Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2001 - III ZR 318/00

Tatbestand

Durch Vermittlung der Klägerin bot der Beklagte als Mietinteressent der S. GmbH mit Schreiben vom 18. September 1996 den Abschluß eines Mietvertrags zum Betrieb eines Spiel- und Freizeitcenters im Einkaufszentrum "S. Straße" in B. an. Das vom Beklagten am selben Tag unterschriebene Mietvertragsformular , in dem als voraussichtlicher Mietbeginn das zweite Quartal 1998 angegeben und eine Mietdauer von zehn Jahren vorgesehen war, war beige-
fügt. In dem Angebotsschreiben teilte der Beklagte der Vermieterin mit, daû er sich an dieses Angebot bis zum 31. März 1997 gebunden halte. Weiter heiût es: "Dieses Angebot gilt vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten".
Ebenfalls am 18. September 1996 unterzeichnete der Beklagte eine "Vereinbarung", in der er bestätigte, daû die Klägerin den Abschluû des Mietvertrags vermittelt habe; weiterhin verpflichtete sich der Beklagte, eine Courtage in Höhe von 3 % der Zehn-Jahres-Grundmiete zu zahlen. Die Courtage sollte zur Zahlung fällig sein, "sobald der vom Vermieter gegengezeichnete Mietvertrag dem Mieter vorliegt und alle zur Ausübung des Gewerbes notwendigen Genehmigungen vorliegen - spätestens jedoch mit der Übergabe des Mietbereiches".
Am 19. Dezember 1996 unterzeichnete die Vermieterin den Mietvertrag. Ende 1998 nahm der Beklagte die Mieträume in Besitz und betrieb bis zum Beginn des Januar 2000 eine Spielhalle, ohne daû die erforderliche behördliche Genehmigung nach § 33 i GewO erteilt worden wäre.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 61.354,80 DM nebst Zinsen. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäû verurteilt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der Beklagte die versprochene Provision schulde. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach Unterzeichnung des Mietvertrags sei der Mietgegenstand entsprechend der Baugenehmigung errichtet worden; auch habe der Beklagte durch Inbesitznahme der Mietsache den Mietvertrag in Vollzug gesetzt. Damit sei die Provision verdient. Daû die zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO notwendige Genehmigung bis zum Auszug des Beklagten nicht erteilt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Das Fehlen dieser Genehmigung ändere nichts am Zustandekommen eines wirksamen Mietvertrags, sondern betreffe nur das Durchführungsstadium des Hauptvertrags und falle daher vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Maklervertrag in den Risikobereich des Auftraggebers.
Eine derartige, das Risiko der Nichterteilung der Genehmigung auf den Makler verlagernde Abrede könne nicht in der zwischen den Maklervertragsparteien getroffenen "Vereinbarung" vom 18. September 1996 gesehen werden. Zwar könne diese Regelung insoweit als widersprüchlich angesehen werden , als die Fälligkeit des Maklerlohns vom Vorliegen aller zur Ausübung des
Gewerbes notwendigen Genehmigungen abhängig gemacht werde, diese aber andererseits spätestens mit der Übergabe des Mietbereichs eintreten solle. Bei verständiger Würdigung sei dieser Vereinbarung jedoch zu entnehmen, daû - klarstellend - die Courtage in jedem Falle und spätestens mit der Objektübergabe an den Mieter zur Zahlung fällig sein solle. Dieses Auslegungsergebnis entspreche auch dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags, so daû etwaige Zweifel zu Lasten des Beklagten gehen müûten. Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, daû die Parteien eine andere Regelung hätten treffen wollen, habe der Beklagte nicht vorgetragen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schlieûen Umstände, die einen wirksamen Abschluû des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluû selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäûig unberührt (Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967 und vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249).
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können auûer reinen Beschaffenheitsfehlern auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemäûen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, daû sie einen Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. begründen (jetzt: §§ 536, 536 c BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1149). Voraussetzung ist dabei, daû die öffentlichrechtlichen Beschränkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Beschaffenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (Urteile vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227 und vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777, 778).
Insoweit gilt vorliegend:

a) Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf das gewerbsmäûige Betreiben einer Spielhalle der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Diese Erlaubnis ist persönlicher und sachlicher Natur, das heiût sie ist an eine bestimmte Person , an bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart (Spielhalle oder ähnliches Unternehmen) gebunden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO Bd. I, § 33 i Rn. 20 [Stand: Dezember 1994]). Dementsprechend kann die Versagung der Erlaubnis auf persönlichen oder sachlichen Gründen beruhen, etwa weil der Antragsteller nicht die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (§ 33 i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33 c Abs. 2 GewO) oder weil die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen (§ 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO). Weitere Anforderungen hinsichtlich der Aufstellung von Spielgeräten sind in der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2245) geregelt. Danach dürfen gemäû § 3 Abs. 2 SpielV in Spielhallen je 15 m² Grundfläche höchstens ein Geldoder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zehn Geräte nicht übersteigen.

