthält:
"Wertpapierübertrag im Rahmen der 8,00 € bei Girolaufenden Geschäftsverbindung, sammelverwahrung Ausgang, pro Posten 19,50 € bei Wertpapierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/Auslieferung zzgl. Versandkosten, jeweils inkl. MwSt." Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungskl age ist in den Vorinstanzen (WM 2003, 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe entgegen § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 DepotG ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die Re-
gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem Interesse werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wertpapierübertragung auf ein Fremddepot im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabepflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des Depotvertrages hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzusehen. Sie stelle keine aufgrund des Depotvertrages geschuldete Leistung dar. Die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspun kt des Berufungsgerichts , daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen
zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.
a) Der in der Klausel geregelte Wertpapierübertrag ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.
aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und Wertpapierrechnung. Der Herausgabeanspruch gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136) wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne effektive Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden , im Effektengiroverkehr erfüllt. Anders wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung
der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von GirosammelDepotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine Sammelurkunde im Sinne des § 9 a DepotG ersetzt sind. Insbesondere wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), können nur durch eine depotmäßige Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Herausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1988 - II ZR 152/87, WM 1988, 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den Börsenusancen.
bb) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht e rst mit der Beendigung des Depotvertrages fällig, bei der der Wertpapierübertrag nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung gel-
tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB: BGHZ 109, 260, 264; MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 667 Rdn. 22).
b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositivem Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung de s Berufungsgerichts , die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für
Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch den Wertpapierüber trag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5
Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deutlich , daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für eine Wertpapierübertragung bei Girosammelverwahrung fordert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruches durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkreter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung d er Klausel ohne Erfolg geltend, die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren Verwal-
tungsaufwand als die kostenlose Wertpapierübertragung bei der Depotauflösung. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten während der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der Depotschließung, berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von Teilforderungen zuläßt (MünchKomm/Krüger, BGB 4. Aufl. § 266 Rdn. 21 m.w.Nachw.).
Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach eine m Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen Wertpapierübertrag aus Anlaß einer Depotschließung ebenfalls nicht. Der Beklagten bleibt unbenommen , die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpapieren , die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwaltung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an einem Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und A bs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausgabeanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der Beklagten zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von die-
sem zu tragen sind (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 13). Die Klausel kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der Beklagten dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BGHZ 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat BGHZ 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abgenommen würde.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
(1) Die Kosten der Zwangsvollstreckung fallen, soweit sie notwendig waren (§ 91), dem Schuldner zur Last; sie sind zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben. Als Kosten der Zwangsvollstreckung gelten auch die Kosten der Ausfertigung und der Zustellung des Urteils. Soweit mehrere Schuldner als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, haften sie auch für die Kosten der Zwangsvollstreckung als Gesamtschuldner; § 100 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.
(2) Auf Antrag setzt das Vollstreckungsgericht, bei dem zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Vollstreckungshandlung anhängig ist, und nach Beendigung der Zwangsvollstreckung das Gericht, in dessen Bezirk die letzte Vollstreckungshandlung erfolgt ist, die Kosten gemäß § 103 Abs. 2, den §§ 104, 107 fest. Im Falle einer Vollstreckung nach den Vorschriften der §§ 887, 888 und 890 entscheidet das Prozessgericht des ersten Rechtszuges.
(3) Die Kosten der Zwangsvollstreckung sind dem Schuldner zu erstatten, wenn das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt ist, aufgehoben wird.
(4) Die Kosten eines Verfahrens nach den §§ 765a, 811a, 811b, 829, 850k, 851a, 851b, 900 und 904 bis 907 kann das Gericht ganz oder teilweise dem Gläubiger auferlegen, wenn dies aus besonderen, in dem Verhalten des Gläubigers liegenden Gründen der Billigkeit entspricht.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Bank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einem Hinweis auf ihr Preisverzeichnis. Dieses enthält u.a. folgende Klauseln:
"Scheckrückgabe von anderen Banken: fremde Kosten ... Rücklastschrift von anderen Banken: fremde Kosten ...".
Gegen diese Klauseln wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, soweit sie sich gegen die Klausel für Scheckrückgaben richtet, und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang bzw. die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffenen Klauseln seien preisregelnde Bestimmungen, die trotz § 8 AGBG der Inhaltskontrolle unterlägen. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringe. Hingegen stelle die Abwälzung von Aufwendungen für
die Erfüllung eigener Pflichten oder für eigene Zwecke des Verwenders eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. § 8 AGBG stehe der Prüfung , ob einer Preisklausel eine echte Gegenleistung zugrunde liege, nicht entgegen.
Die Klausel für Scheckrückgaben verstoûe nicht gegen § 9 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte von einem Kunden mit dem Einzug eines Schecks beauftragt und von der bezogenen Bank, die den Scheck nicht einlöse, mit einem Entgelt belastet werde. Die Beklagte erbringe dem Kunden eine vertragliche Leistung und könne von ihm das der bezogenen Bank zu zahlende Entgelt als erforderliche Aufwendung gemäû § 670 BGB ersetzt verlangen.
Die Klausel für Rücklastschriften hingegen verstoûe gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG. Sie regele Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einziehe. Wenn ein anderes Kreditinstitut eine Lastschrift zurückgebe und der Beklagten hierfür ein Entgelt in Rechnung stelle, komme zwar grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen ihren Kunden gemäû § 670 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, wenn die Beklagte sich des Lastschriftverfahrens bediene, obwohl der Kunde ihr keine Einzugsermächtigung erteilt habe oder berechtigte Einwendungen aus dem Valutaverhältnis erhebe. Da die Klausel nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch diese Fälle, in denen kein Aufwendungsersatzanspruch bestehe, erfasse, sei sie gemäû § 9 AGBG unwirksam.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der weiterhin das AGBG zugrunde zu legen ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKlaG), im Ergebnis stand.
1. Revision des Klägers
Die Klausel für Scheckrückgaben, deren Unwirksamkeit der Kläger mit der Revision weiterverfolgt, ist entgegen der Ansicht der Revision gemäû § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Sie ist, anders als das Berufungsgericht meint, keine preisregelnde Bestimmung oder auch nur eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. hierzu BGHZ 91, 316, 318; Senat BGHZ 137, 43, 46; 141, 380, 383, m.w.Nachw.), sondern beinhaltet einen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. zur Unterscheidung zwischen Preis- und Aufwendungsersatzklauseln: Senat BGHZ 146, 377, 383), der der Beklagten gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht. Als deklaratorische Regelung, die lediglich den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wiederholt, unterliegt sie nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG.
a) Deklaratorische Klauseln, die in jeder Hinsicht mit den Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, sind nicht kontrollfähig. Eine Inhaltskontrolle liefe leer, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäû § 6 AGBG doch wieder die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (BGHZ 91, 55, 57; 147, 354, 358).
b) So liegt es hier. Gegenstand der streitigen Klausel ist der Anspruch der Beklagten gegen ihre Girokunden auf Ersatz des Entgelts, das sie als Inkassobank der bezogenen Bank bei Rückgabe eines Schecks gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Abkommens über den Einzug von Schecks (Scheckabkommen) in der am 7. September 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 5. November 1997 zu zahlen hat. Dieser Anspruch besteht unabhängig von der angegriffenen Klausel gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. Die Einreichung eines Schecks zum Inkasso ist in aller Regel eine einseitige Weisung im Sinne des § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines bestehenden Girovertrages (BGHZ 118, 171, 176). Besteht noch kein Giroverhältnis, wird mit der Scheckeinreichung ein selbständiger Inkassovertrag geschlossen. Da sowohl Giro- als auch Inkassovertrag Geschäftsbesorgungsverträge sind (Nobbe, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 61 Rdn. 3), besteht in beiden Fällen ein Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 670, 675 Abs. 1 BGB.
c) Das Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens ist im Verhältnis zwischen der Inkassobank und dem Scheckeinreicher eine Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, die die Inkassobank den Umständen nach für erforderlich halten darf (Nobbe, aaO § 61 Rdn. 24; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/918; vgl. auch Senat, Beschluû vom 14. März 1995 - XI ZR 188/94, WM 1995, 835 zu Aufwendungen bei der Übernahme einer Garantie einer Inkassobank gegenüber einer in den USA beauftragten Zwischenbank). Die Aufwendung beruht auf dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossenen Scheckabkommen und läût sich von
der Inkassobank nicht vermeiden. Daû das Scheckabkommen gemäû Abschnitt VII Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, nicht aber gegenüber Kunden dieser Kreditinstitute begründet und die bezogene Bank bei der Rückgabe eines Schecks keine Dienstleistung für den Scheckeinreicher erbringt, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Der Scheckeinreicher schuldet der Inkassobank die Scheckrückgabegebühr nicht als Entgelt für eine ihm erbrachte Dienstleistung, sondern als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB.
d) Ebenso wie die angegriffene Klausel macht § 670 BGB den Aufwendungsersatzanspruch nicht davon abhängig, daû der Scheckeinreicher die Rückgabe des Schecks und damit die Entstehung der Aufwendung zu vertreten hat. Die Ansicht der Revision, die angegriffene Klausel differenziere nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Gründen für die Rückgabe von Schecks, geht deshalb von vornherein fehl.
e) Daû die Klausel neben dem Entgelt gemäû Abschnitt V Nr. 5 Abs. 2 des Scheckabkommens weitere "fremde Kosten" erfaût, die keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Revision der Beklagten
Die Klausel über die Erstattung fremder Kosten für Rücklastschriften , deren Wirksamkeit die Beklagte mit der Anschluûrevision weiterverfolgt , verstöût gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG.
a) Sie unterliegt gemäû § 8 AGBG der Inhaltskontrolle, weil sie von Rechtsvorschriften abweicht. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag , von dem auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, betrifft die Klausel ausschlieûlich Fälle, in denen die Beklagte eigene Forderungen gegen Kunden per Lastschrift von Girokonten der Kunden bei anderen Kreditinstituten einzieht. Wenn ein solches Kreditinstitut als Zahlstelle eine Lastschrift zurückgibt und dafür von der Beklagten gemäû Abschnitt II Nr. 4 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (Lastschriftabkommen ) in der am 12. Dezember 1995 in Kraft getretenen Fassung vom selben Tag ein Entgelt verlangt, hat die Beklagte aufgrund der angegriffenen Klausel einen Anspruch gegen ihren Kunden auf Ersatz dieses Entgelts. Ein solcher Anspruch steht ihr aufgrund von Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG nicht in gleichem Umfang zu.
aa) § 670 BGB kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden getroffene Abrede über den Lastschrifteinzug ist weder eine Weisung gemäû § 665 Satz 1 BGB im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB noch ein Auftrag im Sinne des § 662 BGB (Reiser/Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/349). Die Beklagte als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Sie befolgt damit keine Weisung im Sinne des § 665 Satz 1
BGB und erfüllt auch keine Schuldnerpflicht im Sinne des § 662 BGB (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 628).
bb) Auch wegen positiver Vertragsverletzung steht der Beklagten der in der angegriffenen Klausel geregelte Ersatzanspruch nicht in gleichem Umfang zu.
(1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGBG sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts sowie die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18). Zu ihnen zählen auch die Grundsätze über die positive Vertragsverletzung.
(2) Die streitige Klausel räumt der Beklagten einen Ersatzanspruch nicht nur für den Fall ein, daû die Rückgabe einer Lastschrift auf einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung des Kunden beruht, sondern auch in Fällen, in denen der Kunde die Rückgabe nicht zu vertreten hat.
Ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung besteht, wenn der Kunde, der aufgrund der Lastschriftabrede, einer unselbständigen Nebenabrede zum Kausalgeschäft (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 58 Rdn. 149; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/349), gegenüber der Beklagten als Gläubigerin verpflichtet ist, auf seinem Konto die zur Einlösung der Lastschrift erforderliche Deckung vorzuhalten (BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 91/83,
WM 1985, 461, 462; van Gelder aaO Rdn. 157; Reiser/Krepold aaO Rdn. 6/350), diese Pflicht schuldhaft verletzt und dadurch die Rückgabe der Lastschrift verursacht.
