Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2003 - VII ZR 124/02

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Restwerklohn für die Leistung, die die Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat. Die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die M. AG, schloß mit den Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücks-GbR im November 1993 einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses. Für die Gewerke wurden unterschiedliche Fertigstellungstermine vereinbart. Im Ergänzungsvertrag zu dem Ursprungsvertrag wurde die VOB/B vereinbart.
Die vereinbarten Termine wurden nicht eingehalten, die Parteien streiten über die Ursachen. Die Beklagten kündigten den Vertrag mit Schreiben vom 16. Oktober 1995 mit der Begründung, die vereinbarten Fertigstellungstermine seien nicht eingehalten worden. Die Restarbeiten erbrachte eine Drittfirma. Nachdem die Beklagten auf die Schlußrechnung vom 18. März 1996 nicht gezahlt hatten, verklagte die Gemeinschuldnerin in einem Vorprozeß die Beklagten zu 5 und 6. Das Oberlandesgericht R. hat jene Klage durch rechtskräftiges Urteil abgewiesen. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Gemeinschuldnerin Klage gegen die Beklagten zu 1-6 erhoben. Diese hat sie zunächst auf ihre neue Schlußrechnung vom 28. Oktober 1999 gestützt. Die Vergütung für die erbrachte Leistung hat sie auf der Grundlage einer nachträglich erstellten Auftragskalkulation berechnet. Eine Berechnung des Verhältnisses der Vergütungsanteile des Pauschalpreises für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat sie nicht vorgenommen. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 5 und 6 wegen entgegenstehender Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß als unzulässig und gegen die übrigen Beklagten als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf eine dritte Schlußrechnung vom 29. September 2000 gestützt hat, wurde als unzulässig verworfen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Werklohnanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger verfolge mit seiner Berufung nicht die Beseitigung einer ihm durch das landgerichtliche Urteil entstandenen Beschwer, sondern einen bisher nicht geltend gemachten Anspruch. Die in der Berufungsinstanz vorgelegte dritte Schlußrechnung vom 29. September 2000 gehöre nicht zu dem Tatsachenkomplex, über den das Landgericht entschieden habe. Der Kläger habe in der Berufung einen anderen prozessualen Anspruch erhoben. Er habe nicht seinen Tatsachenvortrag beibehalten und ihn ergänzt, sondern derart geändert, daß sein Vortrag eine Klageänderung bedeute. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger verfolgt in beiden Instanzen den Restwerklohnanspruch der Gemeinschuldnerin aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der Streitgegenstand bestimmt. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, daß in der Berufungsinstanz eine neue Schlußrechnung vorgelegt wird (ständige Rechtsprechung , vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787; Urteil vom 28. September 2000 – VII ZR 57/00, BauR 2001, 124 = ZfBR 2001, 34
= NZBau 2001, 146; Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, EBE/BGH 2003, 386). Folglich wendet sich der Kläger mit der Berufung gegen die Beschwer aus dem landgerichtlichen Urteil. Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka