Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2002 - X ZR 70/00

Tatbestand:

Die Beklagte stellt Verpackungsfolien her. Sie erteilte mit Schreiben vom 23. September 1994 der Klägerin den "Optionsauftrag" zur Herstellung und Lieferung einer Blasfolienanlage mit der Einschränkung, daß dieser Auftrag nur dann gelten sollte, wenn ein Leasingunternehmen die kommerzielle Abwicklung übernehme und ein entsprechender Leasingvertrag in Kraft getreten sei.
Am 1. Dezember 1994 schloß die Beklagte mit einer Leasinggeberin einen Leasingvertrag über die bei der Klägerin bestellte Blasfolienanlage. In den Vertragsbedingungen der Leasinggeberin heißt es unter anderem:
"Der Leasinggeber tritt alle ihm gegen den Lieferanten zustehenden Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer ab, der diese Abtretung hiermit annimmt und der sie gegenüber dem Lieferanten geltend machen wird. Der Leasinggeber ist auch zur eigenen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt. Zahlung aufgrund von Gewährleistungen sind vom Lieferanten unmittelbar an die Leasinggeber zu leisten, sie mindern die Leasingberechnungsgrundlage und damit die Leasingrate."
Unter dem 7./16. Dezember 1994 schlossen die Klägerin als Verkäuferin und die Leasinggeberin einen als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag über die Anlage.
Nachdem die Anlage geliefert und von der Beklagten in Betrieb genom- men worden war, rügte diese Mängel, insbesondere, daß die Anlage nicht die geschuldete Leistung erbringe und die Toleranzen der Folienstärken zu groß seien. Die Klägerin besserte daraufhin nach, was aber zunächst nicht den von der Beklagten gewünschten Erfolg hatte. Die Beklagte setzte der Klägerin deshalb mit Schreiben vom 16. April 1997 eine "letzte Nachbesserungsfrist" bis zum 30. April 1997. Zugleich drohte sie der Klägerin an, nach Fristablauf weitere Nachbesserungsversuche nicht mehr zuzulassen und Schadensersatz zu verlangen. Vor Ablauf der Frist bat die Beklagte die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 25. April 1997, ihr Schreiben vom 16. April 1997 zunächst als gegenstandslos zu betrachten. Weitere Nachbesserungsarbeiten an der Anlage führten schließlich dazu, daß die Beklagte mit Schreiben vom 18. September 1997 erklärte, daß sie die Blasfolienanlage abnehme.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten zunächst die Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von noch 3.304.935,35 DM inklusive Verpackungskosten nebst Zinsen verlangt. Die Leasinggeberin zahlte im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens einen Betrag in Höhe von 3.370.889,-- DM, den die Klägerin auf Hauptsache und Zinsen verrechnet hat. Die Klägerin erklärte daraufhin in Höhe dieses Betrages den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt und verlangte von der Beklagten seitdem nur noch die Zahlung weiterer Zinsen aus der Hauptsache.
Die Beklagte widersprach der Erledigungserklärung und berief sich darauf , daß die Blasfolienanlage nicht von ihr, sondern von der Leasingfirma, die auch den Kaufpreis gezahlt habe, bei der Klägerin gekauft worden sei.
Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung beider Parteien blieb ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hatte zunächst die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, soweit darin eine selbständige Berufung zu erblicken sei. Der erkennende Senat hat auf die sofortige Beschwerde der Beklagten die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein nicht oder nicht fristgerecht eingelegtes oder begründetes Rechtsmittel vor der abschließenden mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nicht als unzulässig verworfen werden darf, solange es - mit Blick auf ein vom Gegner eingereichtes Rechtsmittel - in eine unselbständige Anschlußberufung umgedeutet werden kann.
Über die Berufung der Klägerin fand am 7. April 1999 eine mündliche Verhandlung statt. In diesem Termin war für die Beklagte deren Geschäftsführer mit dem beim Berufungsgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalt B. - seinem Prozeßbevollmächtigten - erschienen. Nach dem Terminsprotokoll trat zur Antragstellung für Rechtsanwalt B. der beim Oberlandesgericht postulationsfähige Rechtsanwalt T. auf und stellte die mit Schriftsatz von Rechtsanwalt B. angekündigten Anträge. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1999 erklärte die Klägerin, daß sie ihre Berufung zurücknehme. Dem widersprach die Beklagte.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihre Berufung nicht wirksam zurückgenommen, denn dazu hätte es der Einwilligung der Beklagten nach § 515 Abs. 1 ZPO bedurft. Über die Berufung der Klägerin sei in der Sitzung vom 7. April 1999 wirksam verhandelt worden. Dem stehe nicht entgegen, daß Rechtsanwalt T. aufgrund einer Untervollmacht für Rechtsanwalt B. aufgetreten sei.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage teilweise weiter, nämlich wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 6.758.139,94 DM und wegen des Anspruchs auf Feststellung, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den ab Oktober 1998 entstandenen Schaden, insbesondere aus der Minderleistung der streitgegenständlichen Blasfolienanlage, zu ersetzen.
Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Anschlußrevision hat der Senat nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Das Berufungsgericht hat über die Rechtsmittel beider Parteien in der Sache entschieden, weil es davon ausgegangen ist, die Klägerin habe ihre
Berufung nicht wirksam zurückgenommen; das Rechtsmittel der Beklagten hat es vor diesem Hintergrund als wirksame Anschlußberufung bewertet.
Beides begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn über die Berufung der Klägerin war wirksam verhandelt worden, weshalb sie nicht ohne die Zustimmung der Beklagten wirksam zurückgenommen werden konnte (§ 515 Abs. 1 ZPO a.F.). Von der Beklagten zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war Rechtsanwalt B. , der nicht beim Berufungsgericht zugelassen war. Der nicht postulationsfähige Bevollmächtigte muß in einem solchen Fall, um Anträge stellen und verhandeln zu können, einem postulationsfähigen Rechtsanwalt Untervollmacht erteilen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 80 Rdn. 1). Dem hat der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt B. durch die Rechtsanwalt T. erteilte Untervollmacht entsprochen, deren Erteilung ihm nach § 81 ZPO möglich ist. Der Unterbevollmächtigte handelt in einem solchen Fall als Vertreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten (Musielak/Weth, ZPO, 3. Aufl., § 81 Rdn. 9; MünchKomm./v. Mettenheim, ZPO, 2. Aufl., § 81 Rdn. 14). In diesem Sinne ist die prozessuale Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, Rechtsanwalt B. , hier auszulegen, weil es gerade darum ging, daß dieser wegen mangelnder eigener Postulationsfähigkeit nicht verhandeln konnte. Die in dieser Hinsicht allerdings nicht präzise Formulierung im Protokoll über die mündliche Verhandlung ändert an dieser Bewertung nichts. Denn auch aus ihr wird deutlich, daß zum Zwecke der Verhandlung, bei der die Beklagte sonst nicht durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vertreten gewesen wäre, Rechtsanwalt T. für den nicht postulationsfähigen Prozeßbevollmächtigten auftrat und zu diesem Zweck von Rechtsanwalt B. beauftragt wurde.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Leasinggeberin habe ihre werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) und sonstigen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin nicht wirksam an die Beklagte abgetreten. Nach Nr. 2.1 und Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Leasingvertrag habe die Leasinggeberin, um sich dadurch von ihrer mietvertraglichen Haftung freizuzeichnen, alle wegen einer nicht rechtzeitig oder fehlerhaft von der Klägerin gelieferten Blasfolienanlage in Betracht kommenden Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche an die Beklagte als Leasingnehmerin abgetreten. Eine derartige Freizeichnung des Leasinggebers von seiner Haftung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch in vorformulierten Vertragsbedingungen grundsätzlich zulässig. Voraussetzung für die Angemessenheit und damit Wirksamkeit einer solchen Vertragsgestaltung sei im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG allerdings, daß der Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt werde, sondern Mängelansprüche selbst gegen die Lieferanten der Leasingsache geltend machen könne. Daran fehle es hier, denn nach Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Leasingvertrag habe sich die Leasinggeberin das Recht zur eigenen Rechtsverfolgung gegen die Klägerin auf Kosten der Beklagten vorbehalten. Aufgrund dieses Vorbehalts halte die Klausel insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht stand.
Dies rügt die Revision ohne Erfolg. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß sich die Leasinggeberin in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Abtretung ihrer werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche dann nicht wirksam von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung gegenüber dem Leasingnehmer freigezeichnet hat, wenn die Abtretung ange-
sichts dessen, daß die Leasinggeberin auch zur eigenen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt ist, nicht unbedingt und vorbehaltlos erfolgt ist (BGH, Urt. v. 17.12.1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349; Urt. v. 27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979; BGHZ 109, 139, 143 u. 150 f.; Urt. v. 24.06.1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609; Urt. v. 10.11.1993 - VIII ZR 119/92, WM 1994, 208).