Hingegen liegt keine positive Vertragsverletzung vor, wenn der Kunde der Belastung seines Kontos zu Recht widerspricht, weil er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder berechtigte Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit der Beklagten erhebt. Auch diese Fälle eines rechtswidrigen Zugriffs auf das Konto des Kunden bei einem anderen Kreditinstitut werden, anders als die Anschluûrevision meint, von der angegriffenen Klausel erfaût. Dies ergibt die im Verbandsprozeû gebotene sogenannte kundenfeindlichste Auslegung der Klausel (§ 5 AGBG; vgl. BGHZ 139, 190, 199 m.w.Nachw.). Die Anwendung der Klausel auf Rücklastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, ist nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegende Möglichkeit (vgl. Ulmer , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 5 Rdn. 26), sondern liegt bei objektiver, an Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen Kunden orientierter Auslegung (BGHZ 139, 190, 199) durchaus nahe. Der Wortlaut der Klausel beschränkt ihre Geltung nicht auf Rücklastschriften , die der Kunde zu vertreten hat, obwohl dies sprachlich durch die Einfügung weniger Wörter leicht möglich wäre. Zudem folgt die Klausel für Rücklastschriften im Preisverzeichnis der Beklagten unmittelbar auf die Klausel für Scheckrückgaben, mit der sie auch in der Formulierung weitgehend übereinstimmt. Die Klausel für Scheckrückgaben gilt aber - wie dargelegt - unabhängig davon, ob der Scheckeinreicher
die Rückgabe zu vertreten hat. Daû dies bei Rücklastschriften anders sein soll, ist der angegriffenen Klausel nicht zu entnehmen.
b) Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG hält die Klausel nicht stand. Die Inanspruchnahme des Kunden auf Ersatz des Entgelts, das die Beklagte anderen Kreditinstituten für Rücklastschriften , die der Kunde nicht zu vertreten hat, zu zahlen hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
aa) Es ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, daû eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäûig auûer einer objektiven Pflichtwidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten voraussetzt (Senat BGHZ 114, 238, 240; 115, 38, 42; BGHZ 119, 152, 168). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (Senat BGHZ 135, 116, 121 m.w.Nachw.).
Mit diesem Grundgedanken ist die angegriffene Klausel nicht vereinbar , weil sie - wie dargelegt - eine Schadensersatzpflicht des Kunden auch dann begründet, wenn er die Rücklastschrift nicht zu vertreten hat. Eine Rechtfertigung durch höhere Interessen der Beklagten oder ein Ausgleich durch Gewährung rechtlicher Vorteile sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht. Diese beruft sich
nur erfolglos darauf, die Klausel gelte nicht für Rücklastschriften, die ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Revision und Anschluûrevision waren demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern , untersagt, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf Giroverträge zu verwenden , soweit es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer handelt: "Benachrichtigung des Ausstellers über die Nichteinlösung von Schecks von Lastschriften von Überweisungen von Daueraufträgen (Rückgabe mangels rechtzeitiger Deckung durch den Kontoinhaber). Ein Entgelt wird bei Schecks nur dann berechnet, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks zu vertreten hat. Ein Entgelt wird nur dann berechnet, wenn der Kunde die Nichtausführung des Dauerauftrages bzw. des Überweisungsauftrages zu vertreten hat." Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22a AGBG eingetragen ist. Die beklagte Volksbank verwendet im Girogeschäft gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) mit dem Hinweis auf ein Preisverzeichnis. Dieses enthält unter anderem folgende Klausel:
"Benachrichtigung des Ausstellers über die Nichteinlösung von Schecks von Lastschriften von Überweisungen von Daueraufträgen (Rückgabe mangels rechtzeitiger Deckung durch den Kontoinhaber ). Ein Entgelt wird bei Schecks nur dann berechnet, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks zu vertreten hat. Ein Entgelt wird nur dann berechnet, wenn der Kunde die Nichtausführung des Dauerauftrages bzw. des Überweisungsauftrages zu vertreten hat.”
