Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2016 - XI ZR 446/15

Tatbestand:

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Der Kläger macht gegenüber der beklagten Bank Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem von ihr finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung geltend.

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Der Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Anlagevermittler geworben, die 23 qm große Eigentumswohnung Nr. 40 in dem noch zu errichtenden Appartementhaus "K. " nebst einem Tiefgaragenplatz zu erwer- ben. In dem Verkaufsprospekt werden die vertraglichen Grundlagen wie folgt erläutert: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Abwicklungsbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Abwicklungsbeauftragte vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prü- fung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Abwicklungsbeauftragten nicht zu. …" (S. 37 des Prospekts) "Der Abwicklungsbeauftragte beauftragt im Namen des einzelnen Erwerbers den Finanzierungsvermittler auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorfinanzierung des konzeptionsgemäß vorgesehenen Eigenkapitals, soweit der Erwerber dies wünscht.

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Abwicklungsbeauftragte war die Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Abwicklungsbeauftragte). Finanzierungsvermittlerin war die A. GmbH (nachfolgend : Finanzierungsvermittlerin). Mit Schreiben vom 29. Mai 1995 bestätigte die Beklagte der Finanzierungsvermittlerin ihre Bereitschaft, die Finanzierung des Kaufpreises für die Erwerber von Einheiten in der Neubaumaßnahme zu übernehmen.

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Zwecks Erwerbs der Wohnung bot der Kläger der Abwicklungsbeauftragten mit notarieller Urkunde vom 2. August 1995 einen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht, die ausdrücklich auch den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags umfasste. Der Gesamtaufwand sollte 170.898 DM betragen.

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Zur Finanzierung des Gesamtaufwands schloss die Abwicklungsbeauftragte namens des Klägers im August 1995 mit der Beklagten zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag. Davon zahlte die Beklagte auf Anweisung der Abwicklungsbeauftragten einen Betrag in Höhe von 6.836 DM als Finanzierungsvermittlungsprovision an die Finanzierungsvermittlerin aus. Mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 31. August 1995 erwarb die Abwicklungsbeauftragte namens des Klägers von der Bauträgerin als Verkäuferin die Wohnung nebst Tiefgaragenplatz zu einem Kaufpreis von 132.651 DM. Am 24. Dezember 1995/3. Januar 1996 nahm die Abwicklungsbeauftragte zur Ablösung der Zwischenfinanzierung namens des Klägers bei der Beklagten ein auf zwei Unterkonten geführtes Endfinanzierungsdarlehen über 170.898 DM auf, das durch eine Grundschuld am Wohnungseigentum in Darlehenshöhe und durch Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung besichert wurde. Die Beklagte zahlte auch die restliche Darlehenssumme auf Abwicklungskonten aus, über die die Abwicklungsbeauftragte verfügen konnte. Im Hinblick auf den bevorstehenden Ablauf der vertraglich vereinbarten Zinsfestschreibung schloss der Kläger mit der Beklagten am 24./30. Mai 2011 zur Ablösung des bestehenden Darlehens einen auf zwei Unterkonten geführten Forward-Darlehensvertrag über 79.622,86 € ab.

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Mit der durch ein Mahnverfahren im Jahr 2012 eingeleiteten Klage hat der Kläger zuletzt noch die Rückzahlung der von Januar 2008 bis zum 31. Mai 2014 gezahlten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von insgesamt 32.010,85 € und des Disagios in Höhe von 8.737,88 €, jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen , die Rückabtretung der Lebensversicherung sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte gegen ihn aus dem Darlehensvertrag vom 24./30. Mai 2011 keine Ansprüche geltend machen könne. Er hält die der Abwicklungsbeauftragten erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz für unwirksam. Zudem macht er geltend, dass die Darlehensverträge wegen offenkundigen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam seien. Eine Finanzierungsvermittlungsprovision sei von ihm nicht geschuldet gewesen. Die Abwicklungsbeauftragte habe, indem sie die Darlehensverträge auch zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision geschlossen habe, pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart. Hilfsweise stützt der Kläger sein Begehren auf einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzungen , weil er - wie er behauptet - über die wahre Rolle der Abwicklungsbeauftragten , die Höhe der Vermittlungsprovisionen, den Wert des Objekts , die erzielbare Miethöhe und die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises arglistig getäuscht worden sei; letzteres sei der Beklagten bekannt gewesen.