b) Der Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt: In Bezirken kerngebietstypischer Nutzung - wie hier - seien benachbarte Spielhallen zulässig und könnten grundsätzlich auch derart betrieben werden, daû zwei nebeneinanderliegende und mit separaten Eingängen versehene Spielhallen in der Mitte einen gemeinsamen "Aufsichtsbereich" aufweisen. Durch eine solche Konstruktion sei es unter erheblichen Einsparungen (insbesondere Personalkosten ) möglich, insgesamt 20 (2 x 10) Spielgeräte zum Einsatz zu bringen. Ausschlieûlich zum Betrieb einer derartigen "Doppelspielhalle" habe er die Räume angemietet. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei von der zuständigen Behörde aus bauordnungsrechtlichen Gründen verweigert worden. Insbesondere seien die Fluchttürwege der Halle I und II als vorschriftswidrig bemängelt worden, da während des Spielbetriebs der jeweilige Fluchttürweg nicht als Durchgang von einer Halle zur anderen zur Verfügung stehen dürfe.

c) Auf der Grundlage dieses Parteivorbringens, von dem im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, waren somit die vom Beklagten angemieteten Räumlichkeiten aus Gründen, die auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhten, zum Betrieb einer Doppelspielhalle untauglich.
3. Entspricht die Mietsache bei Überlassung an den Mieter nicht dem vertraglich geschuldeten Zustand, so stehen dem Vermieter die Rechte nach
§§ 537 ff BGB a.F. bzw. §§ 536 ff BGB n.F. zu. Eine Vertragsnichtigkeit nach § 306 BGB wäre auch dann nicht gegeben, wenn - wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, was aber nicht fernliegend erscheint - aufgrund der örtlichen und räumlichen Gegebenheiten nach den geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ein Zustand der Mietsache dergestalt, daû der Betrieb einer Doppelspielhalle erlaubt werden kann, nicht herstellbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 136, 102; BGH, Beschluû vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635).
Ob ein derartiger ursprünglicher Sachmangel nur - wie das Berufungsgericht ersichtlich gemeint hat - die Durchführung des vermittelten Mietvertrags betreffen und deshalb grundsätzlich den Provisionsanspruch des Maklers nicht beeinträchtigen würde, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. die im Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO angeführten Rechtsprechungs- und Literaturmeinungen zu der vergleichbaren Frage, ob die Wandelung des von einem Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Vergütungsanspruch des Maklers unabhängig davon unberührt läût, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluû vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist).
4. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, daû nach dem Wortlaut des dem unterschriebenen Mietvertragsformular beigefügten Anschreibens das in der Übermittlung dieses Formulars liegende Angebot auf Abschluû eines Mietvertrags "vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten" (= Doppelspielhalle im Sinne der Ausführungen des Beklagten) gilt. Es liegt nahe, dieses Schreiben nach Sinn und
Wortlaut dahin auszulegen, daû das Angebot des Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der nach § 33 i GewO zum Spielhallenbetrieb notwendigen Genehmigung abgegeben worden ist. Dann aber konnte trotz "Gegenzeichnung" des Vertragsformulars und der darin liegenden Annahme dieses Angebots durch den Vermieter der Mietvertrag vor Bedingungseintritt keine Wirksamkeit erlangen. Dem steht nicht entgegen, daû im Vertragstext nebst Anlagen die Genehmigung nach § 33 i GewO nicht erwähnt wird und nach den Schluûbestimmungen des Mietvertrags (§ 27) (nur) die Erteilung der endgültigen Baugenehmigung aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit dieses Vertrags ist, mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind sowie Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen. Will eine Vertragspartei sicherstellen, daû sie nur für den Fall des Eintritts eines künftigen Ereignisses den Vertragspflichten unterworfen ist, so braucht diese Bedingung nicht notwendigerweise Bestandteil der - vorformulierten oder ausgehandelten - Vertragsklauseln zu sein. Es ist ohne weiteres möglich, allein - wie hier - das Angebot auf Abschluû dieses - vorformulierten oder ausgehandelten - Vertrags mit der Bedingung zu versehen (vgl. Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb., § 145 Rn. 20, 26, 29). In der rechtlichen Bewertung macht dies keinen wesentlichen Unterschied, da in jedem Fall dieser Vertrag erst bei Bedingungseintritt Wirkungen entfaltet.
5. Ausgehend davon, daû vor Erteilung einer Spielhallengenehmigung nach § 33 i GewO - zu der es unstreitig nicht gekommen ist - ein wirksamer Mietvertrag nicht zustande gekommen war, ist die Auslegung der Provisionsvereinbarung durch das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft.

a) Hängt die Wirksamkeit eines (Haupt-)Vertrags vom Eintritt einer Bedingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB die versprochene Maklerprovision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags schuldet also der Beklagte keine Maklerprovision. Abreden, aus denen sich unabhängig von der Erteilung einer Spielgenehmigung eine Provisionsverpflichtung des Beklagten ergeben könnte, wichen also, was das Berufungsgericht verkannt hat, zum Nachteil des Auftraggebers und nicht etwa zum Nachteil des Maklers vom dispositiven Recht ab. Danach gehen etwaige Unklarheiten darüber, ob und mit welchem Inhalt die Parteien des Maklervertrags die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers, anders als in § 652 BGB geregelt, bestimmt haben, zu Lasten der Klägerin und nicht des Beklagten.

b) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt gelassen, daû nach dem konkretisierten und von der Klägerin nur pauschal bestrittenen Vorbringen des Beklagten die Klägerin im Zusammenhang mit ihren Vermittlungsbemühungen nicht nur den Text des Mietvertrags selbst, sondern auch das an die Vermieterin gerichtete Angebotsschreiben des Beklagten vorformuliert hat. In diesem Falle muûte es sich aber der Klägerin geradezu aufdrängen, daû es dem Beklagten entscheidend auf die Nutzung der Betriebsräume als Doppelspielhalle ankam, ohne daû es insoweit noch darauf ankommen könnte, ob - wie der Beklagte behauptet hat und was vom Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen worden ist - für die Klägerin dieses Interesse des Beklagten bereits aus früheren Geschäftsbeziehungen hätte bekannt sein müssen.
Es versteht sich, daû das der Klägerin erkennbare oder von ihr gar erkannte Interesse des Beklagten an der Vermittlung eines Mietvertrages zwecks Betriebs gerade einer Doppelspielhalle ein Umstand ist, dem bei der Auslegung der Provisionsvereinbarung ein besonderes Gewicht zukommt.

c) Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Wortlaut der Provisionsverpflichtung auch nicht so eindeutig, daû vernünftige Zweifel daran, daû der Beklagte der Klägerin eine Provision für den Fall der Unterzeichnung des Mietvertrags und des Bezugs der Mieträume unabhängig davon versprechen wollte, ob die erforderliche Spielgenehmigung nach § 33 i GewO erteilt wird oder nicht, nicht aufkommen könnten.

II.

Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
1. Der Beklagte hat den Umstand, daû er die Mieträume bereits vor Erteilung einer Spielgenehmigung bezogen und den Betrieb einer Spielhalle aufgenommen hat, damit erklärt, daû behördlicherseits die nach § 33 i GewO erforderliche Genehmigung erst nach Besichtigung des voll eingerichteten Gewerbebetriebs erteilt werde. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls kann allein wegen der einverständlichen Inbesitznahme der Mietsache durch den Beklagten nicht angenommen werden, die Parteien des Mietvertrags hätten sich im nachhinein darüber geeinigt, die vom Beklagten für das Wirksamwerden seines Angebots aufgestellte Bedingung solle in Wegfall kommen. Näher-
liegend ist die Annahme, daû die Mietvertragsschlieûenden zum Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache davon ausgegangen sind, einer Erteilung der vom Beklagten angestrebten Genehmigung einer Doppelspielhalle stünden keine erheblichen Schwierigkeiten entgegen.
2. Ob und welche "mietvorvertraglichen" Rechte und Pflichten zwischen den Mietvertragsparteien bis zur "Kündigung" des Vertrags bzw. zum Auszug des Beklagten bestanden haben, braucht nicht abschlieûend geklärt zu werden. Der Beklagte hat der Klägerin eine Provision für die Vermittlung eines Mietvertrags über eine Laufzeit von zehn Jahren zum Betrieb einer Doppelspielhalle versprochen. Dieser vom Beklagten erstrebte wirtschaftliche Erfolg ist dadurch, daû er - auf ungenehmigter Grundlage - die gemieteten Räume etwas mehr als ein Jahr tatsächlich zum Betrieb einer Spielhalle genutzt hat, bei weitem nicht eingetreten (fehlende wirtschaftliche Identität; vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1998 - III ZR 18/97 - NJW 1998, 2277, 2278).
3. Verhindert eine Vertragspartei wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung - hier: die Erteilung der Spielgenehmigung -, so muû sie sich - auch im Verhältnis zum Makler - so behandeln lassen, als wäre die Genehmigung erteilt und der Mietvertrag wirksam geworden (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - NJW-RR 2001, 840, 841). Davon kann vorliegend nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil die Mieträume, wie vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellt worden ist, zum Betrieb einer Spielhalle nicht schlechthin ungeeignet waren. Der Beklagte, der auf den Betrieb einer Doppelspielhalle Wert legte, muûte sich nicht mit der Genehmigung einer "einfachen" (1 x 10 Spielgeräte) Spielhalle zufrieden geben.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die von den Parteien getroffene Provisionsabrede unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut auszulegen haben. Die Parteien erhalten, auch zu den anderen angesprochenen Punkten, Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag.
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