Gegen diese Klausel wendet sich die Klägerin mit der Unterlassungsklage aus § 13 AGBG. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (vgl. die Urteilsabdrucke in ZIP 1999, 1796 und WM 2000, 2239). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Klägerin antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat in der beanstandeten Preisklausel keinen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und hierzu im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel sei zwar nicht gemäß § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen, weil es sich um eine Preisnebenabrede im Sinne
der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele. Der hiernach eröffneten Inhaltskontrolle halte die Bestimmung aber stand:
Im Falle der Nichteinlösung eines Schecks oder einer Lastschrift bzw. der Nichtausführung einer Überweisung oder eines Dauerauftrags mangels Deckung diene die unverzügliche Benachrichtigung des betroffenen Kontoinhabers in erster Linie dem objektiven Interesse des Kunden. Das eigene Interesse der Bank an der Vermeidung von Schadensersatzansprüchen stelle demgegenüber einen bloßen "Nebeneffekt" dar. Der Bundesgerichtshof habe in seinen Entscheidungen zu Nichtausführungs- bzw. Rückgabeentgelten offengelassen, ob die durch eine im Einzelfall erforderliche Benachrichtigung des Kunden entstehenden Aufwendungen eine ersatzfähige Leistung darstellen. Soweit er in diesem Zusammenhang auf sein das Einzugsermächtigungsverfahren betreffendes Urteil vom 28. Februar 1989 (XI ZR 80/88, WM 1989, 625) verwiesen habe, könne die darin bejahte Pflicht der Bank zur Benachrichtigung des Kontoinhabers über die Nichteinlösung einer Lastschrift auf die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen sowie die Nichteinlösung von Schecks nicht ohne weiteres übertragen werden. In den letztgenannten Fällen wisse der Kunde in der Regel, wann sein Konto belastet werde. Er habe deshalb im eigenen Interesse rechtzeitig für ausreichende Deckung zu sorgen. Daher seien Konstellationen möglich, in denen die Bank ihren Kunden über die Nichtausführung eines Überweisungs- oder Dauerauftrags bzw. die Nichteinlösung eines Schecks nicht unterrichten müsse. In derartigen Fällen liege eine gesonderte schriftliche Benachrichtigung im ausschließlichen Kundeninteresse und stelle eine zusätzliche Leistung der Bank dar. Aber auch dann, wenn die Bank, wie regelmäßig bei der Rückgabe von Lastschriften, eine Benachrichtigungspflicht treffe, liege die Benachrichtigung ganz überwiegend im Kundeninteres-
se. Somit bestehe ein berechtigtes Interesse der Bank an der Erstattung der hierdurch verursachten Mehraufwendungen, wenn der Kunde die Rückgabe des Schecks oder der Lastschrift bzw. die Nichtausführung des Überweisungs- oder Dauerauftrags zu vertreten habe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , daß § 8 AGBG der Kontrollfähigkeit der beanstandeten Entgeltklausel nicht entgegensteht. Die Begründung des Berufungsurteils läßt insoweit keine durchgreifenden Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision, als ihr günstig, auch nicht angegriffen.
2. Die Revision beanstandet indes mit Recht die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die streitige Klausel für wirksam erachtet hat. Die Berechnung eines Entgelts für die Unterrichtung des Kunden über die Nichteinlösung von Schecks oder Lastschriften sowie die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen mangels Deckung ist mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und benachteiligt den betroffenen Bankkunden in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG).
Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, kön-
nen anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Der Hinweis auf das auch vom Berufungsgericht herangezogene sogenannte Verursacherprinzip geht von vornherein fehl, da dieses Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstößt deshalb gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; Senatsurteile vom 21. Oktober 1997 – XI ZR 296/96, WM 1997, 2300 und vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546).
Nach diesen Grundsätzen hält die streitige Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle nicht stand.
a) Der erkennende Senat hat mit seinen Urteilen vom 21. Oktober 1997 (XI ZR 5/97, BGHZ 137, 43 und XI ZR 296/96, WM 1997, 2300) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen die Bank für die Nichtausführung eines Dauerauftrags oder einer Überweisung sowie für die Rückgabe eines Schecks oder einer Lastschrift wegen fehlender Deckung ein Entgelt fordert, wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG für unwirksam erachtet. Die weitere Frage, ob die im Einzelfall erforderliche Benachrichtigung des betroffenen Kunden ihrerseits eine Leistung darstellen und daher insoweit ein Vergütungsanspruch in All-
gemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, bedurfte keiner Entscheidung (BGHZ 137, 43, 47; BGH WM 1997, 2300,
2301).
b) Diese Streitfrage ist inzwischen von Instanzgerichten mit jeweils unterschiedlichen Begründungsansätzen wiederholt bejaht (AG Buxtehude WM 1999, 270, 271; AG Haßfurt WM 1999, 271, 272; AG Aue WM 1999, 640, 641) sowie mehrfach verneint worden (OLG Karlsruhe VuR 2000, 315, 316; AG Lennestadt WM 1999, 641, 642; vgl. auch Eckhard VuR 2000, 317 m.w.Nachw.). Im Schrifttum sind entsprechende Preisklauseln ebenfalls zum Teil als wirksam (vgl. Sonnenhol WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99; ders. WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.00), überwiegend jedoch als unwirksam angesehen worden (vgl. Nobbe, Bankrecht, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdn. 197; Th. Krüger, Rechtsfragen kreditwirtschaftlicher Preisgestaltung S. 202 ff.; ders. WM 2000, 2021, 2024 f.; van Gelder WM 2000, 101, 110 f.; U. Krüger MDR 2000, 745, 746; kritisch auch Schimansky in Bankrecht 1998, RWS-Forum 12, S. 1, 15 f.).
c) Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung jedenfalls für die Fälle an, in denen die Bank eine Rechtspflicht zur Kundeninformation trifft.
aa) Eine solche Rechtspflicht hat der Senat für das Einzugsermächtigungsverfahren , das im Lastschriftverfahren die Regel bildet, grundsätzlich bejaht (Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 80/88, WM 1989, 625, 626). Hier ist die Schuldnerbank in aller Regel zur unverzüglichen Unterrichtung ihres Kunden über die Nichteinlösung einer Lastschrift mangels Deckung verpflichtet, um ihm die Möglichkeit zu
geben, nachteilige Folgen der Nichteinlösung durch entsprechende Dispositionen abzuwenden. Das gilt wegen der Besonderheiten der Zahlungsabwicklung im Lastschriftverfahren regelmäßig auch dann, wenn der Kunde nicht damit rechnen durfte, die Bank werde die Überziehung seines Kontos zulassen. Auf Lastschriften im Abbuchungsauftragsverfahren sind diese Grundsätze ebenfalls anwendbar (Reiser /Krepold in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/436). Auch bei der Nichteinlösung von Schecks mangels Deckung ist die Bank in der Regel zur unverzüglichen Unterrichtung des Kunden verpflichtet (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 690; Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 787; Nobbe in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 60 Rdn. 90, vgl. auch Nr. 4 Satz 4 der Scheckbedingungen sowohl der Banken als auch der Sparkassen, abgedruckt aaO Anh. 2 und 3 zu §§ 60-63). Bei der Nichtausführung von Überweisungen bzw. Daueraufträgen besteht eine Unterrichtungspflicht der Bank jedenfalls dann, wenn der Kunde davon ausgehen durfte, sein Auftrag werde trotz fehlender Deckung ausgeführt (MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 675 Rdn. 72; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 49 Rdn. 11; weitergehend OLG Hamm WM 1984, 1222; LG München I WM 1999, 1662, 1665; LG Bonn WM 1999, 2214, 2215; Erman/Ehmann, BGB 10. Aufl. § 675 Rdn. 35; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch Rdn. C/8; Canaris aaO Rdn. 326; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.137).
bb) Auf die Einzelheiten der rechtsdogmatischen Begründung der genannten Unterrichtungspflichten kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Leitet man sie als gesetzliche Informationspflichten des Beauftragten aus den §§ 666, 675 Abs. 1 BGB ab (Sonnenhol WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993, 1.00), so trägt
die Bank mit der Unterrichtung des Kunden lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung und erbringt keine gesondert vergütungsfähige Zusatzleistung. Sieht man dagegen in der Benachrichtigung des Kunden die Erfüllung einer unselbständigen vertraglichen Nebenpflicht der Bank (BGH, Urteil vom 27. Februar 1978 - II ZR 3/76, WM 1978, 637; Canaris aaO Rdn. 690; Terpitz NJW 1989, 2740; Häuser WM 1989, 841, 842), so handelt es sich um eine Konkretisierung der auf § 242 BGB gestützten giro- bzw. scheckvertraglichen Schutz- und Treuepflichten der Bank. Diese erbringt dadurch, daß sie die Vertragsbeziehung in der im Einzelfall nach Treu und Glauben gebotenen Weise, das heißt ordnungsgemäß durchführt, keine gesondert vergütungsfähige Sonderleistung gegenüber dem Kunden. Dem Schuldrecht ist der Grundsatz fremd, daß das vertragsgemäße Verhalten eines Beteiligten für die Gegenseite eine besondere Entgeltpflicht auslöst (van Gelder WM 2000, 101, 111).
cc) Aus den §§ 670, 675 Abs. 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Um einen Aufwendungsersatzanspruch im Sinne dieser Vorschriften, etwa für Telefongebühren oder die Kosten von Porto und Papier, geht es im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte beansprucht mit der streitigen Preisklausel nicht lediglich Aufwendungsersatz, sondern ausdrücklich ein je nach der Art des Geschäftsvorgangs unterschiedlich hoch angesetztes Entgelt, d.h. eine vertragliche Vergütung für die Benachrichtigung des Kunden.
dd) Die streitige Preisklausel wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch unbedenklich, daß sie weitgehend auf ein Vertretenmüssen des Kunden abstellt.
Soweit Entgelte für die Nichteinlösung von Lastschriften verlangt werden, kommt dieser Gesichtspunkt schon deshalb nicht zum Tragen, weil der Wortlaut der beanstandeten Klausel den Vergütungsanspruch insoweit nicht vom Vertretenmüssen des Kunden abhängig macht.
Soweit es um die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen oder um die Nichteinlösung von Schecks geht, kann dahinstehen , ob den Kunden gegenüber seiner Bank die vertragliche Nebenpflicht trifft, für Belastungsbuchungen eine ausreichende Deckung zu gewährleisten. Eine solche Verpflichtung könnte außer im Rahmen des § 254 BGB nur für eine eigene Schadensersatzhaftung des Kunden gegenüber der Bank, um die es hier nicht geht, von Bedeutung sein. Sie ließe dagegen weder die Informationspflicht der Bank entfallen noch wäre sie für die Klärung der Frage von Belang, ob die Kundenbenachrichtigung eine vergütungsfähige Zusatzleistung der Bank darstellt.
ee) Soweit die Benachrichtigung des Kunden einer Rechtspflicht der Bank entspricht, sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts darüber, in wessen Interesse die Benachrichtigung überwiegend liegt, rechtlich bedeutungslos. Es liegt in der Natur der Sache, daß die Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten, die einem Vertragspartner - sei es aufgrund spezieller Gesetzesvorschriften, sei es in Konkretisierung allgemeiner Rechtsgrundsätze - obliegen, in aller Regel den Interessen der Gegenseite, zu deren Schutz die Nebenpflicht ja besteht, dienen soll. Das kann es aber nicht rechtfertigen, daß der Verpflichtete für die Pflichterfüllung, für die nach der Rechtsordnung kein gesondertes Entgelt geschuldet wird, eine besondere Vergütung verlangt.
ff) Da die streitige Preisklausel jedenfalls in den Fällen, in denen die Beklagte durch die Benachrichtigung ihrer Kunden einer eigenen
Rechtspflicht genügt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unvereinbar ist, enthält sie insoweit auch eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Im allgemeinen indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Gegenseite (Senatsurteile BGHZ 141, 380, 390 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem den Kunden der Beklagten die Zahlung von Vergütungen für Tätigkeiten abverlangt wird, die die Beklagte nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte. Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.
d) Die Frage, ob die streitige Preisklausel auch in den Fällen gegen § 9 AGBG verstößt, in denen die Beklagte zur Benachrichtigung des von einer Nichteinlösung oder Nichtausführung betroffenen Kunden nicht verpflichtet ist, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn insoweit ein Verstoß gegen § 9 AGBG nicht vorläge, könnte die inhaltlich und ihrer sprachlichen Fassung nach nicht teilbare Preisklausel der Beklagten nicht teilweise aufrechterhalten werden; dem stünde das in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. BGHZ 91, 375, 384; 108, 1, 10; 111, 278, 279 f.; 127, 35, 47; 143, 104, 118 f.) entgegen.
III.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Wertpapierübertrag im Rahmen 8,00 € bei Girosamder laufenden Geschäftsver- melverwahrung bindung, 19,50 € bei WertAusgang , pro Posten papierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/ Auslieferung zzgl. Versandkosten , jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherve rbände N.s zusammengeschlossen habe n, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das Discount-Brokerage anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen Wertpapierübertrag im Rahmen einer Depotschließung kein Entgelt vorsieht, aber unter anderem folgende Klausel enthält:
"Wertpapierübertrag im Rahmen der 8,00 € bei Girolaufenden Geschäftsverbindung, sammelverwahrung Ausgang, pro Posten 19,50 € bei Wertpapierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/Auslieferung zzgl. Versandkosten, jeweils inkl. MwSt." Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungskl age ist in den Vorinstanzen (WM 2003, 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe entgegen § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 DepotG ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die Re-
gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem Interesse werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wertpapierübertragung auf ein Fremddepot im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabepflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des Depotvertrages hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzusehen. Sie stelle keine aufgrund des Depotvertrages geschuldete Leistung dar. Die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspun kt des Berufungsgerichts , daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen
zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.
a) Der in der Klausel geregelte Wertpapierübertrag ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.
aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und Wertpapierrechnung. Der Herausgabeanspruch gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136) wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne effektive Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden , im Effektengiroverkehr erfüllt. Anders wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung
der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von GirosammelDepotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine Sammelurkunde im Sinne des § 9 a DepotG ersetzt sind. Insbesondere wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), können nur durch eine depotmäßige Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Herausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1988 - II ZR 152/87, WM 1988, 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den Börsenusancen.
bb) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht e rst mit der Beendigung des Depotvertrages fällig, bei der der Wertpapierübertrag nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung gel-
tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB: BGHZ 109, 260, 264; MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 667 Rdn. 22).
b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositivem Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung de s Berufungsgerichts , die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für
Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch den Wertpapierüber trag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5
Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deutlich , daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für eine Wertpapierübertragung bei Girosammelverwahrung fordert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruches durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkreter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung d er Klausel ohne Erfolg geltend, die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren Verwal-
tungsaufwand als die kostenlose Wertpapierübertragung bei der Depotauflösung. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten während der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der Depotschließung, berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von Teilforderungen zuläßt (MünchKomm/Krüger, BGB 4. Aufl. § 266 Rdn. 21 m.w.Nachw.).
Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach eine m Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen Wertpapierübertrag aus Anlaß einer Depotschließung ebenfalls nicht. Der Beklagten bleibt unbenommen , die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpapieren , die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwaltung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an einem Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und A bs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausgabeanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der Beklagten zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von die-
sem zu tragen sind (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 13). Die Klausel kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der Beklagten dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BGHZ 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat BGHZ 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abgenommen würde.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.
(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.
(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.
(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.
(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.
(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.