Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juli 2016 - XI ZR 351/14

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die W. AG bzw. P. AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus drei Zinssatz -Swap-Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Erfüllungsansprüche aus den Zinssatz-Swap-Verträgen geltend.

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Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Stadt in Nordrhein-Westfalen mit knapp 20.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.

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Am 15. März 1999 schloss die Beklagte mit der Klägerin einen (Formular -) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage des Rahmenvertrags schlossen die Parteien zwischen 2006 und 2011 verschiedene ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR351.14.0 Einzelverträge. Drei dieser Einzelverträge, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt:

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Am 25. Februar 2008 - nicht wie im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung vermerkt am 5. Februar 2008 - einigten sich die Parteien auf einen Forward-Zahler-Swap-Vertrag, der eine Laufzeit vom 30. April 2009 bis zum 30. April 2019 hatte. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 4,1% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 5.057.765,54 €. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf den jeweils selben Bezugsbetrag einen variablen Zinssatz in Höhe des 3-Monats-Euribors zu zahlen.

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Am 5. September 2008 schlossen die Parteien einen CHF-Plus-SwapVertrag , der eine Laufzeit vom 15. September 2008 bis zunächst zum 15. September 2015 hatte. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs kleiner als 1,6295 war, sollte die Klägerin zur Zahlung eines Zinses ("variabler Satz") von 2% p.a. zuzüglich eines Aufschlags nach der Formel (x [nach Tabelle] – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100% auf einen Bezugsbetrag von zunächst 4,5 Mio. € und später 5,335 Mio. € ver- pflichtet sein. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs größer oder gleich 1,6295 oder der "variable Satz" kleiner oder gleich 2% p.a. war, sollte die Klägerin die Zahlung eines festen Zinssatzes in Höhe von 2% p.a. schulden. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, durchgängig einen festen Zinssatz in Höhe von 3% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 4,5 Mio. € an die Klägerin zu zahlen.

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Schließlich einigten sich die Parteien am 25. Mai 2010 auf einen weiteren CHF-Plus-Swap mit einer Laufzeit vom 27. Mai 2011 bis zum 27. Mai 2019. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs kleiner oder gleich 1,57 war, schuldete die Klägerin die Zahlung eines Zinses ("variabler Satz") von 2,5% p.a. zuzüglich eines Aufschlags nach der Formel (1,3985 – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100% auf einem Bezugsbetrag von zunächst 3,5 Mio. €. Sofern der €/CHFDevisenkassakurs einmalig größer als 1,57 oder der "variable Satz" kleiner oder gleich 2,5% p.a. war, schuldete die Klägerin Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 2,5% p.a. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5 Mio. € ebenfalls auf einen Bezugsbetrag von zunächst 3,5 Mio. €. Mittels dieses Zinssatz-Swap-Vertrags lösten die Parteien einen am 25. Februar 2008 geschlossenen "Invers-CMS-Stufen-Swap" ab, indem sie in zwei Schritten dessen zulasten der Klägerin negativen Marktwert in die Bedingungen des CHF-Plus-Swaps einpreisten.

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Bei allen drei Swap-Verträgen war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Unstreitig teilte die Beklagte der Klägerin jedenfalls die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge nicht mit. Auf die drei Zinssatz-Swap-Verträge leistete die Klägerin insgesamt 260.485,79 €, während sie aus anderen Swap-Geschäften einen Gewinn von insgesamt 708.882,80 € erzielte. Am 10. Juli 2012 standen mit Fälligkeitsstichtag zwischen dem 28. November 2011 und dem 15. Juni 2012 auf die beiden CHF-Swaps insgesamt 1.192.874,75 € zu Lasten der Klägerin offen. Die Beklagte schuldet der Klägerin aus anderen Swap-Verträgen Leistungen in Höhe von 81.562,50 €.

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Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen auf die oben angeführten Swap-Geschäfte nicht verpflichtet sei, hat das Landgericht festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlun- gen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen", wobei es die Vorteile mit 448.397,01 € veranschlagt hat. Die weitergehende Zahlungsklage hat es rechtskräftig abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 448.397,01 € nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Widerklage hat es ebenfalls abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage und auf Zahlung weiterer 662.915,24 € weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von 662.915,24 € (Restbetrag der noch nicht rechtskräftig zuerkannten Widerklage) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, WM 2014, 1907 ff.) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der Swap-Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte und dessen Höhe hin- zuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere , dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen SwapGeschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.

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Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

13

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte, trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die Beklagte habe anderen Vertragspartnern durchaus auch günstigere Konditionen angeboten, über die mit ihr zu verhandeln sie der Klägerin die Chance genommen habe. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe, lasse "auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt , dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge" erschöpfe, "sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht" worden sei, "dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes" agiere.

14

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kläge- rin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahr 2011 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

15

Die Widerklage sei (nur) in Höhe von 448.397,01 € begründet. Die Klägerin habe Zinsersparnisse durch die weiteren in die Saldierung einzubeziehenden Swapgeschäfte in Höhe von 708.882,80 € erwirtschaftet. Davon abzuziehen seien von der Klägerin auf die drei streitgegenständlichen Zinssatz-SwapVerträge geleistete Zahlungen in Höhe von 260.485,79 €. Damit sei die Klägerin in Höhe von 448.397,01 € mit dem Einwand abgeschnitten, die Beklagte müsse sie aus ihrer vertraglichen Verpflichtung entlassen.

II.

16

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

17

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Verträge könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 26. Juli 2000 geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.).

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2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der SwapVerträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines SwapVertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).

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3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister und drei weitere ihrer Mitarbeiter, hätten die Swap-Verträge auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).

20

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin die Zinssatz-Swap-Verträge auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss der Swap-Verträge handelnden Vertreter abstellen müssen.

21

4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne der Klägerin betreffend die Swap-Verträge vom 25. Februar 2008 und vom 5. September 2008 nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe , der erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 15. März 1999 gründenden Swap-Vertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.). Auf den Swap-Vertrag vom 25. Mai 2010 ist § 37a WpHG a.F. zeitlich nicht mehr anwendbar. Außerdem hat das Berufungsgericht für ihn die rechtzeitige Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO festgestellt.

III.

22

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere sind die von den Parteien geschlossenen Swap-Verträge nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.

23

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

24

1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, sind die Swap-Verträge nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen , so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.

25

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

26

3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er die Swap-Verträge vom 25. Februar 2008 und vom 5. September 2008 betrifft und auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die Verjährungsfrist lief mit Abschluss der jeweiligen Verträge an und drei Jahre später ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter § 37a WpHG a.F. fällt. Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52).

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4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).

V.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

29

Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat neben ihrer Zahlungsklage eine negative Feststellungsklage erhoben. Entsprechend hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 33). Da das Landgericht der Beklagten auf die Zahlungswiderklage rechtskräftig 448.397,01 € zuerkannt hat, die Leistungen auf die CHF-Plus-Swap-Verträge vom 5. September 2008 und 25. Mai 2010 betreffen , kann die Feststellung im der Klägerin günstigsten Falle nur dahin lauten, es werde festgestellt, dass sie der Beklagten aus dem CHF-Plus-Swap-Vertrag vom 5. September 2008 nicht mehr als 261.587,25 € und aus dem CHF-PlusSwap -Vertrag vom 25. Mai 2010 nicht mehr als 186.809,76 € schulde, was in seiner Gänze dem mit der Widerklage zuerkannten Betrag entspricht. Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen" - anders als der Antrag der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt. Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 40 ff.) anrechenbare Vorteile ermitteln, wird es diese Vorteile zu beziffern und einer konkreten Vertragsbeziehung der Parteien zuzuordnen haben.