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Das Landgericht hat lediglich der negativen Feststellungsklage stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht, nachdem im Berufungsverfahren die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, die Beklagte zur Zahlung von 26.720,77 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr auf die vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm in den Jahren 2009 bis 2014 in Höhe von insgesamt 26.720,77 € geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu, weil der von den Parteien geschlossene Darlehensvertrag unwirksam sei.

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Die Abwicklungsbeauftragte sei im Innenverhältnis zum Kläger nicht berechtigt gewesen, einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abzuschließen, durch den eine Provisionspflicht durch den bloßen Nachweis einer Finanzierungsmöglichkeit begründet werde. Zwar sehe der Prospekt ausdrücklich die Beauftragung eines Finanzierungsvermittlers vor. Danach sollte aber der Finanzierungsvermittlungsvertrag eine Vermittlungs- und nicht lediglich eine Nachweistätigkeit zum Gegenstand haben.

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Zudem sei eine provisionspflichtige Finanzierungsvermittlungsleistung nicht erfolgt. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass die von der Abwicklungsbeauftragten beauftragte Finanzierungsvermittlerin den Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge mit ihr verhandelt habe. Vielmehr sehe die Beklagte die von der Finanzierungsvermittlerin erbrachte Leistung allein darin, dass diese die generelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten nachgewiesen habe. Zwar könne eine Tätigkeit des Maklers vor Abschluss des Maklervertrages mit dem Kunden beim späteren Abschluss eines Nachweismaklervertrages eine Provision auslösen. Dies gelte jedoch nicht im Falle eines Vermittlungsmaklers. Die Finanzierungsvermittlerin habe auch keine Nachweistätigkeit erbracht. Im Vorfeld des Vertriebs und ohne Festlegung der konkreten Finanzierungsbedingungen sei konzeptionell und zeitlich kein Nachweis über eine konkrete Finanzierung zu marktüblichen Bedingungen möglich gewesen, weil weder die Beklagte marktübliche Bedingungen habe festlegen wollen noch die Abwicklungsbeauftragte zu diesem Zeitpunkt die Marktüblichkeit zukünftiger Bedingungen habe prüfen können.

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Die Abwicklungsbeauftragte habe daher im Namen des Klägers keinen Finanzierungsvermittlungsvertrag abschließen dürfen. Aufgrund dessen habe sie auch kein Darlehen zur Vorfinanzierung einer Finanzierungsvermittlungsprovision aufnehmen dürfen. Indem sie dies gleichwohl getan habe, habe sie ihre Vertretungsmacht missbraucht.

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Dieser Missbrauch sei für die Beklagte objektiv evident gewesen. Die Beklagte habe sowohl den Inhalt des Prospekts als auch den Umstand gekannt, dass die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht habe. Da der Prospekt offenkundig nur für eine solche Tätigkeit eine Provision vorgesehen habe, hätte sich für die Beklagte der Schluss geradezu aufdrängen müssen , dass die Abwicklungsbeauftragte zur Finanzierung der Provision kein Darlehen habe aufnehmen dürfen.

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Dies führe nach § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Darlehensvertrags. Eine Teilnichtigkeit unter Aufrechterhaltung des übrigen Teils sei nur dann anzunehmen, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspräche. Für diesen komme es nicht darauf an, ob die Parteien das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil tatsächlich gewollt hätten, sondern darauf, ob eine objektive Bewertung ergebe, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vernünftigerweise vorgenommen worden wäre. Davon könne hier nicht ausgegangen werden. Die Nichtigkeit erstrecke sich auch auf die Darlehensvereinbarung vom Mai 2011, weil damit kein neues Rechtsverhältnis begründet worden sei.

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Soweit die Zahlungen des Klägers vor dem 1. Januar 2009 erfolgt seien, sei sein Anspruch auf Rückforderung allerdings verjährt. Hinsichtlich des Disagios scheide ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch von vornherein aus. Ein Anspruch des Klägers auf Rückabtretung von Ansprüchen aus der Lebensversicherung sei ebenfalls verjährt.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 26.720,77 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. Insoweit beanstandet die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge seien wegen eines von der Abwicklungsbeauftragten begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 23 mwN). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht , ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteil aaO mwN).

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Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 24 mwN). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt , wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. nur Senatsurteil aaO mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil aaO mwN).

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2. An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 25 mwN).

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a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin richten sich nicht nach dem Prospekt (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 26 mwN), sondern nach dem tatsächlich abgeschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag des Klägers.

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b) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Abwicklungsbeauftragte mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.

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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Abwicklungsbeauftragte für den Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung, ein.

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Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen , wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier des Klägers - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Abwicklungsbeauftragte bevollmächtigt.

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Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte , dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.

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bb) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Abwicklungsbeauftragte durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Finanzierungsvermittlungsprovision die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte.

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(1) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziellen Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den beabsichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 32 mwN). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. Senatsurteil aaO mwN). Um die Provision zu verdienen, reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (Senatsurteil aaO mwN).

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(2) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil die Finanzierungsvermittlerin die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht mit ihr verhandelt hat.

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Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die vorab erzielte, im Schreiben vom 29. Mai 1995 wiedergegebene allgemeine Finanzierungsabsprache auf eine Vermittlungsleistung zugunsten aller künftigen Erwerber - und damit auch zugunsten des Klägers - zurückzuführen ist. In diesem Schreiben bestätigt die Beklagte gegenüber der Finanzierungsvermittlerin unter Bezugnahme auf eine zwischen ihnen erzielte Übereinstimmung ihre Bereitschaft, den Erwerbern von Wohnungen in dem Appartementhaus, die eine näher beschriebene finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen, bei weiterer Vorlage im einzelnen aufgeführter Unterlagen für Zwischenfinanzierungsdarlehen "zur Zeit" und "freibleibend" Konditionen von 9,25% Zins bei 100% Auszahlung und für Endfinanzierungsdarlehen "freibleibend" Konditionen von 5,4% Zins p.a. bei 90% Auszahlung und einer Zinsfestschreibung von fünf Jahren oder 7,0% Zins p.a. bei 90% Auszahlung und einer Zinsfestschreibung von zehn Jahren anzubieten. Einer Vermittlungsleistung zugunsten des Klägers steht nicht entgegen, dass die Abwicklungsbeauftragte das Angebot des Klägers zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erst nach dem Zeitpunkt der Bestätigung der allgemeinen Finanzierungsbereitschaft durch die Beklagte angenommen hat und der Kläger damit erst zu diesem Zeitpunkt als Erwerber feststand. Auch spielt es keine Rolle, dass sich die in der allgemeinen Finanzierungsabsprache konkret benannten Konditionen lediglich auf den damaligen Zeitpunkt bezogen. Letzteres entsprach der Vorgabe an die Finanzierungsvermittlerin, Darlehen zu jeweils marktüblichen Bedingungen zu beschaffen. Dass die im August 1995 und Dezember 1995/Januar 1996 geschlossenen Darlehensverträge dieser Vorgabe nicht entsprochen hätten, macht der Kläger nicht geltend.

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Selbst wenn diese Absprache, wie der Kläger behauptet und das Berufungsgericht offen gelassen hat, nicht von der Finanzierungsvermittlerin, sondern ebenfalls von der Abwicklungsbeauftragten getroffen worden sein sollte, hätten sich der Beklagten keine Zweifel an der Vergütungspflicht aufdrängen müssen. Vermittlungsleistungen müssen nicht höchstpersönlich erbracht werden. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Abwicklungsbeauftragte mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Abwicklungsbeauftragte dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. Dies wird hier durch das Finanzierungsbestätigungsschreiben vom 29. Mai 1995 verdeutlicht, das die Beklagte, obwohl die zugrunde liegenden Verhandlungen nach der Behauptung des Klägers mit der Abwicklungsbeauftragten geführt worden sein sollen, an die Finanzierungsvermittlerin richtete.

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c) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder vom Kläger behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Abwicklungsbeauftragte nicht angenommen werden.

III.

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Das angefochtene Urteil ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsscheinvollmacht und mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).