Ebenso ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Unwirksamkeit der Haftungsfreizeichnung, die nicht durch eine Beschränkung auf den Vorbehalt vermieden werden könne, erfasse wegen des textlichen und sachlichen Zusammenhangs auch die Abtretung der werkvertraglichen Gewährleistungs- und sonstigen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979). Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Ausschluß der eigenen Gewährleistung durch den Leasinggeber nur bei vorbehaltloser Abtretung aller ihm gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche einen hinreichenden Ausgleich findet. Da ein solcher wegen des Vorbehalts, unter den die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gestellt ist, fehlt, erweist sich die Klausel insgesamt als unwirksam. Das erfaßt auch die Bestimmung über die Abtretung des Ersatzanspruchs.
Gleichwohl ist hier die Beklagte jedoch zur Geltendmachung dieser Ansprüche befugt. Das Berufungsgericht hat nämlich verkannt, daß die unwirksame Abtretung gemäß § 140 BGB in eine rechtswirksame Ermächtigung der Beklagten umzudeuten ist, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. BGHZ 68, 118, 125; vgl. auch BGH, Urt. v. 16.03.1987 - II ZR 179/86, NJW 1987, 3121). Da die Leasinggeberin
selbst durch die Formulierung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Beklagte veranlaßt hat, Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin einzuklagen , muß sie sich hieran festhalten lassen (BGHZ 94, 44, 47). Materiellrechtlich handelt die Beklagte insoweit im Wege der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Daß die Geschäftsführung der Beklagten dem Willen der Leasinggeberin entspricht, ergibt sich im übrigen auch aus dem in der Revisionsinstanz vorgelegten Schreiben der Leasinggeberin vom 30. August 2000.
Das Berufungsurteil kann aus diesem Grund keinen Bestand haben.
II. Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Hilfsbegründung getragen.
1. Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, ob die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche nach Nr. 10.5 der Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin wirksam abbedungen worden sind.
Diese Frage ist zu verneinen. Die entsprechende Klausel besagt, daß Ansprüche des Bestellers, insbesondere auf Wandelung, Kündigung oder Minderung sowie auf Ersatz von Schäden irgendwelcher Art, ausgeschlossen sind, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Damit verstößt die Klausel gegen das Verständlichkeitsgebot des § 2 AGBG. Die Formulierung "soweit gesetzlich zulässig" läßt nicht erkennen, welche Ansprüche ausgeschlossen sein sollen und welche nicht. Könnte der Klauselverwender mit einer derartigen Einschränkung alle unzulässigen Klauseln vor Unwirksamkeit bewahren, so wäre das Verfahren nach §§ 13 ff. AGBG ohne Sinn. Das gilt unter Kaufleuten ebenso wie im
nichtkaufmännischen Verkehr. Solche Klauseln sind deshalb vom Bundesgerichtshof wiederholt für unwirksam erklärt worden (BGHZ 93, 29, 48; BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 172/93, NJW 1996, 1407, 1408).
2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob Ansprüche , die die Beklagte erhoben hat, verjährt oder aufgrund der von der Klägerin behaupteten Abfindungsvereinbarung ausgeschlossen sind. Es ist deswegen in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß Ansprüche der Beklagten nicht schon hieran scheitern.
3. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzansprüche der Beklagten nach Werkvertragsrecht beurteilt. Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
4. Die Revision greift das Berufungsurteil an, soweit es um den mit der Widerklage verfolgten Feststellungsantrag und um folgende Schadenspositionen geht:
Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen (386.078,94 DM),
entgangener Gewinn einschließlich des Deckungsbeitrages und weiterer Schäden (5.229.181,-- DM),
technischer und merkantiler Minderwert (1.142.880,-- DM).
Soweit das Berufungsgericht Ansprüche auf Ersatz für Zinsen und Bereitstellungskosten (309.641,20 DM) und für Zusatzinvestitionen (406.000,-- DM) verneint hat, wendet sich die Revision hiergegen nicht.

a) Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen:
Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe kein Anspruch auf Ersatz der Kosten, die die Beklagte an Fremdfirmen gezahlt habe, weil diese zur Beseitigung behaupteter Mängel Arbeiten ausgeführt hätten. Es handele sich um Mängelbeseitigungskosten im Sinne von § 633 BGB a.F. oder, soweit solche Arbeiten vor der Abnahme am 16. April 1997 (richtig wohl: 18. September 1997, BU 8) durchgeführt worden seien, um einen Nichterfüllungsschaden, dessen Ersatz die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. beanspruchen könne. In beiden Fällen sei aber Voraussetzung, daß die Klägerin mit der Beseitigung der betreffenden Mängel in Verzug gewesen sei. Dies sei nicht der Fall, da die Beklagte durch ihr Schreiben vom 16. April 1997 den Verzug der Klägerin nicht begründet habe. Die Beklagte habe die von ihr gesetzte Frist vor deren Ablauf mit Schreiben vom 25. April 1997 wieder zurückgenommen. Eine Mahnung oder Fristsetzung sei zwar wegen ihrer gestaltenden Wirkung bedingungsfeindlich und unwiderrufbar. Ihre Rücknahme beende jedoch für die Zukunft den Verzug des Schuldners.
Die Revision rügt danach zu Unrecht, das Berufungsgericht habe übersehen , daß eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung nicht Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz von "Reparaturkosten und sonstigen Aufwendungen" sei. Zur Geltendmachung dieses Anspruchs müssen allerdings die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorliegen
(Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Davon ist aber das Berufungsgericht auch nicht ausgegangen. Erforderlich ist jedoch für einen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F., der in seinem Anwendungsbereich nicht auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt ist (Sen.Urt. v. 16.11.1993 - X ZR 7/92, NJW 1994, 942), daß sich der Werkunternehmer mit der Beseitigung des Mangels in Verzug befunden hat.
Hierzu tragen die getroffenen Feststellungen nicht das Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist. Zwar ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Parteien, nachdem die Beklagte vor Ablauf der mit Schreiben vom 16. April 1997 gesetzten Frist, die Klägerin darum gebeten hatte, dieses Schreiben als gegenstandslos zu betrachten, jedenfalls stillschweigend die Fortsetzung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin vereinbart haben, die in der Folgezeit auch durchgeführt worden sind. Zu dem Inhalt dieser Vereinbarung hat das Berufungsgericht jedoch Feststellungen nicht getroffen. Danach ist insbesondere nicht auszuschließen, daß die Parteien auch - wie die Beklagte dies behauptet und unter Beweis gestellt hat - zur Vermeidung von Betriebsunterbrechungen die Zuziehung von Fremdfirmen und die Einschaltung eigener Handwerker der Beklagten vereinbart haben.

b) Entgangener Gewinn für die Zeit von Februar 1996 bis 30. September 1998:
Das Berufungsgericht hat angenommen, zwar könne ein solcher Anspruch auch für die Zeit vor der Abnahme des Werkes nach § 635 BGB a.F. bestehen. Auch bedürfe es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keiner Nachfristsetzung, wenn der Eintritt eines Schadens durch
Nachbesserung nicht mehr hätte beseitigt werden können. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitere aber daran, daß eine wirksame Abtretung nicht erfolgt sei. Damit hat das Berufungsgericht insoweit keine Hilfsbegründung für die Abweisung der Widerklage gefunden, die das Ergebnis für sich genommen trägt.

c) Technischer und merkantiler Minderwert:
Insoweit hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, an der es vorliegend fehle.
Es hat dabei übersehen, daß für die Geltendmachung eines trotz Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen oder technischen Minderwerts Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht erforderlich sind (BGHZ 96, 221, 227; BGH, Urt. v. 19.09.1985 - VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; Urt. v. 08.10.1987 - VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208). Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt , daß ein solcher Minderwert einer Beseitigung im Rahmen der Nachbesserung "zugänglich" wäre. Feststellungen dazu, ob nach erfolgter Nachbesserung ein Minderwert verblieben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

d) Feststellungsantrag:
Gleiches gilt für den Feststellungsantrag, der sich auf den Gewinnentgang durch Minderleistung als Anlage ab Oktober 1998 bezieht.
III. Danach scheitern die von der Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachten Ansprüche nicht schon aus den Erwägungen, die das Berufungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung angestellt hat. Das Berufungsgericht wird vielmehr bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung die Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche im einzelnen prüfen müssen und in diesem Rahmen vorab zu klären haben, ob die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche verjährt sind oder aufgrund der von der Klägerin behaupteten Abfindungsvereinbarung ausscheiden.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens