Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2003 - V ZR 25/02

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von den Beklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villa bebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Kläger vor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer handelnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bautenschutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravierende Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekäferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. Der Gutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwamm gegen Zugluft sehr empfindlich sei.
Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni 1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gutachten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am 6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem er den vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält keinen Vorbehalt wegen Mängel.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandensein von Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls, arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit Echtem Hausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gutachtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur allgemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sanierungsaufwand , verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügten den Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sich der Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habe nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunkt fort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinen Standpunkt aufrechterhalten habe.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdacht eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen
kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unter den weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedoch angenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Recht rügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht getragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammverdacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunkt der Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein. Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach bestand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - kein Verdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.
2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Hausschwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihm nicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzelnen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts ab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba-
ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagten kannte.
Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravierenden Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildung und zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführt hatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichtigungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert. Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts, das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit es meint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Intensität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Offensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwänden , an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Geruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden, kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht bestand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichts dessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis des Zeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachverständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, waren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.
Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wenn anzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat, für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käufer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten
vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall. Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laien nahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für den Kläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein Informationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen die Feststellungen daher nicht zu.
3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus § 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464 BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.

a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihm eingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenen Gutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Einzelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Hausschwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sich auch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umstände bekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines Hausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinen Anspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.

b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung von Mängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGB a.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthält einen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen
Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einen mündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfür aber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auch nicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichen Schriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klägers , die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrücklich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW 1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nicht mehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis war erhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Beklagten , denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil der als Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe des Grundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einen etwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ursprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme des Kaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich die Voraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachten Vorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhalts jedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Berufungsgerichts nicht tragen.
Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für den Verkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nicht verzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht
der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August 1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen, daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiteren Vorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.
In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß versteckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wird angenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. Dieser Mahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachten konnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauchschwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeint gewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchen Befall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes arglistiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise auf vorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben angekündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreis vor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daß gleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrauen , daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtsposition nicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinandersetzung ankommen lassen wollte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Gaier Schmidt-Räntsch